Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer20/03946
Datum15 juli 2022
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2020, nr. BK-19/00124 [1] , op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 17/2856) betreffende de aan belanghebbende voor het boekjaar 2011/2012 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente.
1.Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door R. van Scharrenburg, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft voorts schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op het incidentele verweer van belanghebbende.
De Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel heeft op 29 juni 2021 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie. [2] Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft voorts schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op het incidentele verweer van belanghebbende.
De Advocaat-Generaal mr. P.J. Wattel heeft op 29 juni 2021 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie. [2] Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten in cassatie
2.1.1
Belanghebbende is sinds haar oprichting op 11 april 2011 de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2011 en 2012; hierna: de Wet) met haar dochtermaatschappij (hierna: de tussenhoudster), die eveneens is opgericht op 11 april 2011. De tussenhoudster houdt alle aandelen in de vennootschap die de hierna in 2.1.2 bedoelde overname zal doen (hierna: de biedingsvennootschap). De biedingsvennootschap maakt ook sinds haar oprichting op 12 april 2011 deel uit van de fiscale eenheid. Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 11 april 2011 tot en met 31 januari 2012.
2.1.2
Belanghebbende, de tussenhoudster en de biedingsvennootschap zijn opgericht met het oog op de overname van de B-groep door twee private-equityhuizen, namelijk door (i) één investeringsfonds van het ene private-equityhuis (hierna: het Fonds), en (ii) twee commanditaire vennootschappen van het andere private-equityhuis (hierna: CV 1 en CV 2; en tezamen: de CV’s).
Direct na de overname van de B-groep is een aantal van de tot die groep behorende vennootschappen in de fiscale eenheid van belanghebbende gevoegd.
Direct na de overname van de B-groep is een aantal van de tot die groep behorende vennootschappen in de fiscale eenheid van belanghebbende gevoegd.
2.2.1
Het Fonds bestaat uit zes limited partnerships (hierna: de LP’s of de subfondsen) die zijn opgericht naar het recht van Jersey of naar het recht van Delaware. Investeerders in het Fonds zijn (onder meer) private-equityfondsen en pensioenfondsen uit diverse landen. Zij nemen rechtstreeks of middellijk als limited partner deel in de LP’s. Tot de limited partners van een van de subfondsen behoren mede de CV’s; deze zijn dus niet alleen als aandeelhouder van belanghebbende bij de overname van de B-groep betrokken. De middellijke deelnemers in de CV’s zijn uitsluitend Nederlandse pensioenfondsen.
2.2.2
Voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting zijn de LP’s en de CV’s niet-transparante lichamen.
2.2.3
Het Fonds en zijn subfondsen zijn niet opgericht met het oog op de overname van de Bgroep. Het vermogen dat wordt bijeengebracht door investeerders binnen het verband van het Fonds wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen, met als doel om vermogenswinsten te behalen bij de verkoop van deze ondernemingen binnen een periode van drie tot vijf jaar. Het Fonds heeft een looptijd van tien jaar die maximaal driemaal kan worden verlengd met telkens één jaar. Het totale vermogen van het Fonds bedraagt € 720.000.000.
2.3
Op 23 maart 2011 hebben het Fonds en de CV’s een “Final Binding Offer” uitgebracht ter verkrijging van alle aandelen in de tophoudstervennootschap van de B-groep (hierna: de Btophoudster) en de andere tot de B-groep behorende vennootschappen. In verband met die overname heeft het Fonds op 13 april 2011 alle aandelen in een Luxemburgse vennootschap (hierna: de grootmoedervennootschap), met haar deelneming (hierna: de moedervennootschap), gekocht en verkregen. Het Fonds heeft eveneens op 13 april 2011 aandelen in de grootmoedervennootschap (door)verkocht aan onderscheidenlijk CV 1, CV 2 en twee andere, niet-gelieerde partijen tot een belang van respectievelijk 24,50 procent, 8,85 procent, 0,45 procent en 0,35 procent. Na deze transacties heeft geen van de afzonderlijke LP’s of CV’s een belang in de grootmoedervennootschap van een derde of meer.
2.4
Eveneens op 13 april 2011 heeft de moedervennootschap alle aandelen in belanghebbende verkregen. Evenals de grootmoedervennootschap is de moedervennootschap opgericht naar het recht van Luxemburg en daar gevestigd. De grootmoedervennootschap houdt 79,47 procent van de aandelen in de moedervennootschap. Daarnaast houdt het management van de B-groep middellijk 18,12 procent van de aandelen in de moedervennootschap, en houdt een in België gevestigde, niet aan het Fonds of de CV’s gelieerde vennootschap 2,41 procent.
2.5
Op 14 april 2011 hebben het Fonds en de CV’s een overeenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst) met de toenmalige aandeelhouder voor de koop en levering van alle aandelen in de B-tophoudster voor een totale prijs van € 215.000.000 (exclusief kosten, rente en aanpassingen van de koopprijs).
2.6.1
Ter (mede)financiering van de koopprijs van deze aandelen heeft de biedingsvennootschap op of omstreeks 14 april 2011 een zogenoemde Senior Facility gesloten met een syndicaat van banken voor een totaalbedrag van € 101.500.000 en een zogenoemde Mezzanine Facility met een derde partij voor een bedrag van € 27.500.000. Op dezelfde dag heeft belanghebbende een zogenoemde Payment in Kind Facility gesloten met Rabobank voor het verstrekken van een lening van € 21.000.000. Binnen de fiscale eenheid is nagenoeg het gehele bedrag hiervan doorgeleend aan de biedingsvennootschap.
2.6.2
Op 25 mei 2011 heeft de moedervennootschap zogenoemde Preferred Equity Certificates voor een bedrag van € 57.000.000 (hierna: de PEC’s) uitgegeven aan de aandeelhouders van de grootmoedervennootschap. Op grond van de PEC-overeenkomst nemen de houders van de PEC’s (hierna: de PEC-houders) deel in de PEC’s in nagenoeg dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname in de grootmoedervennootschap. De PEC’s hebben een looptijd van dertig jaar met een jaarlijkse vergoeding van 9,875 procent.
Vervolgens heeft de moedervennootschap op 27 mei 2011 twee leningen, van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500 (deze laatste afkomstig uit het eigen vermogen van de moedervennootschap), verstrekt aan belanghebbende. Deze leningen (hierna tezamen: de aandeelhoudersleningen) hebben gelijkluidende voorwaarden, waaronder een looptijd van tien jaar met een jaarlijkse rente van 10 procent. Binnen de fiscale eenheid is nagenoeg het gehele bedrag van de aandeelhoudersleningen doorgeleend aan de biedingsvennootschap.
Vervolgens heeft de moedervennootschap op 27 mei 2011 twee leningen, van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500 (deze laatste afkomstig uit het eigen vermogen van de moedervennootschap), verstrekt aan belanghebbende. Deze leningen (hierna tezamen: de aandeelhoudersleningen) hebben gelijkluidende voorwaarden, waaronder een looptijd van tien jaar met een jaarlijkse rente van 10 procent. Binnen de fiscale eenheid is nagenoeg het gehele bedrag van de aandeelhoudersleningen doorgeleend aan de biedingsvennootschap.
2.6.3
Daarnaast heeft de moedervennootschap een bedrag van € 43.700.000 ingebracht als eigen vermogen in belanghebbende. Binnen de fiscale eenheid is dit bedrag gestort op de aandelen in de tussenhoudster, die hetzelfde bedrag heeft gestort op de aandelen in de biedingsvennootschap.
2.7
Op 27 mei 2011 zijn de aandelen in de B-tophoudster geleverd aan de biedingsvennootschap, die op enig daaraan voorafgaand moment de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van het Fonds en de CV’s heeft overgenomen. De biedingsvennootschap heeft de koopsom van die aandelen voldaan uit de hiervoor in 2.6.1 genoemde Senior Facility, Mezzanine Facility en Payment in Kind Facility alsmede uit de hiervoor in 2.6.2 en 2.6.3 genoemde bedragen die aan haar als respectievelijk de aandeelhoudersleningen en kapitaal ter beschikking zijn gesteld binnen de fiscale eenheid.
2.8
In het onderhavige boekjaar (2011/2012) is belanghebbende rente tot een bedrag van € 3.943.028 verschuldigd geworden op de aandeelhoudersleningen. Dit bedrag is geheel bijgeschreven bij de hoofdsom. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar heeft zij dit bedrag in mindering gebracht op haar belastbare winst.
3.De oordelen van het Hof
3.1
Voor het Hof was onder meer in geschil of artikel 10a van de Wet in de weg staat aan aftrek van de rente op de aandeelhoudersleningen. Bij de beoordeling daarvan is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de aandeelhoudersleningen fiscaalrechtelijk moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen.
3.2.1
Het Hof heeft onder meer geoordeeld dat de aandeelhoudersleningen verband houden met de verwerving van het belang in de B-tophoudster in de zin van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet en dat daarom de rente op die leningen in aftrek is beperkt, behoudens toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, van de Wet. Aan de toepassing van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en de B-tophoudster niet in de weg, omdat ook na de voeging van de B-tophoudster het verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in de B-tophoudster is blijven bestaan.
3.2.2
Het Hof heeft verder geoordeeld dat de PEC-houders ieder afzonderlijk niet een belang van ten minste een derde gedeelte hebben in belanghebbende. In dit verband heeft het Hof het standpunt van de Inspecteur verworpen dat de PEC-houders een samenwerkende groep vormen en dat zij daarom moeten worden aangemerkt als met belanghebbende verbonden lichamen. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat de door de Inspecteur ter onderbouwing van zijn standpunt aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad niet van belang is voor de uitleg van artikel 10a van de Wet in het geval van belanghebbende, omdat deze rechtspraak is gewezen voor de toepassing van fraus legis in zogenoemde kasgeld- en holdingzaken. Het Hof heeft verder overwogen dat de voor de onderhavige jaren geldende tekst van artikel 10a, lid 4, van de Wet geen ruimte biedt om de PEC-houders aan te merken als met belanghebbende verbonden lichamen op grond van de omstandigheid dat zij een samenwerkende groep vormen.
3.2.3
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het verbondenheidscriterium van artikel 10a, lid 4, van de Wet niet beslissend is voor de beoordeling of sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding. Voor deze beoordeling is van belang of alle betrokkenen bij de relevante schulden en de daarmee verband houdende rechtshandeling behoren tot hetzelfde concern in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur. Daarom behoren belanghebbende, de moedervennootschap, de grootmoedervennootschap en de PEC-houders tot hetzelfde concern, aldus het Hof.
3.2.4
Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de middelen voor de verwerving van de Btophoudster zijn bijeengebracht als eigen vermogen op het niveau van de PEC-houders, zijn geleid via de moedervennootschap voor het bedrag van de aandeelhoudersleningen, en in zoverre aan belanghebbende ter beschikking zijn gesteld als vreemd vermogen. Daarom is sprake van een omleiding van die middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Belanghebbende heeft zakelijke beweegredenen voor het aangaan van de aandeelhoudersleningen niet aannemelijk gemaakt. Het beroep van belanghebbende op financieringsvrijheid gaat niet op omdat in dit geval geen sprake is van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern, aldus nog steeds het Hof.
4. Beoordeling van de in het principale beroep in cassatie voorgestelde middelen
4.1
Zoals hiervoor in 3.1 is weergegeven, is het Hof bij de beoordeling of artikel 10a van de Wet moet worden toegepast, veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de aandeelhouders-leningen fiscaalrechtelijk moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen. De Hoge Raad zal in cassatie eveneens van die veronderstelling uitgaan.
Middel I
4.2
Middel I richt zich tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof.
4.3.1
Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst onder meer niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is.
Voor zover deze bepaling betrekking heeft op de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat reeds voordien met hem was verbonden (een ‘interne verhanging’), volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan dat daarmee is beoogd de met de interne verhanging verband houdende schuld aan een verbonden lichaam onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet te laten vallen, ook nadat een fiscale eenheid tot stand is gekomen tussen de belastingplichtige en het intern verhangen, verbonden lichaam. [3]
Voor zover deze bepaling betrekking heeft op de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat reeds voordien met hem was verbonden (een ‘interne verhanging’), volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan dat daarmee is beoogd de met de interne verhanging verband houdende schuld aan een verbonden lichaam onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet te laten vallen, ook nadat een fiscale eenheid tot stand is gekomen tussen de belastingplichtige en het intern verhangen, verbonden lichaam. [3]
4.3.2
Met ingang van 1 januari 2007 [4] valt ook de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een lichaam dat eerst nadien met hem is verbonden (een ‘externe acquisitie’) onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet. Met deze uitbreiding van de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ervan beoogd de tot die datum – uitsluitend voor een fiscale eenheid – geldende regeling van artikel 15ad (oud) van de Wet te integreren in artikel 10a van de Wet. Aldus werd, volgens die totstandkomingsgeschiedenis, de in die oude regeling voor overnameholdings voorziene temporisering van renteaftrek ter zake van extern verworven en vervolgens gevoegde dochtermaatschappijen vervangen door de uitsluiting van renteaftrek in dergelijke gevallen. [5] Daarom moet worden aangenomen dat op grond van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, na de wijziging daarvan met ingang van 1 januari 2007, in geval van een externe acquisitie gevolgd door voeging hetzelfde heeft te gelden zoals voorheen al gold in geval van een interne verhanging gevolgd door voeging.
4.3.3
Uit hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, volgt dat elke schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met de verwerving door de belastingplichtige van een belang in een ander lichaam, met ingang van 1 januari 2007 als ‘besmette’ schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt als het laatstgenoemde lichaam na de verwerving een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, ook wanneer dat verbonden lichaam vervolgens als dochtermaatschappij wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige.
4.3.4
In dit geval is niet in geschil dat de aandeelhoudersleningen verband houden met de verwerving door belanghebbende van het belang in de B-tophoudster en dat na die verwerving de B-tophoudster een met belanghebbende verbonden lichaam is. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, moet ook na de voeging van de B-tophoudster met belanghebbende in een fiscale eenheid worden aangenomen dat het verband tussen de aandeelhoudersleningen en die verwerving is blijven bestaan en dat die leningen dus onder het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet blijven vallen. Het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof is juist. Middel I faalt dus.
Middel III
4.4
Middel III keert zich tegen de hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 weergegeven oordelen van het Hof. Het betoogt dat de aandeelhoudersleningen niet onzakelijk zijn omgeleid omdat geen van de PEC-houders met belanghebbende is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet. Het gaat om een rechtstreekse financiering door de moedervennootschap, waarvoor belanghebbende zich met succes kan beroepen op financieringsvrijheid, aldus het middel.
4.5
Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.
4.5.1
Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
4.5.2
Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.
Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. [6]
Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. [6]
4.5.3
In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. [7] De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. [8]
4.5.4
Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”.
4.5.5
Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet. Daarom moet voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet worden aangenomen dat een lichaam niet behoort tot het concern of de groep van de belastingplichtige als dat lichaam niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet wordt aangemerkt als een met hem verbonden lichaam, ook niet wanneer dit lichaam enig belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd. Een andere opvatting is ook niet te verenigen met de hiervoor in 4.5.2 bedoelde beperkte uitleg van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel.
4.5.6
De hiervoor in 4.5.5 gegeven uitleg brengt mee dat de door de belastingplichtige voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid in het geval dat deze middelen door het hem financierende, verbonden lichaam zijn verkregen van lichamen die niet volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet met de belastingplichtige zijn verbonden, ook niet indien die lichamen elk wel een middellijk of onmiddellijk belang hebben in de belastingplichtige of in het met hem verbonden lichaam of anderszins aan hem zijn gelieerd.
4.5.7
Dit is niet anders indien die niet-verbonden lichamen met betrekking tot hun gezamenlijke belangen in de belastingplichtige of in het hem financierende, verbonden lichaam een samenwerkende groep vormen. De in de onderhavige jaren geldende tekst van artikel 10a van de Wet laat geen andere uitleg toe dan dat een dergelijke samenwerking niet alsnog ertoe leidt dat die lichamen met de belastingplichtige zijn verbonden. Deze uitleg vindt bovendien bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van het bij de Wet Belastingplan 2017 aan artikel 10a van de Wet toegevoegde zesde lid. [9] Dit zesde lid voorziet in een aanpassing van het verbondenheidsbegrip in die zin dat een lichaam eveneens wordt aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam in gevallen waarin dat lichaam behoort tot een samenwerkende groep die een belang in de belastingplichtige heeft van ten minste een derde gedeelte. De wetgever is bij het opnemen van dit zesde lid ervan uitgegaan dat het lichaam in dergelijke gevallen van samenwerking niet al volgens artikel 10a, lid 4, van de Wet kon worden aangemerkt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Mede daarom werd eerbiedigende werking voor bestaande gevallen van samenwerkende groepen onwenselijk geacht. [10]
4.6
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat de PEC-houders ieder afzonderlijk niet een belang van ten minste een derde gedeelte hebben in belanghebbende. Dit oordeel betekent, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 is overwogen, dat bij de beoordeling of de voor de verwerving van de B-tophoudster aangewende middelen zijn omgeleid, moet worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als belanghebbende behoren. Het betekent ook, gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.5 en 4.5.6 is overwogen, dat de middelen die door belanghebbende zijn aangewend voor de externe acquisitie van de Btophoudster niet zijn omgeleid. Dit een en ander heeft het Hof miskend met zijn hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 weergegeven oordelen. In zoverre slaagt middel III.
De middelen voor het overige
4.7
De middelen voor het overige kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van de middelen voor het overige is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Beoordeling van het in het incidentele beroep in cassatie voorgestelde middel
5.1
Het incidentele beroep in cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat onder meer middel III in het principale beroep slaagt. Dat middel III slaagt (zie hiervoor in 4.6), zodat die voorwaarde is vervuld.
5.2
Het middel is gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de PEC-houders, gelet op de tekst van artikel 10a, lid 4, van de Wet, niet zijn aan te merken als met belanghebbende verbonden lichamen op de grond dat zij een samenwerkende groep vormen. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.7 is overwogen, is dat oordeel van het Hof juist. Het middel faalt daarom.
6.Slotsom
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de door het Hof onbehandeld gelaten geschilpunten.
7.Proceskosten
Wat betreft het principale en het incidentele beroep in cassatie zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.
8.Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het principale beroep in cassatie gegrond,
- verklaart het incidentele beroep in cassatie ongegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof,
- verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 7.401 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2022.