Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer19/05112
Datum9 juli 2021
ARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 2 oktober 2019, nrs. BK-17/00943 tot en met BK-17/00945, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR 16/4632 tot en met SGR 16/4634) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2006 en 2010 opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting, de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2009 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de voor het jaar 2010 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van die wet, en de daarbij voor de jaren 2006 en 2010 gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1.Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.H. Asbreuk en M.H.J. Buur, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het voorwaardelijke incidentele beroep naar voren gebracht. Hij heeft voorts in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft voorts gereageerd op de voorwaardelijke incidentele verweren van de Staatssecretaris.
De Staatssecretaris heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 3 juli 2020 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en het buiten behandeling laten van het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie. [1]
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten in cassatie
2.1.1 Belanghebbende, een in Nederland gevestigde besloten vennootschap, maakt deel uit van een wereldwijd opererend concern (hierna: het Concern). In de onderhavige jaren was het hoofdkantoor, tevens tophoudstervennootschap, gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS).
2.1.2 Belanghebbende was tot 1 februari 2008 samen met [BV 1] (hierna: BV 1) en [BV 2] B.V. (hierna: BV 2) gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. Per 1 februari 2008 is een aantal vennootschappen aan de fiscale eenheid toegevoegd, waaronder [BV 3] B.V. (hierna: BV 3) en [BV 4] B.V. (hierna: BV 4). Belanghebbende wordt naar Amerikaanse maatstaven als fiscaal transparant beschouwd. Haar moedermaatschappij is een hierna in 2.1.8 nader te duiden vennootschap die is gevestigd in de VS.
2.1.3 BV 1 heeft in 2006 € 195.000.000 geleend onder een Euro Credit Facility (hierna: ECF), een door het hoofdkantoor gegarandeerde kredietfaciliteit bij een syndicaat van zestien banken. BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agiostorting ingebracht in BV 2. BV 2 heeft het grootste deel van dit bedrag als kapitaal gestort in BV 3. BV 2 en BV 3 hebben gezamenlijk het bedrag van (afgerond) € 195.000.000 gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstermaatschappij (hierna: Ltd 1). Ltd 1 heeft de kapitaalstorting aangewend om voor een bedrag van (afgerond) GBP 130.000.000 een in Ierland gevestigde vennootschap (hierna: Ltd 2) aan te kopen van een groepsmaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
2.1.4 BV 3 (voor 99 procent) en BV 4 (voor 1 procent) hebben op 28 november 2007 samen een Franse entiteit (hierna: SNC) opgericht. SNC is naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant. Voor Franse fiscale doeleinden is de SNC een niettransparante groepsmaatschappij. BV 3 heeft op 6 december 2007 haar dochtervennootschap [SA 1] (hierna: SA 1) verkocht aan SNC voor € 550.000.000, onder schuldigerkenning door SNC van de koopsom. Op 12 december 2007 is die vordering op SNC omgezet in kapitaal. SA 1 is op 15 januari 2008 gefuseerd met SNC, met SNC als overblijvende rechtspersoon. SNC heeft door de fusie onder meer een bankschuld van € 45.000.000 aan de door BV 2 beheerde cashpool van het Concern bij een bank (hierna: de Pool) verkregen. Deze schuld is het restant van een geldlening die in 1998 door SA 1 was aangetrokken ten behoeve van externe acquisities en die in 2004 is geherfinancierd uit de Pool.
2.1.5 BV 3 heeft op 6 februari 2008 € 65.000.000 geleend onder de ECF en heeft dit bedrag doorgeleend aan SNC. SNC heeft op diezelfde dag in totaal € 240.000.000 geleend onder de ECF, waarvan één lening van € 195.000.000 en één lening van € 45.000.000. SNC heeft met de lening van € 45.000.000 de bankschuld uit de Pool afgelost. Op 7 februari 2008 heeft zij Ltd 1, [F] NV en [G] gekocht van BV 3 voor afgerond € 255.000.000, gefinancierd uit € 195.000.000 aan ECFleningen en de hiervoor vermelde lening van BV 3 van € 65.000.000, en heeft zij verder nog een additionele participatie gekocht voor afgerond € 5.000.000. Met de ontvangen € 255.000.000 heeft BV 3 haar ECF-schuld van € 60.000.000 afgelost. De resterende € 195.000.000 heeft zij op 7 februari 2008 uitgeleend aan BV 1, die daarmee in februari 2008 haar ECF-schuld heeft afgelost. BV 2 heeft op 7 februari 2008 de aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC verkocht tegen betaling van € 5.088.000.
2.1.6 BV 2 heeft onder de ECF € 191.000.000 geleend voor de financiering van kapitaalstortingen in dochtermaatschappijen in Noorwegen, Singapore en Zwitserland, voor de externe en interne aankoop van aandelen in vennootschappen en voor de uitbreiding op 10 december 2008 met 8,71 procent (€ 12.115.000) van haar indirect via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96 procent in [M] SpA van de Engelse groepsmaatschappijen [LTD 4] en [LTD 5] .
2.1.7 [E] SA (hierna: Luxco) heeft op 29 mei 2009 een bedrag van € 291.000.000 geleend onder de ECF. Luxco is een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij die behoort tot het Concern. Luxco heeft dat bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan BV 3. BV 3 heeft op haar beurt hetzelfde bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan SNC. Met die lening heeft SNC haar ECFschuld van € 240.000.000 afgelost. Het restant heeft zij geleend aan haar dochtermaatschappij [SA 2] (hierna: SA 2) in verband met de verwerving door SA2 van [SA 3] (hierna: SA 3). Die verwerving vond plaats op 25 mei 2009 tegen schuldigerkenning. SA2 heeft de lening van SNC deels afgelost met uit SA3 verkregen middelen. Het restant van de lening is omgezet in kapitaal.
2.1.8 Op 24 juni 2009 heeft Luxco een publieke obligatielening van € 500.000.000 geplaatst. Luxco heeft de netto-opbrengst gebruikt om een US-dollarlening ter waarde van € 482.000.000 te verstrekken aan haar Amerikaanse zustermaatschappij [US] Inc (hierna: US Inc). US Inc is de moedervennootschap van belanghebbende. Het valutarisico is door Luxco afgedekt met een externe hedge. US Inc heeft de middelen uit de lening van Luxco omgewisseld in euro’s en heeft vervolgens op 1 juli 2009 een lening van € 482.000.000 verstrekt aan belanghebbende. Belanghebbende heeft dit bedrag gestort op nieuwe aandelen in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij [BV 5] (hierna: BV 5), waardoor belanghebbende een direct belang van 99,996 procent verkreeg in BV 5. BV 5 heeft uit de gestorte middelen twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: een lening van € 191.000.000 aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben de middelen verkregen uit die leningen aangewend om de ECFschuld respectievelijk de schuld aan Luxco af te lossen. Luxco heeft op 1 juli 2009 haar ECF-schuld afgelost.
2.1.9 Op 13 en 14 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 onder de ECF leningen opgenomen van € 197.000.000 onderscheidenlijk € 300.000.000. Deze bedragen waren gelijk aan de hoofdsom en uitstaande rente van hun schulden aan BV 5. Met de opbrengst van deze leningen hebben BV 2 en BV 3 hun schulden aan BV 5 afgelost. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en heeft € 482.000.000 aan kapitaal terugbetaald aan belanghebbende. Belanghebbende heeft op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc afgelost (inclusief openstaande rente). US Inc heeft op 14 december 2010 haar schuld aan Luxco afgelost. Luxco heeft op 14 december 2010 de hedge afgewikkeld en heeft een lening van € 191.000.000 verstrekt aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben hiermee de hoofdsom van hun ECF-schuld afgelost. Daarnaast hebben BV 2 en BV 3 geld geleend uit de Pool om de rente op hun ECF-schulden te betalen.
2.2.1 Voor het Hof was in geschil of bij de berekening van de belastbare winst van belanghebbende, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, aftrek kan plaatsvinden van de verschuldigde rente betreffende (i) de hiervoor in 2.1.8 bedoelde, door US Inc aan belanghebbende verstrekte lening van € 482.000.000 (periode 1 juli 2009 tot 14 december 2010) en (ii) de hiervoor in 2.1.9 bedoelde door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen van € 191.000.000 en € 291.000.000 (periode vanaf 14 december 2010) (hierna tezamen: de groepsleningen). Meer in het bijzonder was – voor zover in cassatie van belang – in geschil (a) of de rentelasten zakelijk zijn, (b) of toepassing van het leerstuk van fraus legis aan de aftrek in de weg staat, (c) of de renteaftrek moet worden toegestaan op basis van het Unierecht, en (d) of artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2009 en 2010; hierna: de Wet) de aftrek van de rentelasten verhindert.
2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rentelasten ten laste van de winst van belanghebbende komen.
3.Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
Middel I: zakelijkheid rentelasten
3.1
Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rentelasten zakelijke financieringslasten zijn die in beginsel voor aftrek in aanmerking komen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat een handelen van belanghebbende in het belang van het Concern moet worden gezien als een handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming als onderdeel van het Concern als geheel. Een dergelijk handelen kan niet worden gelijkgesteld met het bevredigen van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, aldus het Hof.
3.2
Middel I is gericht tegen deze oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof de rentelasten als onzakelijk had moeten aanmerken en klaagt in dat verband in twee onderdelen over schending van artikel 8 en van artikel 8b van de Wet. Het eerste onderdeel betoogt dat het Hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip concern en niet heeft onderzocht welk concernbelang met de omleiding van de herfinanciering zou zijn gediend. Het tweede middelonderdeel betoogt dat voor de toepassing van het 'at arm’s length’-beginsel van artikel 8b van de Wet moet worden beoordeeld of de desbetreffende concernvennootschap haar eigen zakelijke belang heeft en dient.
3.3.1
De door middel I bedoelde herfinanciering ziet erop dat de eerder door BV 2 en BV 3 onder de ECF geleende, nog niet afgeloste bedragen (zie hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7) van, in totaal, € 482.000.000 opnieuw zijn gefinancierd met de door Luxco op 24 juni 2009 opgenomen publieke obligatielening. Die herfinanciering door Luxco vond aanvankelijk, vanaf 1 juli 2009, indirect plaats via US Inc en belanghebbende (en BV 5), en vanaf 14 december 2010 rechtstreeks.
3.3.2
In het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. [2] Eenzelfde vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. In samenhang bezien betekent dit een en ander dat in beginsel de financiering van werkzaamheden en van het verwerven en houden van deelnemingen door middel van leningen een zakelijke aangelegenheid vormt van een tot een concern behorende vennootschap. Daarom is de rente die op de desbetreffende leningen is verschuldigd een zakelijke last, ook als die rente is verschuldigd aan een tot het concern behorende vennootschap. In dit verband is, anders dan het middel betoogt, het begrip concern niet beperkt tot vennootschappen waarin de belastingplichtige direct of indirect deelneemt.
3.3.3
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 is overwogen, heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat het hiervoor in 3.1 bedoelde handelen van belanghebbende niet kan worden gelijkgesteld met het bevredigen van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. De door het middel aangevoerde omstandigheid dat de wijze van financiering van belanghebbende is ingegeven door het belang van het Concern om wereldwijd zo min mogelijk belasting te betalen, maakt dit niet anders. Het middel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, maar dit beroep wordt tevergeefs gedaan. Het miskent dat ook dat arrest betrekking had op een geval waarin de verschuldigd geworden rente een zakelijke last was, zij het dat die rente met toepassing van het bijzondere middel van richtige heffing niet in aftrek werd toegelaten.
3.3.4
Gelet op het vorenstaande faalt het middel voor zover het klaagt over de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de rentelasten op grond van artikel 8 van de Wet niet aftrekbaar zijn omdat zij zijn aan te merken als onzakelijke financieringslasten die zijn opgeroepen door onzakelijke rechtshandelingen.
3.3.5
Middel I faalt ook voor het overige. Het middel betoogt niet dat de voorwaarden van de groepsleningen niet zijn bepaald in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel, en het Hof heeft dat ook niet vastgesteld. Voor de toepassing van artikel 8b van de Wet is niet relevant in hoeverre de concernvennootschap haar eigen zakelijke belang heeft bij de desbetreffende rechtsverhouding. Artikel 8b van de Wet heeft een objectief karakter. Het oogmerk van de bij de onderwerpelijke verhouding betrokken partijen speelt geen rol.
Middel IV: artikel 10a van de Wet
3.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 10a van de Wet niet in de weg staat aan aftrek van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen. Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de groepsleningen voor het gehele bedrag verband houden met rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de verschuldigde rente betreffende de groepsleningen materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is voldaan.
De voorwaarden van de groepsleningen zijn, op enkele ondergeschikte punten na, gelijk aan de voorwaarden van de per 24 juni 2009 door Luxco uitgegeven externe obligatielening, zodat sprake is van voldoende parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan, aldus het Hof, dat daarbij in aanmerking heeft genomen dat de voorwaarden slechts wat betreft de rentepercentages en de ruimere mogelijkheid tot vervroegde aflossing (waarvan niet gebruik is gemaakt) marginale verschillen vertonen. Het heeft niet relevant geacht dat verschillen in valuta bestaan tussen de interne en de externe lening.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende voor de heffing van belasting in de VS wordt aangemerkt als een transparante entiteit.
Aan het oordeel dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend, doet volgens het Hof niet af dat belanghebbende zelf zou hebben verklaard de Amerikaanse USDkasstromen te willen aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening en de Europese EUR-gelden voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone.
Naar het oordeel van het Hof gaat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere het verband met de externe obligatielening evenmin verloren.
De voorwaarden van de groepsleningen zijn, op enkele ondergeschikte punten na, gelijk aan de voorwaarden van de per 24 juni 2009 door Luxco uitgegeven externe obligatielening, zodat sprake is van voldoende parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan, aldus het Hof, dat daarbij in aanmerking heeft genomen dat de voorwaarden slechts wat betreft de rentepercentages en de ruimere mogelijkheid tot vervroegde aflossing (waarvan niet gebruik is gemaakt) marginale verschillen vertonen. Het heeft niet relevant geacht dat verschillen in valuta bestaan tussen de interne en de externe lening.
Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende voor de heffing van belasting in de VS wordt aangemerkt als een transparante entiteit.
Aan het oordeel dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend, doet volgens het Hof niet af dat belanghebbende zelf zou hebben verklaard de Amerikaanse USDkasstromen te willen aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening en de Europese EUR-gelden voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone.
Naar het oordeel van het Hof gaat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere het verband met de externe obligatielening evenmin verloren.
3.5
Middel IV is onder meer gericht tegen deze oordelen en valt in zoverre uiteen in twee onderdelen.
Onderdeel b klaagt over het oordeel van het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de rente betreffende de groepsleningen materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is voldaan. Het middelonderdeel betoogt:
Onderdeel b klaagt over het oordeel van het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de rente betreffende de groepsleningen materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is voldaan. Het middelonderdeel betoogt:
- dat de parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk moet worden beoordeeld, en dat gelet op doel en strekking van artikel 10a van de Wet alle schakels in de beoordeling moeten worden betrokken,
- dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat belanghebbende zelf te kennen heeft gegeven dat met de omleiding van de gelden over US Inc werd bereikt dat USD-kasstromen konden worden aangewend voor het betalen van de rente en EUR-kasstromen voor bestemmingen binnen de eurozone, waardoor belanghebbende zelf heeft bewerkstelligd dat er geen verband meer is tussen de externe obligatielening en de interne lening aan belanghebbende en dat daarmee de parallellie tussen die leningen onvoldoende is, en
- dat parallellie pas aan de orde kan zijn als belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een reële financieringsbehoefte heeft.
Onderdeel c klaagt over het oordeel van het Hof dat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening niet verloren gaat.
Deze middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Deze middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.1
Op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met in de letters a tot en met c van dat artikellid nader aangeduide rechtshandelingen.
Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op een van de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, lid 3, van de Wet.
Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op een van de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, lid 3, van de Wet.
3.6.2
Op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
3.6.3
Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.
In de eerste plaats ligt, zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, in het systeem van de Wet besloten dat de belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.
De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek. In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
In de tweede plaats heeft de belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is. [3] Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. [4]
In de eerste plaats ligt, zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, in het systeem van de Wet besloten dat de belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.
De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek. In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
In de tweede plaats heeft de belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is. [3] Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. [4]
3.6.4
Aangenomen moet worden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in elk geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang. [5]
3.6.5
Het Hof heeft met zijn oordeel dat voldoende parallellie bestaat tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan, waardoor is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet, niet miskend wat hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 is overwogen.
3.6.6
Middel IV betoogt dat de parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk moet worden beoordeeld, en dat gelet op doel en strekking van artikel 10a van de Wet alle schakels in de beoordeling moeten worden betrokken. De door het middel in dit verband verdedigde opvatting dat bij die beoordeling mede in de beschouwing moet worden betrokken op welke wijze die leningen in andere jurisdicties worden geduid, vindt geen steun in het recht. De beoordeling die in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet moet plaatsvinden, dient te geschieden naar Nederlandse maatstaven. De omstandigheid dat bij een lening een hybride entiteit is betrokken, dat wil zeggen een entiteit die door het ene land fiscaal wordt behandeld als een transparant lichaam en door het andere land als een niet-transparant lichaam, staat dus niet eraan in de weg dat parallellie bestaat tussen een groepslening en de externe financiering daarvan.
3.6.7
Het Hof heeft verder zonder schending van het recht tot het oordeel kunnen komen dat aan zijn slotsom dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend, niet afdoet dat belanghebbende de Amerikaanse USD-kasstromen wilde aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening en de Europese EUR-kasstromen voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone. Dergelijke aanwendingen verbreken immers niet het verband tussen de interne geldlening aan belanghebbende en de externe obligatielening en staat daarmee evenmin in de weg aan een parallellie tussen die beide leningen.
3.6.8
De hiervoor in 3.3.2 bedoelde vrijheid van een concern zich in te richten op de wijze die zijn voorkeur heeft, brengt mee dat in een geval waarin ervoor wordt gekozen een in Nederland gevestigde concernvennootschap de aandelen in andere concernvennootschappen te laten houden, de financieringsbehoefte bij de in Nederland gevestigde vennootschap alleen al daardoor wordt gecreëerd. Die financieringsbehoefte moet daarom tot uitgangspunt worden genomen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet, dat juist mede ziet op leningen die zijn aangegaan voor de verwerving van aandelen binnen concern. Voor een toetsing van de realiteit van die behoefte, zoals door het middel bepleit, bestaat geen aanleiding, nog daargelaten dat niet valt te zeggen door welke factoren die realiteit dan zou moeten worden bepaald.
3.6.9
Het oordeel van het Hof dat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening evenmin verloren gaat, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.6.10
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.5 tot en met 3.6.9 is overwogen, falen onderdelen b en c van middel IV. Dit brengt mee dat middelonderdeel a van middel IV geen behandeling behoeft, omdat het oordeel van het Hof dat artikel 10a van de Wet niet in de weg staat aan aftrek van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen, zelfstandig wordt gedragen door de gronden waartegen onderdelen b en c zich vergeefs keerden.
Middel II: fraus legis
3.7
Middel II klaagt over het oordeel van het Hof dat het zogenoemde Bosal-gat voor de omleidingen van de geleende gelden via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring vormt voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek genoten voordeel. Naar het oordeel van het Hof gaat het daarom niet om een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting, zodat het beroep van de Inspecteur op fraus legis faalt.
3.8.1
Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479 (hierna: het Bosal-arrest), beslist dat Richtlijn 90/435/EEG [6] , uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (en destijds, na wijziging, artikel 43 EG), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.
Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet zijn vrijgesteld, maar dat – anders dan destijds in de Wet was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van de aandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd. [7]
Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479 (hierna: het Bosal-arrest), beslist dat Richtlijn 90/435/EEG [6] , uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (en destijds, na wijziging, artikel 43 EG), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.
Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet zijn vrijgesteld, maar dat – anders dan destijds in de Wet was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van de aandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd. [7]
3.8.2
De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat. [8]
3.8.3
Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat gelden extern zijn ingeleend en die gelden zijn aangewend voor kapitaalstortingen in en leningen aan groepsvennootschappen ten behoeve van onder meer interne en externe acquisities. De aftrek van de voor die leningen verschuldigde rente leidt niet ertoe dat die rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen. De overwegende verklaring voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek behaalde belastingvoordeel is gelegen in de gebruikmaking van het destijds tot het stelsel van de Wet te rekenen Bosalgat. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rente niet tot strijd met doel en strekking van de Wet. Het oordeel van het Hof dat een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting zich in dit geval niet voordoet, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel II faalt ook.
Middel III: Unierechtelijke vrijheid van vestiging
3.9
Middel III is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met succes een beroep heeft kunnen doen op de door het Unierecht gewaarborgde vrijheid van vestiging. Aangezien uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse nationale recht aftrek toelaat van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen, komt de vraag of toepassing van dit nationale recht in strijd is met de Unierechtelijke vrijheid van vestiging niet aan de orde. Middel III faalt daarom ook.
4.Het voorwaardelijke incidentele beroep
Aangezien het principale beroep niet leidt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt daarom het incidentele beroep.
5.Proceskosten
Wat betreft het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
Wat betreft het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.049 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2021.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 519.