ECLI:NL:HR:2024:1068

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer23/00763

Datum12 juli 2024

ARREST

In de zaak van

1. FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Utrecht,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

3. [eiser 3],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: FNV c.s., en afzonderlijk: FNV en de werknemers,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

ID LOGISTICS TILBURG B.V.,

gevestigd te Tilburg,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,

hierna: IDL,

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.B.B. Heinen.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 8363165 CV EXPL 20-718 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 juni 2020 en 16 december 2020;

b. het arrest in de zaak 200.291.770/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 november 2022.

FNV c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

IDL heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor FNV c.s. mede door I.L.N. Timp.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van IDL hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

Het gaat in deze zaak om de gevolgen bij de overgang van een onderneming van een in een arbeidsovereenkomst opgenomen zogenoemd dynamisch incorporatiebeding met betrekking tot een cao.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemers zijn op 1 april 2015 in dienst gekomen van IDL als gevolg van overgang van een deel van de onderneming van hun toenmalige werkgever MOL Logistics (Netherlands) B.V. (hierna: MOL).

(ii) In de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met MOL stond de volgende bepaling:

“Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg. (...) ”.

(iii) IDL heeft voorafgaand aan de overname aan de over te nemen werknemers een brief gestuurd ter voorbereiding op hun indiensttreding bij IDL. In die brief is onder meer vermeld:

“In de bijlage vind je een overzicht van de arbeidsvoorwaarden die voor jou gelden. Daar waar het nog niet duidelijk is, wordt wel benoemd of het onderwerp van toepassing is, maar de details zijn dan nog niet ingevuld. Deze volgen dan later.

Ook tref je in de bijlage een voorbeeld aan van een arbeidsovereenkomst die wij vóór de overgangsdatum definitief maken en aan je verstrekken met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren. (...) ”.

(iv) In de bij de brief gevoegde bijlage is met betrekking tot het salaris het volgende vermeld:

“In overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de CAO-TLN per 1-1-2016 zal worden toegekend. Daarna zullen salarisverhogingen afhankelijk zijn van bedrijfsresultaten.”

(v) IDL heeft de overgenomen werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, ingaande 1 april 2015. De werknemers hebben deze voor akkoord ondertekend. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

“in aanmerking nemende:

dat[IDL] de (…) activiteiten van (…) MOL per 1 april 2015 heeft overgenomen;

datde overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving zoals die geldt bij overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW ev.

dat de werknemer in het kader van de overname per 1 april 2015 van rechtswege in dienst is getreden bij [IDL] met behoud van anciënniteit;

dat[IDL] met de ondernemingsraad van MOL (…) afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015 gaan gelden voor de medewerkers die zijn overgegaan;

dat[IDL] middels deze arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de werknemer gelden vanaf 1 april 2015 wil vastleggen;

dat de werknemer middels ondertekening van onderhavige arbeidsovereenkomst zich akkoord verklaart met de arbeidsvoorwaarden van [IDL] zoals deze gelden vanaf 1 april 2015.

verklaren een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden

(...)

Artikel 16: Aanvullingen / afwijkingen en eenzijdig wijzigingsbeding

Deze arbeidsovereenkomst wordt geacht een volledige weergave te bevatten van de afspraken ter zake tussen partijen zoals die op het moment van de ondertekening van deze arbeidsovereenkomst bestaan.

Aanvullingen op en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zijn alleen geldig, indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door werkgever zijn bevestigd.

Werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. (...)”

(vi) IDL is geen lid van de bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) aangesloten werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (TLN). De activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van de cao.

(vii) Eind 2015 en begin 2016 heeft FNV met IDL onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

(viii) Bij brief van 13 januari 2016 heeft IDL aan de werknemers meegedeeld dat in de cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is vastgesteld dat er een salarisverhoging van 2,75% zal plaatsvinden per 1 januari 2016 en dat in overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de cao per 1 januari 2016 zal worden toegekend. Verder heeft IDL in die brief meegedeeld dat daarna salarisverhogingen afhankelijk zullen zijn van de bedrijfsresultaten. In een memo van 22 juni 2017 heeft IDL een soortgelijke mededeling aan haar werknemers gedaan en daaraan toegevoegd: “Een CAO resultaat van TLN heeft dus geen impact op uw arbeidsvoorwaarden.”

(ix) Bij brief van 5 juli 2019 heeft FNV IDL gesommeerd om alle in de cao

voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers die in het kader van de overgang van onderneming per 1 april 2015 zijn overgenomen. FNV heeft in die brief erop gewezen dat de cao door middel van een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. IDL heeft daarop bij brief van 8 augustus 2019 laten weten dat de argumentatie van FNV niet correct is.

(x) In de cao die een looptijd heeft van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020, zijn

indexeringen opgenomen van het loon en is een extra trede toegevoegd aan iedere loonschaal.

2.3

FNV c.s. vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat IDL gehouden is de in de cao genoemde loonsverhogingen inclusief de tredeverhoging (zie hiervoor in 2.2. onder (x)) toe te passen en uit te betalen aan de werknemers die door IDL op 1 april 2015 zijn overgenomen en op wie door het dynamisch incorporatiebeding de cao van toepassing is, en voorts – kort weergegeven – nakoming van de uit de cao voortvloeiende aanvullende loonbetalingsverplichtingen.

2.4

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd.^[1]Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

In art. 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het hof leidt uit het Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie^[2](hierna: HvJEU) af dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Dit is naar Nederlands recht het geval. Immers, de verkrijger heeft naar Nederlands recht de mogelijkheid om met de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (waarvoor natuurlijk wel wilsovereenstemming nodig is), of, indien in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, met een beroep op art. 7:613 BW een wijziging tot stand te brengen of, indien zo’n wijzigingsbeding ontbreekt, met een beroep op art. 7:611 BW of art. 6:248 lid 2 BW (en onder verwijzing naar de maatstaf zoals geformuleerd in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 (Mammoet)) een aanpassing te bewerkstelligen. Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger. (rov. 3.5.6-3.5.7)

In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan, maar IDL heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Zij heeft dat gedaan door de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor te leggen. De werknemers hebben daarmee (welbewust) ingestemd. In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomst is geen verwijzing meer opgenomen naar de cao, zodat de nieuwe cao geen onderdeel meer uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De werknemers hebben dus geen recht meer op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN. (rov. 3.5.8)

Volgens FNV c.s. hebben de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit het Asklepios-arrest volgt dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen, als zij niet hadden ingestemd met de nieuwe arbeidsovereenkomst. De vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat IDL de mogelijkheid had om met de werknemers voor toekomstige voorwaarden anders overeen te komen. Zij heeft dat gedaan en niet valt in te zien waarom IDL van die mogelijkheid geen gebruik heeft mogen maken. FNV c.s. lijken te betogen dat slechts een eenzijdige wijziging mogelijk is, maar het HvJEU heeft ook een consensuele wijziging genoemd. (rov. 3.5.9)

FNV c.s. hebben aangevoerd dat de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming geen afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden wanneer dat in hun nadeel is. Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar is van oordeel dat hiervan geen sprake is geweest. IDL heeft niet van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. IDL heeft immers laten weten dat zij de op de datum van overgang nog toekomstige loonsverhoging die in de toen geldende cao was vastgelegd (per 1 januari 2016) zou uitvoeren. Zij heeft die loonsverhoging ook daadwerkelijk toegepast. Dat betekent dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL wilde echter niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017). Zij mocht andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeenkomen, en de werknemers hebben daarmee ingestemd door een nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te sluiten. IDL is hierover ook steeds duidelijk geweest. Zij heeft zowel in haar informatie in aankondiging op de overgang van onderneming, als in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten, duidelijk gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat loonsverhogingen in de toekomst afhankelijk zouden worden van de bedrijfsresultaten. Dat is niet in strijd met de openbare orde. Het HvJEU heeft bij herhaling geoordeeld dat de richtlijn er alleen toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen. Als de arbeidsvoorwaarden van de werknemers hierdoor zijn verslechterd, was welbewuste instemming van de werknemers nodig (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 (CZ-arrest)). Daarvan is sprake geweest gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. In ieder geval hebben FNV c.s. onvoldoende aangevoerd om ervan uit te gaan dat zij niet welbewust hebben ingestemd. Uit de wijze waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen leidt het hof niet af dat zij zich niet bewust waren van hetgeen waarmee zij instemden. ( rov. 3.5.10)

3.Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1

De Hoge Raad ziet aanleiding het incidentele beroep, hoewel het voorwaardelijk is ingesteld, eerst te behandelen, omdat het de verste strekking heeft.

3.2

Het middel betoogt in de kern dat een dynamisch incorporatiebeding naar de maatstaven van HvJEU 27 april 2017 (hierna: het Asklepios-arrest)^[3]niet overgaat op de verkrijger – althans dat het bij overgang zijn dynamische karakter verliest – omdat de verkrijger naar Nederlands recht onvoldoende mogelijkheden heeft de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden eenzijdig aan te passen.

3.3.1

In het Asklepios-arrest heeft het HvJEU over een dynamisch beding in een arbeidsovereenkomst overwogen dat richtlijn 2001/23^[4]niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren. Daaruit volgt met name dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Meer bepaald volgt uit artikel 3 van de richtlijn, gelezen in het licht van de vrijheid van ondernemerschap, dat de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers, aldus het HvJEU.^[5]

3.3.2

Het HvJEU heeft in het Asklepios-arrest voor recht verklaard dat bij de overgang het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblik van de overgang geldende collectieve overeenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet. Het HvJEU heeft overwogen dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of naar nationaal recht dergelijke aanpassingsmogelijkheden bestaan en doeltreffend zijn.^[6]

3.4.1

Als de arbeidsovereenkomst een schriftelijk beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, en de werkgever zich daarop beroept, hangt het slagen van dat beroep naar Nederlands recht, volgens art. 7:613 BW, ervan af of in het licht van alle omstandigheden van het geval het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen.^[7]

3.4.2

Als in de arbeidsovereenkomst geen wijzigingsbeding is opgenomen, is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de werknemer onder omstandigheden op grond van de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW gehouden zijn een voorstel van de werkgever tot een verandering in de arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Volgens die rechtspraak dient bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.^[8]Deze beoordelingsmaatstaf geldt voor alle voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, ongeacht of deze (overwegend) individueel of collectief van aard zijn.^[9]

3.4.3

Als de verkrijgende werkgever en de werknemers geen overeenstemming kunnen bereiken over een door die werkgever voorgestelde aanpassing in de arbeidsovereenkomst, biedt de hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 weergegeven rechtspraak de werkgever voldoende doeltreffende mogelijkheden om een dergelijke aanpassing te bewerkstelligen. Er is dus voldaan aan de voorwaarde voor de overgang van een dynamisch beding die het HvJEU in het Asklepios-arrest heeft geformuleerd (zie hiervoor in 3.3.2). Het incidentele middel faalt.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat IDL niet van de werknemers heeft verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, maar niet gebonden wilde zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd, en dat het IDL vrijstond andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeen te komen.

4.1.2

Onderdeel 1 betoogt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat het dynamische incorporatiebeding als zodanig een recht is als bedoeld in art. 7:663 BW. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Onderdeel 2 voert aan dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat niet toelaatbaar is dat werknemers wegens of in verband met de overgang van de onderneming afstand doen van rechten uit de arbeidsovereenkomst. Bovendien is wijziging pas mogelijk nadat de overgang heeft plaatsgevonden, zo voegt onderdeel 3 daaraan toe.

4.2

Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat IDL niet van de werknemers heeft verlangd dat zij afstand deden van bestaande rechten en dat het IDL vrijstond niet gebonden te willen zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd, miskent dat de werknemers aan het dynamische incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst een door art. 7:663 BW beschermd recht op toepassing van de bedoelde toekomstige voorwaarden konden ontlenen, en dat zij van dit recht jegens de verkrijger uitsluitend na en niet wegens de overgang afstand konden doen.^[10]Het oordeel van het hof kan dan ook niet in stand blijven.

4.3

Onderdeel 4 is voorgesteld onder de voorwaarde dat de klacht van onderdeel 3 faalt, en behoeft geen behandeling.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 november 2022;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt IDL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV c.s. begroot op € 986,14 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien IDL deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt IDL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV c.s. begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien IDL deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
12 juli 2024.