Uitspraak
Beschikking van 11 oktober 2016
behorend bij EJ nr. 1064 van 2016
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van
[de man],
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna te noemen: de man,
gemachtigde: de advocaat mr. M.M. Malmberg,
tegen
[de moeder],
wonende in Aruba,
VERWEERSTER, hierna te noemen: de moeder,
niet verschenen.
Belanghebbenden:
[de minderjarige],de minderjarige.
1.DE PROCEDURE
Het verloop de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 17 mei 2016;
- het advies van de ambtenaar van de burgerlijke stand, overgelegd op 29 augustus 2016;
- de griffiersaantekeningen van de mondelinge behandeling van 30 augustus 2016, waaruit blijkt dat zijn verschenen de man bijgestaan door zijn gemachtigde, de ambtenaar van de Burgerlijke Stand bij mr. J.M.A.M. Ponsioen en de Voogdijraad bij mevrouw A. Flanders. De vrouw is, ondanks daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen.
De uitspraak is bepaald op heden.
2.DE FEITEN
Uit de moeder is op [geboortedatum] 2014 in Aruba geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige). De minderjarige is niet erkend. De moeder oefent van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige.
3.HET VERZOEK
Het verzoek strekt ertoe om de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen en hem vervolgens gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag te belasten. Tevens heeft de man verzocht een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen.
4.DE BEOORDELING
Vervangende toestemming
4.1
Ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) dient in zaken van afstamming het minderjarig kind vertegenwoordigd te worden door een daartoe door het gerecht benoemde bijzondere curator. De Voogdijraad heeft zich bereid verklaard als bijzondere curator van de minderjarige op te treden.
4.2
Het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning is gebaseerd op artikel 1:204, lid 3 van het BW. Voor zover hier van belang, kan ingevolge deze bepaling de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van dit gerecht, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
4.3
Uit DNA–onderzoek is gebleken dat met zekerheid bewezen kan worden dat de man de verwekker is van de minderjarige. Hiermee is naar het oordeel van het gerecht het verwekkerschap van de man vast komen te staan.
4.4
Het gerecht overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel de minderjarige als de verwekker er recht op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang en het recht van de man op erkenning van de minderjarige moeten worden afgewogen tegen de belangen van de vrouw en de minderjarige bij niet-erkenning.
Het belang van de vrouw is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Voor wat betreft de belangen van het kind heeft de Hoge Raad aanvaard (zie Hoge Raad 16 februari 2001, NJ 2001, 571) dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, slechts sprake is, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen.
4.5
De vraag die voorligt, is of de voorgenomen erkenning de belangen van de minderjarige en/of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zal schaden.
4.6
Het is aan de moeder om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat voormelde belangenafweging dient te leiden tot een afwijzing van het verzoek van de man. Nu de moeder niet ter zitting is verschenen en ook geen verweer heeft gevoerd, is het gerecht van oordeel dat er geen sprake is van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat bij toewijzing van het verzoek van de man de verhouding tussen de minderjarige en haar verstoord zal worden. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat de bijzonder curator, die zich ter zitting bij het advies van de ambtenaar van de Burgerlijke Stand heeft aangesloten, zich op het standpunt heeft gesteld dat door de voorgenomen erkenning de minderjarige geen risico zal lopen belemmerd te worden in haar evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling, en de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige niet zullen worden geschaad. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de erkenning door verzoeker, de belangen van de minderjarige niet zal schaden.
4.7
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het gerecht toestemming zal verlenen opdat de man de minderjarige kan erkennen.
4.8
Ingevolge artikel 1:5 Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA) is de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader, en anders die van de moeder. Conform het geldende (namen)recht krijgt de minderjarige bij de erkenning dus de geslachtsnaam van de vader.
4.9
Algemeen aanvaard is dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir is naar geslacht. De moeder van een kind wordt in het huidige namenrecht achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze vorm van vrouwendiscriminatie is verboden in artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba, opgenomen in Hoofdstuk I: Grondrechten. Ingevolge artikel 1.22 van de Staatsregeling van Aruba vinden wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen van hoofdstuk I. Bovendien is er strijd met drie verdragen waarbij Aruba is aangesloten, te weten het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM: artikel 14 jo artikel 8 en artikel 1 Protocol nr. 12), het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ( IVBPR: artikel 26) en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag: artikel 16).
Recentelijk heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba in een met deze zaak vergelijkbaar geval beslist dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader artikel 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing dient te blijven en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt (vgl. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 24 mei 2016, Ghis 76879 – EJ 2296/14 – H 406/15).
4.1
Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen de omstandigheid dat de geslachtsnaam van het kind niet in geschil is, zal het gerecht bepalen dat ter gelegenheid van de erkenning van de minderjarige door de man artikel 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing blijft, en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder ([geslachtsnaam]) behoudt.
Gezag
4.11
Het verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BW). Artikel 1:253c lid 1 BW biedt de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de mogelijkheid om het gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken. Aangenomen moet worden dat indien een op eenhoofdig of gezamenlijk gezag gericht verzoek van de vader voorligt, eenhoofdig gezag slechts in aanmerking komt indien de rechter zulks in het belang van het kind wenselijk oordeelt (vgl. GHvJNAA 6-1-2009; ECLI:NL:OGHNAA:2009:BH0540).
4.12
Het gerecht acht zich in dit stadium onvoldoende voorgelicht om op dit punt een beslissing te nemen en zal de Voogdijraad verzoeken een onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen, ter beantwoording van de vraag of in dit geval het belang van de minderjarige vereist dat alleen de moeder het gezag over hem uitoefent of dat de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige kan uitoefenen.
4.13
De zaak zal worden verwezen naar een hieronder te vermelden zitting voor indiening van het rapport door de Voogdijraad.
Omgang
4.14
Ingevolge artikel 1:377a BW hebben het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar. Bij de vaststelling van de omgangsregeling is het belang van de minderjarige doorslaggevend. Het gerecht acht zich in dit stadium onvoldoende voorgelicht om op dit punt een beslissing te nemen. Het gerecht verzoekt de Voogdijraad om bij het te verrichten onderzoek over het gezag tevens mee te nemen het omgangsrecht van de vader.
4.15
De zaak zal worden verwezen naar een hieronder te vermelden zitting voor indiening van het rapport door de Voogdijraad.
4.16
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.DE BESLISSING
Het gerecht:
benoemt de Voogdijraad tot bijzonder curator van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2014 in Aruba,
verleent de man [de man], bij gebreke van toestemming van de moeder, vervangende toestemming om de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2014 in Aruba te erkennen, met dien verstande dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader artikel 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing blijft dat de minderjarige de geslachtsnaam van de moeder ([geslachtsnaam moeder]) behoudt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag, 22 november 2016, voor overlegging van het rapport zijdens de Voogdijraad inzake gezag en omgang,
dinsdag, 22 november 2016, voor overlegging van het rapport zijdens de Voogdijraad inzake gezag en omgang,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. W.C.E. Winfield, rechter in dit gerecht, ter zitting van 11 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.