Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer20/00086
Datum21 mei 2021
ARREST
In de zaak van
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
hierna: ING,
advocaten: B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
hierna: [verweerder],
advocaat: K. Aantjes.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
het vonnis in de zaak C/13/610424/HA ZA 16-609 van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2017;
het arrest in de zaak 200.226.665/01 van het gerechtshof Amsterdam van 8 oktober 2019.
ING heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
[verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor ING mede door J.R.T. Bouma.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de EU zal verzoeken over de in de conclusie onder 3.1 bedoelde vragen van uitlegging uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De advocaat van ING heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Sinds de jaren zeventig beschikt [verweerder] over een betaalrekening bij (de rechtsvoorgangster van) ING. Aan deze betaalrekening zijn twee spaarrekeningen bij ING gekoppeld: een Kwartaalextrarekening en een Bonusrenterekening. [verweerder] beschikt uit hoofde van de betaalrekening over een betaalpas en overschrijvingskaarten. [verweerder] heeft nooit gebruik gemaakt van internetbankieren. Betalingen verricht hij via overschrijvingskaarten en acceptgirokaarten.
(ii) [verweerder] is van 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 met zijn camper in Spanje op vakantie geweest.
(iii) Op 28 november 2010 is op naam van [verweerder] een PayPal account aangemaakt die werd gekoppeld aan de betaalrekening van [verweerder].
(iv) Op 27 december 2010 is vanaf de Kwartaalextrarekening een bedrag van € 1.000,-- en op 20 januari 2011 een bedrag van € 17.405,20 overgeboekt naar de aan die rekening gekoppelde betaalrekening van [verweerder]. Op 29 december 2010 is een bedrag van € 5.790,35 overgeboekt vanaf de Bonusrenterekening naar de betaalrekening van [verweerder].
(v) Tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 hebben vanaf de betaalrekening van [verweerder] afschrijvingen plaatsgevonden aan diverse postorder- en andere bedrijven en aan de PayPal account. De afschrijvingen belopen in totaal een bedrag van € 25.988,27.
(vi) In de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:
“
19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten
19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten
19.1
De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. (...)
19.2
Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade. (...)”
(vii) In de Voorwaarden Betaalrekening van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:
“(...)
16 Een betaalinstrument gebruiken
16 Een betaalinstrument gebruiken
16.1
Bij een
betaalinstrumenthoren vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een
pincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen.
betaalinstrumenthoren vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, een
pincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen.
(...)
76 Controleren van gegevens en uitgevoerde opdrachten
76.1
U moet alle gegevens en informatie die de ING u stuurt, zoals afschriften, nota’s en jaaropgaven, direct na ontvangst controleren.
(...)
76.4
U moet direct controleren of de ING uw
betaalopdrachtenjuist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen. Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen.
betaalopdrachtenjuist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen. Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen.
(...)
79 Verlies, diefstal en misbruik
79.1
Als u uw
Betaalinstrumentverliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening.
Betaalinstrumentverliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening.
(...)
79.3
De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uw
betaalinstrument.
betaalinstrument.
79.4
Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uw
betaalinstrumentdirect nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding.
betaalinstrumentdirect nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding.
(...)”
(viii) Op 15 april 2011 heeft [verweerder] aangifte gedaan van diefstal van geld vanaf zijn bankrekeningen. In het proces-verbaal van aangifte is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:
“(...) Ik ben vanaf 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 weg geweest naar Spanje met mijn camper. Ik gebruik hier nooit mijn betaalpas. Ik had voor de reis een totaal bedrag van ongeveer 4500,- euro bij. (...)
Ik heb op deze reis geen overboekingen meer gedaan vanaf mijn kwartaalrekening
maar ook niet vanaf mijn betaalrekening.
Op dinsdag 12 april 2011, ben ik begonnen met mijn administratie op orde te brengen. Ik zag toen op mijn bankafschriften dat ik maar een banksaldo had van 274,- euro. Ik wist dat ik een banksaldo van 5917,61 euro zou moeten hebben (...) Ik ben toen gaan zoeken naar de bankafschriften maar ik kon niets vinden. Ik had dus maar 1 bankafschrift van de laatste paar weken. Ik krijg normaal elke 14 dagen een bankafschrift, maar deze lagen niet bij mijn post erbij.
Ik heb toen via de bank vervangende exemplaren ontvangen. Ik zag op deze vervangende exemplaren dat er op 21 januari 2011 17.405,20 euro werd overgeboekt van mijn kwartaalrekening naar mijn betaal rekening. Deze transactie kan ik niet gedaan hebben want ik was op vakantie.
Op mijn betaalrekening met het nummer (...), werd op woensdag 29 december 2010, 5790,35 afgeschreven, waardoor het saldo van deze rekening op nul kwam te staan. Dit bedrag werd overgeboekt naar mijn girorekening. (...) Ook deze transactie heb ik niet gedaan, of daar opdracht toe gegeven. (...)
Er zijn vanaf 3 november 2010 t/m 24 maart 2011 een groot aantal transacties geweest waar ik geen weet van had en die ik ook zeker niet heb gedaan, of opdracht daartoe heb gegeven. (...)
Ik ben de enige die een betaalpas heeft van mijn rekeningen. Ik had deze betaalpas ook bij me op mijn vakantie in Spanje. Ik ben ook de enige die de pincode van mijn
betaalpas weet. Ik gebruik deze betaalpas alleen in tijd van nood, maar dit was niet
het geval op mijn vakantie.
Ik woon samen met mijn ex-vriendin [betrokkene 1] (…). Ik woon hier nog mee samen omdat zij al 86 jaar oud is en ik haar niet alleen kan laten wonen.
Ik heb samen met [betrokkene 1] een zoon genaamd [betrokkene 2] (…). (...)
[betrokkene 2] kwam altijd op bezoek bij zijn moeder als ik er niet was, ik weet ook niet wanneer dit het laatste is geweest. Aangezien ik geen relatie meer heb met mijn ex-vrouw, ben ik bijna 10 maanden per jaar weg met mijn camper op vakantie. Ik heb ook al heel erg lang geen contact meer gehad met [betrokkene 2].
[betrokkene 1] zelf kan deze transacties niet gedaan hebben omdat zij dementerende is.
Mijn overbuurvrouw (...) heeft mij verteld (...) dat zij [betrokkene 2] had gezien. De overbuurvrouw kon mij vertellen dat in de tijd dat ik naar Spanje was, [betrokkene 2] ongeveer elke dag aanwezig was bij [betrokkene 1]. Mijn overbuurvrouw wist mij te vertellen dat zij [betrokkene 2] eens had gezien met dure munten. (...) Dit verhaal viel mij meteen op omdat er op 10-12-2010 – 13-12-2010 – 17-12-2010 31-12-2010 .... 6-01-2011 transacties zijn gedaan naar:
Het muntenhuis;
Silver dollar;
Edel collecties munten. (...)
De buren hebben ook allemaal gezien dat [betrokkene 2] vaker pallets met spullen aan het verslepen was. (...) Het zou gaan om kasten en spiegels met gouden randen. (...) Dit
heeft allemaal gespeeld in de tijd dat ik naar Spanje op vakantie ben geweest. [betrokkene 2] zou dit gedaan hebben met zijn vriend. (...)”
(ix) Op 27 april 2011 heeft [verweerder] aan ING gemeld dat gedurende zijn vakantie zonder zijn instemming afboekingen van zijn betaalrekening hebben plaatsgevonden.
(x) Nadat ING zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat de overboekingen van de Kwartaalextrarekening en Bonusrekening hadden plaatsgevonden op basis van een daartoe ingevulde overschrijvingskaart, heeft ING op 8 april 2015 aan de raadsman van [verweerder] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(...) Naar aanleiding van uw brief inzake [verweerder] doen wij u in de bijlage
de kopieën overboekingen toekomen.
De overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening hebben plaatsgevonden via de Klantservice.
De opdrachten tot deze boekingen zijn telefonisch gedaan na het beantwoorden van een aantal controlevragen. (...)”
(xi) Bij brief van 17 juni 2015 heeft [verweerder] ING aansprakelijk gesteld voor de schade.
2.2
[verweerder] vordert in deze procedure, kort gezegd, vergoeding van de tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 van zijn betaalrekening afgeschreven bedragen, in totaal € 25.988,27 (zie hiervoor in 2.1 onder (v)).
2.3
De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] afgewezen. [1]
2.4
Het hof heeft de vordering toegewezen en heeft daartoe, voor zover van belang, als volgt overwogen: [2]
“3.4. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat [verweerder] tussen 2 oktober 2010 en 5 april 2011 in Spanje verbleef. ING heeft bij gebrek aan wetenschap bestreden dat de betwiste overboekingen zonder instemming van [verweerder] door middel van betaal- en acceptgirokaarten en de PayPal account zijn verricht door een ander dan [verweerder]. Het hof acht deze betwisting echter in het licht van de gedetailleerdheid van de aangifte door [verweerder], het onbetwiste feit dat hij in de periode waarin de overboekingen plaatsvonden in Spanje verbleef en de eveneens onbetwiste frequentie, aard en omvang van de overboekingen onvoldoende gemotiveerd. Derhalve neemt het hof bij de verdere beoordeling als vaststaand aan dat [verweerder] niet heeft ingestemd met de bestreden overboekingen, maar dat deze door zijn in de aangifte genoemde stiefzoon zijn verricht en worden deze overboekingen derhalve aangemerkt als ‘niet-toegestaan’ in de zin van artikel 7:522 lid 2 BW.
3.5.
Ingevolge artikel 7:528 lid 1 BW is ING (onverminderd artikel 7:526 BW) in geval van een niet-toegestane betalingstransactie in beginsel gehouden het bedrag van de niet-toegestane betalingstransacties onmiddellijk aan [verweerder] terug te betalen. Dit beginsel lijdt evenwel uitzondering indien de niet-toegestane betalingstransacties zich hebben voorgedaan doordat [verweerder] met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:524 BW niet is nagekomen. ING stelt dat dit zich heeft voorgedaan. De stelplicht en bewijslast rusten daarbij op ING.
(…)
3.9.
Het hof is van oordeel dat uit hetgeen ING daartoe heeft aangedragen niet volgt dat [verweerder] met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke Voorwaarden Betaalrekening niet is nagekomen. Daarbij is allereerst van belang dat uit niets blijkt dat [verweerder] er rekening mee moest houden dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid frauduleus gebruik zou maken van zijn bankrekening. [verweerder] mocht er verder van uitgaan dat zijn ex-vrouw, zoals naar hij stelt ook te doen gebruikelijk was, op het huis zou passen en zijn post voor hem zou bewaren. [verweerder] heeft verder gesteld dat de twee door zijn stiefzoon gebruikte betaalkaarten opgeborgen waren in een afgesloten kast, maar dat zijn stiefzoon kennelijk de in huis verstopte sleutel heelt gevonden. ING heeft dit niet, althans niet gemotiveerd betwist. Anders dan ING heeft betoogd, bestond voor [verweerder] onder deze omstandigheden geen concrete aanleiding om specifieke aanvullende maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen –zoals het elders laten bezorgen van zijn post, het meenemen of vernietigen van de betaalkaarten of het op afstand controleren van zijn rekening – en kan de omstandigheid dat hij dat niet heeft gedaan niet worden aangemerkt als grove nalatigheid.
(…)
3.11.
Ten aanzien van het betoog van ING dat [verweerder] met grove nalatigheid in strijd met de artikelen 76 jo 79 van de Voorwaarden Betaalrekening zijn bankafschriften niet direct na ontvangst heeft gecontroleerd en daarom het misbruik niet tijdig nadat hij dit had behoren te ontdekken bij ING heeft gemeld, overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 7:524 lid 1 onder b BW diende [verweerder] ING onverwijld in kennis te stellen van het onrechtmatig gebruik van zijn betaalkaarten en acceptgirokaarten, terwijl op grond van de artikelen 7:526 BW jo 7:529 BW gold dat hij alleen aanspraak kon maken op terugbetaling van de niet-toegestane overboekingen indien hij ING onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening was gedebiteerd in kennis zou stellen van de bewuste transacties. Zoals hiervoor overwogen behelst de bijzondere regeling voor betalingstransacties in titel 7B van boek 7 BW de implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten 2007 (hierna: de Richtlijn). Het met artikel 7:524 lid 1 sub b BW corresponderende artikel 56 lid 1 sub b van de Richtlijn houdt - voor zover hier van belang - in de Nederlandstalige versie van de Richtlijn in dat:
“
De betalingsdienstgebruiker(hier [verweerder])
(...) voldoet aan de volgende verplichtingen: (...) hij stelt de betalingsdienstaanbieder(hier ING)
(...) onverwijld in kennis wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.”
De betalingsdienstgebruiker(hier [verweerder])
(...) voldoet aan de volgende verplichtingen: (...) hij stelt de betalingsdienstaanbieder(hier ING)
(...) onverwijld in kennis wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.”
De Engelstalige versie van de Richtlijn houdt – voor zover hier van belang – in dat: “
The payment service user (...) shall have the following obligations: (...) to notify the payment service provider (...) without undue delay on becoming aware of loss, theft or misappropriation of the payment instrument or its unauthorized use.”
The payment service user (...) shall have the following obligations: (...) to notify the payment service provider (...) without undue delay on becoming aware of loss, theft or misappropriation of the payment instrument or its unauthorized use.”
Het met artikel 7:526 BW corresponderende artikel 58 van de Richtlijn houdt in de Engelstalige versie – voor zover hier van belang – in dat “
The payment service user shall obtain rectification from the payment service provider only if he notifies his payment service provider without undue delay on becoming aware of any unauthorized or incorrectly executed payment transactions giving rise to a claim (...)”.
The payment service user shall obtain rectification from the payment service provider only if he notifies his payment service provider without undue delay on becoming aware of any unauthorized or incorrectly executed payment transactions giving rise to a claim (...)”.
Het hof leidt hieruit af dat de term ‘onverwijld’ in artikel 7:524 BW en artikel 7:526 BW moet worden uitgelegd als ‘onverwijld nadat de betaaldienstgebruiker zich ervan bewust is geworden’.
3.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] onverwijld nadat hij na thuiskomst uit Spanje zich ervan bewust was geworden dat iemand misbruik van zijn bankrekening had gemaakt ING op 27 april 2011 daarvan op de hoogte heeft gesteld. ING heeft echter in artikel 79.4 van haar Voorwaarden Betaalrekening opgenomen dat indien de betaaldienstgebruiker toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van een betaalinstrument, (reeds) direct nadat hij dat had
behoren te ontdekken, er sprake is van grove nalatigheid. Daarmee hanteert ING in haar voorwaarden een strenger criterium dan de wet en wijkt zij in zoverre ten nadele van de Consument af van hetgeen in artikel 7:526 BW jo 7:529 BW is bepaald. Ingevolge artikel 7:550 BW kan evenwel van het bepaalde in titel 7B van boek 7 BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Dit brengt mee dat artikel 79 lid 4 van de Voorwaarden Betaalrekening in zoverre buiten toepassing dient te blijven en ING zich daar in dit geval jegens [verweerder] niet op kan beroepen ter beperking van de op grond van artikel 7:529 lid 2 BW op haar rustende vergoedingsplicht. Ook het door ING op gelijke gronden gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] stuit daar op af.
behoren te ontdekken, er sprake is van grove nalatigheid. Daarmee hanteert ING in haar voorwaarden een strenger criterium dan de wet en wijkt zij in zoverre ten nadele van de Consument af van hetgeen in artikel 7:526 BW jo 7:529 BW is bepaald. Ingevolge artikel 7:550 BW kan evenwel van het bepaalde in titel 7B van boek 7 BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Dit brengt mee dat artikel 79 lid 4 van de Voorwaarden Betaalrekening in zoverre buiten toepassing dient te blijven en ING zich daar in dit geval jegens [verweerder] niet op kan beroepen ter beperking van de op grond van artikel 7:529 lid 2 BW op haar rustende vergoedingsplicht. Ook het door ING op gelijke gronden gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] stuit daar op af.
3.13.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op grond van hetgeen ING daartoe heeft aangedragen niet kan worden aangenomen dat [verweerder] met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:524 BW niet is nagekomen. (…)
3.14.
Nu niet is gebleken dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde van [verweerder] was ING ingevolge artikel 7:528 BW gehouden onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingen aan [verweerder] terug te betalen. (…)”
3.Beoordeling van het middel
Wettelijk kader
3.1.1
Deze zaak gaat over door ING uitgevoerde betalingstransacties vanaf de betaalrekening van [verweerder], waarvoor [verweerder] geen toestemming stelt te hebben gegeven.
Voor betalingstransacties geldt de wettelijke regeling van Titel 7B van Boek 7 BW.
Deze regeling is opgenomen ter implementatie van (aanvankelijk) de Richtlijn betaaldiensten 2007 [3] , ook wel aangeduid als de Payment Services Directive (hierna: PSD1). De PSD1 is inmiddels ingetrokken en vervangen door de herziene Richtlijn betaaldiensten (hierna: PSD2) [4] . Als gevolg daarvan is een aantal bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW met ingang van 19 februari 2019 gewijzigd.
Deze regeling is opgenomen ter implementatie van (aanvankelijk) de Richtlijn betaaldiensten 2007 [3] , ook wel aangeduid als de Payment Services Directive (hierna: PSD1). De PSD1 is inmiddels ingetrokken en vervangen door de herziene Richtlijn betaaldiensten (hierna: PSD2) [4] . Als gevolg daarvan is een aantal bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW met ingang van 19 februari 2019 gewijzigd.
Op het onderhavige geschil zijn de bepalingen van Titel 7B van Boek 7 BW van toepassing zoals die vóór 19 februari 2019 golden. Tenzij anders vermeld, wordt hierna naar deze versie van de bepalingen verwezen. Deze bepalingen moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de PSD1.
3.1.2
Het wettelijk stelsel houdt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende in.
Art. 7:522 BW (art. 54 PSD1) bepaalt dat een betaaldienstverlener een betalingstransactie slechts uitvoert met instemming van de betaler, dat die instemming verleend wordt overeenkomstig de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure, en dat bij gebreke van een dergelijke instemming een betalingstransactie als niet toegestaan wordt aangemerkt.
Op grond van art. 7:524 BW (art. 56 PSD1) dient de betaaldienstgebruiker die gemachtigd is een betaalinstrument te gebruiken: (a) het betaalinstrument te gebruiken overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik daarvan van toepassing zijn, waarbij hij in het bijzonder alle redelijke maatregelen neemt om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, en (b) de betaaldienstverlener onverwijld in kennis te stellen van het verlies, de diefstal of het onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.
Volgens art. 7:526 BW (art. 58 PSD1) verkrijgt een betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen, alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie.
Indien een betaaldienstgebruiker ontkent dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd, is zijn betaaldienstverlener ingevolge art. 7:527 lid 1 BW (art. 59 lid 1 PSD1) gehouden het bewijs te leveren dat de betalingstransactie is geauthenticeerd, juist is geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed. Het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener is geregistreerd, vormt volgens art. 7:527 lid 2 BW (art. 59 lid 2 PSD1) niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat met de betalingstransactie door de betaler is ingestemd of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen.
Ingevolge art. 7:528 lid 1 BW (art. 60 lid 1 PSD1) betaalt de betaaldienstverlener in geval van een niet-toegestane betalingstransactie onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug.
Art. 7:529 BW (art. 61 PSD1) bepaalt vervolgens dat, in afwijking van art. 7:528 BW, de betaler met betrekking tot niet-toegestane betalingstransacties tot een bedrag van ten hoogste € 150,-- het verlies draagt dat voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument (lid 1), en dat de betaler alle verliezen draagt die uit niet-toegestane betalingstransacties voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen, in welk geval het hiervoor genoemde maximumbedrag niet van toepassing is (lid 2).
Niet-toegestane betalingstransacties?
3.2.1
Onderdeel 1.1 van het middel betoogt onder meer dat in beginsel aangenomen moet worden dat sprake is van instemming met een betalingstransactie indien de instemming met een betaalopdracht is verleend overeenkomstig de tussen de betaler en de betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure en de dienstverlener erin slaagt te bewijzen dat de betalingstransactie is geauthenticeerd.
Volgens onderdeel 1.2 had ING tot dit bewijs moeten worden toegelaten nu zij het ontbreken van instemming heeft betwist, en heeft het hof miskend dat authenticatie kan plaatsvinden door vergelijking van een handtekening op een overschrijvings- of acceptgirokaart met een ter controledoeleinden dienende handtekening van de betaaldienstgebruiker in bezit van de betaaldienstverlener.
Onderdeel 1.6 betoogt dat het hof heeft miskend dat ook als aannemelijk is dat niet [verweerder] maar een derde de betaalopdrachten heeft gegeven, de betaaldienstverlener die de betalingstransacties heeft geauthenticeerd niet op het ontbreken van instemming bedacht hoefde te zijn, zodat geen sprake is van een niet-toegestane betalingstransactie.
3.2.2
Het hof heeft in rov. 3.4 beoordeeld of sprake is geweest van niet-toegestane betalingstransacties in de zin van art. 7:522 lid 2 BW. Blijkens de rov. 3.2, 3.3, 3.14 en 3.15, in onderling verband bezien, heeft deze beoordeling betrekking op de overboekingen vanaf de betaalrekening van [verweerder].
Anders dan de hiervoor in 3.2.1 weergegeven onderdelen tot uitgangspunt nemen, staat de omstandigheid dat, zoals ING stelt, de bewuste betaalopdrachten zijn verleend overeenkomstig de tussen de betaler en de betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure en ING de betalingstransacties heeft geauthenticeerd, niet eraan in de weg dat deze betalingstransacties worden aangemerkt als niet toegestaan.
Dat volgt mede uit de regeling van het hiervoor in 3.1.2 weergegeven art. 7:529 BW (art. 61 PSD1). Daaruit blijkt immers dat ook sprake kan zijn van een niet-toegestane betaling ingeval een derde op onrechtmatige wijze maar met toepassing van de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure (op grond waarvan de betaaldienstverlener tot authenticatie kan overgaan) gebruikmaakt van een betaalinstrument. In dat geval draagt de betaler de verliezen die uit de niet-toegestane betalingstransactie voortvloeien tot het in lid 1 bepaalde maximumbedrag, dan wel volledig indien die verliezen zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen (lid 2).
Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewuste overboekingen vanaf de betaalrekening van [verweerder] als niet-toegestane betalingstransacties aan te merken, ook indien ING deze overboekingen op deugdelijke wijze heeft geauthenticeerd (onder meer door de handtekeningen op de overschrijvings- en acceptgirokaarten te vergelijken met de in haar bezit zijnde en ter controledoeleinden dienende handtekening van [verweerder]). Het hof hoefde ING daarom ook niet tot bewijs van de door haar gestelde authenticatie toe te laten. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven onderdelen falen derhalve.
Verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener van niet-toegestane transacties op de hoogte te stellen
3.3.1
Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat het wettelijk systeem er niet aan in de weg staat dat wordt overeengekomen dat de betaaldienstgebruiker direct zijn bankafschriften dient te controleren en dat sprake is van grove nalatigheid indien de betaaldienstgebruiker gedurende een lange periode zijn bankafschriften niet controleert. Het onderdeel betoogt voorts dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op het betoog van ING dat [verweerder] met grove nalatigheid heeft gehandeld door zijn controleplicht zoals neergelegd in art. 19.1 van de Algemene Bankvoorwaarden en in de art. 76.1 en 76.4 van de Voorwaarden Betaalrekening (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) te schenden.
3.3.2
Art. 7:529 lid 2 BW bepaalt onder meer dat de betaler alle verliezen uit niet-toegestane betalingstransacties draagt indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van art. 7:524 BW niet is nagekomen. Laatstgenoemd artikel bevat onder meer de verplichting om de betaaldienstverlener “onverwijld” in kennis te stellen van verlies, diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.
De Nederlandse tekst van art. 56 PSD1, waaraan art. 7:524 BW is ontleend, formuleert deze meldingsplicht als volgt: “stelt (…) onverwijld in kennis wanneer hij zich rekenschap geeft van (…) het niet-toegestane gebruik ervan.” In de Engelse, Franse en Duitse tekst van art. 56 PSD1 staat “without undue delay on becoming aware of (…) its unauthorised use”, respectievelijk “lorsqu’il a connaissance (…) de toute utilisation non autorisée de son instrument de paiement”, respectievelijk “sobald er davon Kenntnis erhält”. Uit deze formuleringen volgt dat de in art. 56 PSD1 bedoelde verplichting van de betaaldienstgebruiker om de betaaldienstverlener ‘onverwijld’ in kennis te stellen van niet-toegestaan gebruik van een betaalinstrument, aanvangt op het moment dat hij (subjectieve) bekendheid heeft met de niet-toegestane betalingstransactie. Art. 7:524 BW moet in dezelfde zin worden gelezen.
3.3.3
Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze voor de in art. 7:526 BW (art. 58 PSD1) opgenomen regel. Deze regel behelst (ook in de Nederlandse tekst van art. 58 PSD1) dat een betaaldienstgebruiker “die bekend is met een niet-toegestane of onjuist uitgevoerde betalingstransactie” alleen rectificatie van een niet-toegestane betalingstransactie verkrijgt, indien hij de betaaldienstaanbieder “onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering” kennis geeft van de bewuste transactie (behoudens in het hier niet aan de orde zijnde geval dat de betaaldienstverlener niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichting). Ook hier wordt in de Engelse tekst van art. 58 PSD1 gesproken van “without undue delay on becoming aware of … (etc.)”, en worden in de Franse en Duitse tekst van deze bepaling eveneens bewoordingen gebruikt die inhouden dat de verplichting om de betaaldienstverlener ‘onverwijld’ van de niet-toegestane transactie in kennis te stellen, aanvangt wanneer hij daarmee subjectieve bekendheid heeft verkregen (zie de gegevens in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.47).
Daarnaast bevatten art. 58 PSD1 en art. 7:526 BW voor deze verplichting nog een algemeen geldende dertien-maanden-termijn, die aanvangt de dag na de valutadatum van de bewuste transactie.
3.3.4
Op grond van art. 7:550 BW kan niet ten nadele van de betaaldienstgebruiker die een consument is, van het bepaalde bij Titel 7B van Boek 7 BW worden afgeweken.
Noch de PSD1, noch Titel 7B van Boek 7 BW, kent voor de betaaldienstgebruiker de verplichting om zijn bankafschriften direct na ontvangst te controleren. Aanvaarding van een dergelijke contractuele verplichting, althans van het aan de niet naleving van die verplichting te koppelen gevolg dat dan zonder meer sprake is van grove nalatigheid als bedoeld in art. 7:529 lid 2 BW, zou met zich brengen dat de betaaldienstgebruiker zijn recht op rectificatie van een niet-toegestane betalingstransactie zou kunnen verliezen ingeval hij deze transactie niet onverwijld na ontvangst van de bankafschriften zou melden, maar pas na het (in voorkomend geval latere) ontstaan van subjectieve bekendheid met die transactie. Het hof heeft derhalve in rov. 3.12 terecht geoordeeld dat de (hiervoor in 2.1 onder (vii) weergegeven) bepaling van art. 79.4 van de Voorwaarden Betaalrekening op grond van art. 7:550 BW buiten toepassing dient te blijven, voor zover die bepaling inhoudt dat (reeds) sprake is van grove nalatigheid wanneer de betaaldienstgebruiker niet direct nadat hij dat “had behoren te ontdekken” melding heeft gemaakt van verlies, diefstal of misbruik van een betaalinstrument.
3.3.5
Het hof heeft (in rov. 3.11) de art. 7:524 en 7:526 BW uitgelegd overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen. Daarvan uitgaande heeft het hof in rov. 3.12 vastgesteld dat [verweerder] “onverwijld nadat hij na thuiskomst uit Spanje zich ervan bewust was geworden” dat iemand misbruik van zijn rekening had gemaakt, ING daarvan op de hoogte heeft gesteld. Aldus heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] de melding van het onrechtmatig gebruik van zijn bankrekening overeenkomstig het bepaalde in de art. 7:524 en 7:526 BW ‘onverwijld’ heeft gedaan.
Het hof heeft voorts (in rov. 3.9) geoordeeld dat uit hetgeen ING daartoe heeft aangevoerd, niet volgt dat [verweerder] met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke Voorwaarden Betaalrekening niet is nagekomen, en dat voor [verweerder], gelet op de omstandigheden van het geval, geen aanleiding bestond voor aanvullende maatregelen zoals het elders laten bezorgen van zijn post of het op afstand controleren van zijn rekening.
In een en ander ligt als oordeel van het hof besloten dat het feit dat [verweerder] pas na terugkomst uit Spanje zijn afschriften heeft gecontroleerd, in de omstandigheden van het geval niet als grove nalatigheid moet worden aangemerkt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.3.6
Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten af.
3.4
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident C.A. Streefkerk en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
21 mei 2021.
21 mei 2021.