ECLI:NL:HR:2023:1567

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer22/03145

Datum17 november 2023

ARREST

In de zaak van

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

hierna: ABN AMRO,

advocaat: F.M. Dekker,

tegen

[de werknemer],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de werknemer,

niet verschenen.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 24 mei 2019 (in de zaak NL19.6543) en van 7 augustus 2019 en 26 februari 2020 (in de zaak 7798399 AC EXPL 19-1861);

b. de arresten in de zaak 200.282.303/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 september 2021 en 24 mei 2022.

ABN AMRO heeft tegen het arrest van het hof van 24 mei 2022 beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de werknemer is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mede door L. ’t Mannetje.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt ertoe het bestreden arrest te vernietigen, maar uitsluitend voor zover het hof is uitgegaan van onjuiste bedragen voor de berekening van de wettelijke rente over het aan ABN AMRO toegewezen bedrag aan schadevergoeding, en de zaak af te doen zoals aangegeven in 4.4 in de conclusie.

De advocaat van ABN AMRO heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In deze zaak staat in cassatie de vraag centraal of voor terugvordering van een variabele beloning als bedoeld in art. 1:127 lid 3 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) – de zogenoemde ‘clawback’ – is vereist dat de financiële onderneming beschikt over procedures, criteria of beleid betreffende de toepassing van de bevoegdheid tot terugvordering.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer is ongeveer veertig jaar in dienst geweest van (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO, laatstelijk in de functie van merchandise manager. In de uitoefening van zijn functie hield de werknemer zich onder meer bezig met de inkoop van pashouders.

(ii) ABN AMRO heeft haar pashouders jarenlang ingekocht bij [A] B.V. (hierna: [A]).

(iii) In september 2017 heeft de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst de werkplek van de werknemer bij ABN AMRO onderzocht. Om die reden is de afdeling Security & Integrity Management van die bank een onderzoek naar de werknemer gestart.

(iv) Door dat onderzoek heeft ABN AMRO ontdekt dat [A] (een deel van) de door de werknemer namens ABN AMRO bij haar bestelde pashouders heeft ingekocht bij de vennootschap [B] B.V. (hierna: [B]). Dit is een vennootschap van de echtgenotes van de werknemer en van [de collega] (hierna: de collega), een collega van de werknemer.

(v) [B] heeft in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 7 september 2017 op de pashouders voor ABN AMRO een marge behaald van in totaal € 217.384,--.

(vi) ABN AMRO heeft aangifte gedaan tegen de werknemer. Op de aangifte is een strafprocedure gevolgd die gedurende het hoger beroep in de onderhavige procedure nog niet was afgerond.

(vii) De werknemer is op 22 december 2017 op staande voet ontslagen.

2.3

In deze procedure heeft ABN AMRO hoofdelijke veroordeling gevorderd van de werknemer en de collega tot betaling van een schadevergoeding van € 217.384,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid. Daarnaast heeft ABN AMRO terugbetaling door de werknemer gevorderd van de in 2015, 2016 en 2017 aan hem uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 9.098,23.

2.4

De kantonrechter heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen en de vordering tot terugbetaling van de variabele beloningen afgewezen.^[1]De kantonrechter overwoog onder meer:

“4.3. Voldoende is komen vast te staan dat [B] (mede) een bedrijf is van [de collega] en [de werknemer], althans dat zij daarbij nauw betrokken zijn. Uit de (…) e-mails van 15 november 2009, 10 en 11 januari 2010 van [de werknemer] aan [de financieel adviseur] blijkt dat [de collega] en [de werknemer] zich hebben bemoeid met/waren betrokken bij de oprichting van [B]. In de e-mails wordt steeds gesproken over “we” en “onze holding” en [de werknemer] heeft mede namens [de collega] aan [de financieel adviseur] toestemming gegeven voor het gebruik van de namen [B], Greenwood en Newhouse (…). Ook blijkt die bemoeienis uit de (…) e-mail van 16 oktober 2009, waarin [de collega] het idee oppert om het bedrijf op naam van de echtgenotes te zetten ter voorkoming van belangenverstrengeling (…). Ook tijdens de getuigenverhoren hebben [de collega] en [de werknemer] zelf verklaard dat zij met zijn vieren erover hebben gesproken om [B] op naam van de echtgenotes (en niet die van henzelf) te zetten ter voorkoming van belangenverstrengeling. (…)

4.4.

Uit de (…) e-mails blijkt dat [de collega] en [de werknemer] zich ook na de oprichting hebben bemoeid met/waren betrokken bij (de bedrijfsvoering van) [B]. (…)

(…)

4.7.

Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat [de collega] en [de werknemer] een inkoopconstructie hebben opgezet door een aan hen gelieerd bedrijf ([B]) in de keten te plaatsen om zichzelf ten koste van ABN AMRO (financieel) te bevoordelen. Voldoende is komen vast te staan dat [de werknemer] wist dat hij deze pashouders voor een lagere prijs zonder [B] bij [A] kon inkopen. Dat [de collega] (en zijn echtgenote) geen weet hadden van de bestellingen, administratie en financiën van [B] met betrekking tot de pashouders, zoals hij stelt, kan niet worden gevolgd. Tijdens de getuigenverhoren heeft [de collega] verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat [B] via [A] aan ABN AMRO pashouders heeft geleverd en dat [de werknemer] die pashouders namens ABN AMRO inkocht.

4.8.

Door hun handelwijze hebben [de collega] en [de werknemer] zich schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling en in strijd met de Wereldwijde Gedragscode van ABN AMRO, de Conflicts of Interest Policy van ABN AMRO, de moreel-ethische verklaring/bankierseed en het Nevenactiviteitenbeleid gehandeld. ABN AMRO had er belang bij om de pashouders tegen een zo laag mogelijke prijs in te kopen, terwijl [B] er belang bij had om dit tegen een zo hoog mogelijke prijs te doen. Bovendien wisten [de collega] en [de werknemer] dat dezelfde pashouders voor een lagere prijs (…) rechtstreeks bij [A] konden worden ingekocht.”

2.5.1

De werknemer is in hoger beroep gegaan, de collega heeft een regeling met ABN AMRO getroffen. In hoger beroep heeft ABN AMRO de vordering tot schadevergoeding vermeerderd tot een bedrag van € 226.654,--. Het hof heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 180.000,--.^[2]Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.

Bij schade toegebracht bij de uitvoering van de werkzaamheden is de norm van art. 7:661 BW leidend, ongeacht de grondslag waarop de werkgever zijn vordering baseert. Om de gevorderde schade op de werknemer te kunnen verhalen is dus vereist dat bij de werknemer sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid bij het schadetoebrengend handelen: de werknemer moet met zijn handelen hebben beoogd ABN AMRO schade toe te brengen of hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor ABN AMRO dan wel moet de werknemer zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (City Tax/De Boer). (rov. 5.9)

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter, kort gezegd inhoudende, dat de werknemer met zijn handelen heeft beoogd ABN AMRO schade toe te brengen althans dat hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor ABN AMRO – de door [B] gehanteerde marge betekende dat de door de werknemer ten behoeve van zijn werkgever aangekochte producten duurder waren dan zonder die betrokkenheid van [B], te weten maximaal 5 respectievelijk 9 eurocent per pashouder duurder – dan wel moet de werknemer zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan. Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.2-4.9 van het bestreden vonnis heeft overwogen (zie hiervoor in 2.4) en maakt deze tot de zijne. (rov. 5.12)

Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de toe te wijzen schadevergoeding van € 180.000,-- gaat het niet om het inkoopmoment, maar om de betaaldata op de facturen. ABN AMRO heeft een uitdraai uit haar administratie overgelegd waaruit de factuurdata en betalingen kunnen worden afgeleid. Het hof gaat van die opstelling uit. (rov. 5.27)

2.5.2

Het hof heeft de vordering tot terugbetaling van de variabele beloningen afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen:

“5.30 (…). De enkele omstandigheid dat de kantonrechter en het hof (…) hebben geoordeeld tot aansprakelijkheid van de ex-werknemers waaronder [de werknemer] voor de aan de bank toegebrachte schade, brengt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet met zich dat kan worden geoordeeld dat (en zo ja tot welke hoogte) terugvordering op grond van de verplichte claw-back regeling kan plaatsvinden. De kantonrechter heeft zijn oordeel expliciet gebaseerd op artikel 1:127 lid 3 Wft. Het hof verenigt zich daarmee. Gelet op de formulering van het slot van het eerste lid van artikel 127 Wft, waarbij aansluiting is gezocht bij het hier toepasselijke derde lid, gaat de stelling van ABN AMRO dat de kantonrechter ten onrechte in rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat ABN AMRO heeft verzuimd haar schriftelijke beloningsbeleid in het geding te brengen, waardoor niet kan worden beoordeeld of de claw-back op grond van dat beleid toewijsbaar is, niet op. Niet in geschil is immers of die zich tot ABN AMRO uitstrekkende verplichting in beginsel bestaat, maar de vraag blijft op welke wijze de claw-back jegens (…) [de werknemer] kan worden uitgeoefend. De invulling van aan ABN AMRO en/of [de werknemer] opgelegde verplichtingen en normen in de Wft dient in hun onderlinge verhouding als werkgever en werknemer (mede) te worden ingevuld door het arbeidsrecht. Vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid verdient het daarom de voorkeur om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte claw-back uit hoofde van goed werkgeverschap gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen. Dat was in eerste aanleg niet gebleken.

5.31

In hoger beroep heeft de bank alsnog in het geding gebracht de Global Reward Policy uit de jaren 2015, 2016 en 2017. Zij heeft in dat verband gewezen op de navolgende passages (…): “(…).”

5.32

Het hof overweegt dat de genoemde passages uit de Global Reward Policy evenwel niet veel meer bevatten dan de vaststelling dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is. Dat is evenwel niet in discussie nu het hof, met de kantonrechter, daarvan in beginsel uitgaat. De bevoegdheid brengt echter nog niet mede op welke wijze het terugvorderingsbeleid daadwerkelijk wordt ingevuld, terwijl wel gesproken wordt over:
“(full or partial) reclaim (claw-back)”. Maar wanneer het een volledige of een gedeeltelijke claw-back zal zijn, wordt niet geëxpliciteerd. Zoals ook van de zijde van de bank is aangegeven is in de wetsgeschiedenis weinig concreets te vinden wat meer duidelijkheid verschaft over hoe deze bevoegdheid daadwerkelijk zal worden uitgeoefend. Dit laat evenwel onverlet dat het op de weg van de bank had gelegen daar toch (in elk geval in zekere mate) invulling aan te geven en daarvan in het openbaar verantwoording te doen, zoals ook volgt uit het eerste lid van artikel 1:127 Wft.

5.33

Desgevraagd heeft de bank ter zitting verklaard dat er wel beleid is maar dit niet uitgeschreven beleid betreft. Het beleid ligt besloten in de hoofden van de betrokken medewerkers van de bank en de eerdere behandelde zaken bij de bank. Desgevraagd heeft de bank nader toegelicht dat zij inmiddels omstreeks 170 gevallen van claw-back heeft gehad en dat niet in alle gevallen de hele prestatiepremie is teruggevorderd. Soms ook voor de helft, dus gedeeltelijk. Op de vraag waar dat verschil op gebaseerd was, werd geantwoord dat dit afhing van
“dezelfde weging die je moet maken wanneer het ontslag of berisping moet zijn. Het is een weging van de hele zaak.”Op de vraag waarom van [de werknemer] 100% wordt teruggevorderd werd geantwoord omdat
“de bank is opgelicht en flink ook.”Daar waar [de werknemer] door de bank als hoofdverantwoordelijke voor de fraude is aangemerkt, zoals zij ter zitting aldus heeft onderstreept, miskent zij evenwel dat [de werknemer] de fraude heeft ontkend en de strafrechter zich daarover nog niet heeft uitgesproken. Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting verklaard dat op de strafzaak niet behoeft te worden gewacht. Daarmee kan het hof dit verwijt van de bank niet wegen en moet dit worden verworpen.

5.34

Dat de bank tot terugvordering verplicht is, zoals zij meermaals heeft benadrukt, maakt dit oordeel niet anders. Dat sprake is van een verplichting brengt nog niet mee dat het volledig uitgekeerde bedrag dient te worden teruggevorderd. De bank is dat kennelijk zelf ook van mening, nu zij in andere gevallen soms genoegen nam met een gedeeltelijke terugbetaling zoals zij heeft verklaard. Welke wegingsfactoren de bank in welk geval concreet toepast is het hof niet gebleken.

5.35

Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat ondanks het in hoger beroep in het geding gebrachte stuk, het concrete beleid inzake de terugvordering door ABN AMRO niet schriftelijk is vastgelegd terwijl hoe het interne beleid er dan wel uitziet ook niet voldoende is gebleken. In het geval van terugvordering en aanpassing komt de proportionaliteit van de maatregel tot uiting doordat deze alleen van toepassing is wanneer aan de in het wetsvoorstel genoemde maatregelen is voldaan, zo verklaart de voormelde memorie van toelichting (p. 14). Het hof kan dat hier dus niet toetsen.

5.36

Daarnaast is niet gebleken op grond waarvan [de werknemer] de variabele beloning heeft gekregen. Ook daarvan ontbreekt de nadere onderbouwing. ABN AMRO heeft eerder dan ook ten onrechte betoogd dat van haar niet kan worden gevergd om inzicht te geven in de opbouw van de prestatiepremie, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre die premie afhankelijk was van de individuele prestaties of doelstellingen van de betreffende werknemer en in hoeverre de prestatiepremie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Met het in appel ingebrachte stuk is zij op dit onderdeel niet nader ingegaan.

5.37

Onder deze omstandigheden dient de terugvordering te worden afgewezen. De incidentele grief 1 faalt daarmee.”

3.Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1.3 van het middel richt een rechtsklacht tegen rov. 5.30-5.37 van het bestreden arrest. Volgens deze klacht heeft het hof miskend dat voor terugvordering van een variabele beloning voldoende is dat de werknemer niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag dan wel dat de werknemer verantwoordelijk is voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd (art. 1:127 lid 3, aanhef en onder a respectievelijk b, Wft). Niet vereist is dat de onderneming beschikt over procedures en criteria betreffende de toepassing van haar uit art. 1:127 lid 3 Wft voortvloeiende bevoegdheid, en evenmin dat deze bevoegdheid is uitgewerkt in beleid, aldus het onderdeel.

3.1.2

Art. 1:127 lid 3 Wft bepaalt dat een financiële onderneming een variabele beloning die is uitgekeerd aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, in ieder geval terugvordert indien die persoon (a) niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag, of (b) verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd. Met onder meer deze bepaling heeft de wetgever art. 94 lid 1, onderdeel n, van de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten (‘CRD IV’) geïmplementeerd.^[3]

Een rechtshandeling waardoor in strijd met art. 1:127 lid 3 Wft een variabele beloning is toegekend of uitgekeerd, is nietig op grond van art. 1:116 lid 3 Wft en art. 3:40 lid 2 BW.^[4]

Is in strijd met art. 1:127 lid 3 Wft een variabele beloning uitgekeerd, dan heeft de financiële onderneming op grond van deze bepaling niet alleen de bevoegdheid maar ook de verplichting om de variabele beloning terug te vorderen. In de twee gevallen die worden genoemd in deze bepaling (onder a en b) dient de financiële onderneming ‘te allen tijde’ tot terugvordering van de variabele beloning over te gaan.^[5]Tot welke omvang en over welke periode de variabele beloning moet worden teruggevorderd, is afhankelijk van de schending en de omstandigheden van het specifieke geval.^[6]De onderneming heeft daarbij een ruime beoordelingsruimte.^[7]Wanneer in strijd met art. 1:127 lid 3 Wft wordt nagelaten de variabele beloning terug te vorderen, kan de toezichthouder een aanwijzing geven of een boete of dwangsom opleggen.^[8]

Over het geval dat de persoon aan wie de variabele beloning is uitgekeerd, niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag (art. 1:127 lid 3, aanhef en onder a, Wft), is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt:

“De mate van aanpassing of terugvordering zal afhankelijk zijn van de mate waarin de genoemde normen zijn overschreden. Het betreft fundamentele beginselen waarvan redelijkerwijs mag worden verwacht dat elke persoon werkzaam onder verantwoordelijkheid van een financiële onderneming deze naleeft, zoals de principes die zijn opgenomen in de wettelijke moreel-ethische verklaring, interne gedragscodes en relevante wet- en regelgeving. Bij de beoordeling van de omvang van de schending en matiging zijn onder meer de volgende indicatoren van belang: een screening voor het uitoefenen van een integriteitsgevoelige functie, de uitkomsten van een toetsing op geschiktheid of betrouwbaarheid door de toezichthouders en verdenking van strafrechtelijke feiten of strafrechtelijke vervolging.”^[9]

Uit het voorgaande volgt dat een beslissing van de financiële onderneming over de mate waarin terugvordering ingevolge art. 1:127 lid 3 Wft plaatsvindt steeds een beoordeling vergt aan de hand van de omstandigheden van het specifieke geval.

3.1.3

Art. 1:127 lid 1 Wft bepaalt dat een financiële onderneming met zetel in Nederland beschikt over procedures en criteria betreffende de toepassing van de onder meer in lid 3 van dit artikel bedoelde bevoegdheid. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de bevoegdheid tot terugvordering niet kan worden uitgeoefend indien de in art. 1:127 lid 1 Wft vermelde procedures en criteria betreffende de toepassing van deze bevoegdheid – door het hof aangeduid als beleid – ontbreken. Deze rechtsopvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij doet immers afbreuk aan de bedoeling van de wetgever dat de financiële onderneming in de in art. 1:127 lid 3 Wft bedoelde gevallen te allen tijde tot terugvordering overgaat. De desbetreffende verplichting van art. 1:127 lid 1 Wft dient ertoe de bevoegdheid tot terugvordering van variabele beloningen in het beloningsbeleid van de financiële onderneming te verankeren. Hierop wordt toezicht gehouden door de toezichthouder, die ter zake van overtreding van art. 1:127 lid 1 Wft een aanwijzing kan geven of een last onder dwangsom of bestuurlijke boete kan opleggen.^[10]Dat brengt echter niet mee dat die – rechtstreeks op art. 1:127 lid 3 Wft gebaseerde – bevoegdheid uitsluitend kan worden uitgeoefend indien aan de verplichting tot het beschikken over procedures en criteria is voldaan.

Het voorgaande geldt ook voor de bevoegdheid tot verlaging van de hoogte van een variabele beloning (art. 1:127 lid 2 Wft).

3.1.4

Uit hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.3 is overwogen volgt dat onderdeel 1.3 slaagt.

3.2.1

Onderdeel 1.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.33 dat het het fraudeverwijt van ABN AMRO aan de werknemer niet kan wegen omdat de werknemer de fraude heeft ontkend en de strafrechter hier nog niet over heeft geoordeeld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning civielrechtelijk van aard is en het hof daarom zelf heeft te oordelen over de gegrondheid van die vordering, aldus de klacht.

3.2.2

Het onderdeel slaagt. Voor toewijzing van een vordering op de voet van art. 1:127 lid 3, aanhef en onder a, Wft is vereist dat de persoon werkzaam onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag. Niet vereist is dat deze persoon ook strafrechtelijk is veroordeeld. Het is aan de civiele rechter om te beoordelen of deze persoon al dan niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag.

3.3.1

Onderdeel 1.5 komt eveneens op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.33 dat het het fraudeverwijt van ABN AMRO aan de werknemer niet kan wegen. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat het hof ditzelfde verwijt in het kader van de aansprakelijkheid van de werknemer wél heeft gewogen en hem op die grond heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 180.000,--. Beide vorderingen vinden hun grondslag in dezelfde gedragingen van de werknemer, zoals ook blijkt uit rov. 5.1. Het arrest lijdt aldus aan een innerlijke tegenstrijdigheid; in ieder geval behoefde het hier bestreden oordeel nadere motivering, nu het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het het fraudeverwijt wel kon ‘wegen’ bij de beoordeling van de schadevergoedingsvordering, maar niet in het kader van de clawback, aldus het onderdeel.

3.3.2

Het onderdeel slaagt. In rov. 5.1 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat deze zaak gaat om de vraag of de werknemer als (ex-)werknemer van ABN AMRO aan de bank wegens fraude/niet integer handelen schadevergoeding dient te betalen en voorts of dit handelen dient te leiden tot terugbetaling van de aan hem uitbetaalde bonussen. Uit deze overweging blijkt dat beide vorderingen hun grondslag vinden in dezelfde (door ABN AMRO als frauduleus aangemerkte) gedragingen van de werknemer. Het hof heeft deze gedragingen beoordeeld in het kader van de vordering tot schadevergoeding en heeft de werknemer veroordeeld tot betaling daarvan. Daarbij heeft het hof ook geoordeeld – door zich in rov. 5.12 te verenigen met het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.8 – dat de werknemer zich door deze gedragingen schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling en handelen in strijd met de Wereldwijde Gedragscode van ABN AMRO, de Conflicts of Interest Policy van ABN AMRO, de moreel-ethische verklaring/bankierseed en het Nevenactiviteitenbeleid van de bank. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het hof deze gedragingen wel heeft kunnen beoordelen (‘wegen’) in het kader van de vordering tot schadevergoeding, maar niet in het kader van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning.

3.4.1

Onderdeel 1.6 keert zich tegen rov. 5.36 voor zover die overweging (mede) dragend is voor de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning. Het hof heeft hierin overwogen dat niet is gebleken op grond waarvan de werknemer de prestatiepremie heeft gekregen, zodat het niet duidelijk is in hoeverre die premie afhankelijk was van individuele prestaties of doelstellingen van de werknemer en in hoeverre die premie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof aldus heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot terugbetaling op grond van art. 1:127 lid 3 Wft voldoende is dat sprake is van één van de twee in deze bepaling genoemde situaties. Het hof heeft hier echter, ten onrechte, de maatstaf van art. 1:126 Wft in verbinding met art. 2:135 lid 8 BW toegepast, aldus de klacht.

3.4.2

Het onderdeel slaagt. De vordering van ABN AMRO is gebaseerd op art. 1:127 lid 3 Wft. Voor toewijzing van een vordering tot terugbetaling op grond van art. 1:127 lid 3 Wft is voldoende dat sprake is van één van de situaties genoemd onder a of b van die bepaling. Niet vereist is dat de variabele beloning het gevolg is geweest van verkeerde informatie over individuele prestaties of doelstellingen.

3.5

Onderdeel 1.7 behoeft geen behandeling.

3.6.1

Onderdeel 2.1 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.27 dat voor de ingangsdatum van de wettelijke rente de opstelling van ABN AMRO wordt gevolgd alsmede het op die overweging voortbouwende deel van het dictum over de wettelijke rente. Het onderdeel klaagt dat deze opstelling niet kon worden gevolgd omdat zij is gebaseerd op de vordering van ABN AMRO ten bedrage van € 226.654,--, terwijl het hof slechts € 180.000,-- heeft toegewezen. Het hof heeft verzuimd de berekening van de wettelijke rente aan te passen aan het toegewezen, lagere bedrag. Daardoor is het dictum innerlijk tegenstrijdig althans onbegrijpelijk op het punt van de wettelijke rente, aldus de klacht. ABN AMRO heeft toegelicht dat dit problemen oplevert bij de inning en executie van de wettelijke rente.

3.6.2

Het onderdeel slaagt. ABN AMRO heeft een schadevergoeding gevorderd van € 226.654,--. Zij heeft in dat verband een overzicht (‘opstelling’) overgelegd waaruit factuurdata en betalingen blijken. De in dat overzicht vermelde bedragen leveren tezamen het door ABN AMRO gevorderde bedrag van € 226.654,-- op. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 180.000,--, maar is in het kader van de wettelijke rente uitgegaan van de bedragen die zijn vermeld in het overzicht van ABN AMRO. Het hof had bij de berekening van de wettelijke rente echter moeten uitgaan van het toegewezen bedrag van € 180.000,--. Het hof kon het overzicht van ABN AMRO dus niet volgen wat betreft de daarin vermelde bedragen. Voorts is het dictum van het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig omdat het hof enerzijds een schadevergoeding heeft toegewezen ten bedrage van € 180.000,-- maar anderzijds in het kader van de wettelijke rente is uitgegaan van een bedrag van € 226.654,--.

3.7

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 mei 2022;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 7.220,31 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
17 november 2023.