5.1Het middel keert zich tegen de hiervoor in onderdeel 3.3 weergegeven oordelen van het Hof, die inhouden dat vanwege een uit het Handboek loonheffingen blijkende goedkeuring sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel doordat het begunstigende beleid zonder toereikende rechtvaardiging niet wordt toegepast in vergelijkbare gevallen. Het middel betoogt daartoe dat het verschil in behandeling niet voortvloeit uit begunstigend beleid, maar uit een bewuste keuze van de wet- en regelgever. Het middel wijst daartoe op de regeling die is opgenomen in artikel 9.4, lid 1, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 (hierna: de URLB 2011), in samenhang gelezen met artikel 9.1 van de URLB 2011. Het Hof heeft dit miskend door zijn oordeel te baseren op een beleidsmatige goedkeuring (begunstigend beleid), waarbij de toets van het gelijkheidsbeginsel strikter wordt toegepast dan wanneer het gaat om wet- en regelgeving, aldus het middel.
5.2.1Het middel slaagt. De ongelijke behandeling van de situatie waarin de WGA-uitkering direct van het UWV wordt ontvangen enerzijds en de situatie waarin de WGA-uitkering via de werkgever wordt ontvangen anderzijds, vloeit niet voort uit begunstigend beleid. Die ongelijke behandeling vindt haar oorzaak in toepassing van wettelijke bepalingen, namelijk de regeling met betrekking tot de arbeidskorting in Hoofdstuk 8 van de Wet IB 2001, in combinatie met de samenvoegingsbepaling van artikel 9.4, lid 1, van de URLB 2011.Dit brengt mee dat het Hof het hiervoor in 3.1.2 bedoelde subsidiaire standpunt van belanghebbende ten onrechte niet heeft beoordeeld aan de hand van de verdragsrechtelijke discriminatieverboden die zijn neergelegd in artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM en artikel 26 IVBPR.
5.2.2Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, en in aanmerking genomen dat voor toetsing van wetgeving aan de daar genoemde verdragsbepalingen een andere, minder strenge maatstaf geldt dan voor toetsing van een beleidsregel aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen door alsnog te beoordelen of het hiervoor in 3.1.2 vermelde betoog van belanghebbende de conclusie rechtvaardigt dat de hier bestreden ongelijke behandeling een inbreuk maakt op verdragsrecht.
5.3.1Bij de beoordeling van dit betoog moet worden vooropgesteld dat op fiscaal gebied aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in geval van bevestigende beantwoording van deze vraag, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Indien het – zoals in dit geval – niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het evident van redelijke grond ontbloot is.
5.3.2Of de situatie waarin een WGA-uitkering direct van het UWV wordt ontvangen enerzijds en de situatie waarin een WGA-uitkering via de werkgever wordt ontvangen anderzijds gelijke gevallen zijn, moet worden bezien vanuit het doel van de regeling over de arbeidskorting, aangezien de ongelijke behandeling zich bij toepassing van die regeling manifesteert. Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde geschiedenis van de totstandkoming van de arbeidskorting moet worden afgeleid dat het doel van die regeling met name erin is gelegen het verrichten van betaalde arbeid aantrekkelijker te maken.Daarvan uitgaande bestaat met het oog op de toepassing van de arbeidskorting geen relevant objectief verschil tussen de hiervóór bedoelde situaties. Een WGA-uitkering is immers in beide gevallen naar haar aard geen loon uit tegenwoordige arbeiden zou daarom, bezien vanuit het zojuist genoemde doel van de wettelijke regeling van de arbeidskorting, in geen van beide gevallen in de berekeningsgrondslag van die korting betrokken behoren te worden. Belanghebbende stelt zich daarom terecht op het standpunt dat sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
5.3.3Die ongelijke behandeling is, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsvrijheid die de wetgever toekomt, niet als gerechtvaardigd aan te merken. Daarbij moeten in ogenschouw worden genomen (i) de aanzienlijke omvang van de arbeidskorting, (ii) de beperkte omvang van de lastenverlichting voor de werkgever die door de hiervoor in 5.1 vermelde regeling in de URLB 2011 wordt bereikt, en (iii) de mogelijkheid voor de werkgever om de lasten die zijn verbonden aan het door zijn tussenkomst uitbetalen van de WGA-uitkering te vermijden door geen medewerking te verlenen aan betaling van de WGA-uitkering via zijn tussenkomst.
5.3.4De Hoge Raad komt daarom tot de slotsom dat het hiervoor in 3.1.2 bedoelde onderscheid in strijd is met het verbod van discriminatie in de hiervoor in 5.2.1 vermelde verdragsbepalingen
.
5.4.1Vervolgens ziet de Hoge Raad zich geplaatst voor de vraag of hij aanstonds rechtsherstel kan bieden voor deze verdragsschending, of dat hij dit vooralsnog dient over te laten aan de wetgever.
5.4.2Gelijke behandeling zou op verschillende manieren kunnen worden bereikt. Dat zou in de eerste plaats kunnen gebeuren door, zoals het Hof heeft gedaan, de WGA-uitkering van belanghebbende in de berekeningsgrondslag van de arbeidskorting te betrekken en dus de gunstigere behandeling voor bepaalde belastingplichtigen met een WGA-uitkering uit te breiden. Discriminatie kan echter ook worden vermeden door een WGA-uitkering niet langer mee te tellen voor de berekening van de arbeidskorting
,ook niet in de situatie waarin die uitkering via de werkgever wordt ontvangen. Dat zou, zoals hiervoor in 5.3.2 is overwogen, beter aansluiten bij het doel van de wettelijke regeling van de arbeidskorting.
5.4.3De keuze die het Hof heeft gemaakt laat zich dan ook niet duidelijk afleiden uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen of de wetsgeschiedenis.Daarbij komt dat uitbreiding van de berekeningsgrondslag van de arbeidskorting tot alle WGA-uitkeringen zou leiden tot een moeilijk te rechtvaardigen verschil in behandeling ten opzichte van andere uitkeringen die evenmin als loon uit tegenwoordige arbeid zijn aan te merken.
5.4.4Gelet op dit een en ander is de Hoge Raad van oordeel dat het maken van een keuze tussen de genoemde alternatieven, in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen, gelet op de daarin geboden terughoudendheid van de rechter, diens rechtsvormende taak te buiten gaat, en dat het daarom vooralsnog aan de wetgever is om te voorzien in het hiervoor in 5.3.4 geconstateerde rechtstekort.