ECLI:NL:GHAMS:2019:3612

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.226.665/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/610424/HA ZA 16-609

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 15 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2017 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - (i) voor recht zal verklaren dat ING onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellant] , (ii) ING zal veroordelen tot betaling van € 25.988,27, te vermeerderen met wettelijke rente en (iii) ING zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en neemt ook het hof als vaststaand aan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Sinds de jaren ’70 beschikt [appellant] over een betaalrekening bij (de rechtsvoorgangster van) ING. Aan deze betaalrekening zijn twee spaarrekeningen bij ING gekoppeld; een Kwartaalextrarekening en een Bonusrenterekening. [appellant] beschikt uit hoofde van de betaalrekening over een betaalpas en overschrijvingskaarten. [appellant] heeft nooit gebruik gemaakt van internetbankieren. Betalingen verricht hij via overschrijvingskaarten en acceptgirokaarten.

2.2

[appellant] is van 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 met zijn camper in Spanje op vakantie geweest.

2.3.

Op 28 november 2010 is op naam van [appellant] een PayPal account aangemaakt die werd gekoppeld aan de betaalrekening van [appellant] .

2.4.

Op 27 december 2010 is vanaf de kwartaalextrarekening een bedrag van € 1.000 en op 20 januari 2011 een bedrag van € 17.405,20 overgeboekt naar de aan die rekening gekoppelde betaalrekening van [appellant] . Op 29 december 2010 is een bedrag van € 5.790,35 overgeboekt vanaf de bonusrenterekening naar de betaalrekening van [appellant] .

2.5.

Tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 hebben vanaf de betaalrekening van [appellant] circa 34 afschrijvingen plaatsgevonden aan diverse postorder- en andere bedrijven en circa 57 aan de PayPal account. De afschrijvingen bedragen in totaal € 25.988,27.

2.6.

In de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…)2 Zorgplicht bank en cliënt

2.1

De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.

2.2

De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren. De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken (…)

19 Controle van door de bank verschafte gegevens en uitgevoerde opdrachten

19.1

De cliënt moet de door de bank aan hem verzonden of op een andere wijze aan hem ter beschikking gestelde bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven of andere gegevens zo spoedig mogelijk na ontvangst controleren. (…)

19.2

Als de cliënt een onjuistheid of onvolledigheid constateert, moet hij de bank daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen en alle redelijke maatregelen nemen ter voorkoming van (verdere) schade. (…)”

2.7.

In de Voorwaarden Betaalrekening van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…)16 Een betaalinstrument gebruiken

16.1

Bij eenbetaalinstrumenthoren vaak gepersonaliseerde veiligheidskenmerken. Bijvoorbeeld een inlognaam, een wachtwoord, eenpincode. Deze mogen alleen door u persoonlijk worden gebruikt. Houd deze geheim en neem alle denkbare maatregelen om fraude en misbruik te voorkomen. (…)

76 Controleren van gegevens en uitgevoerde opdrachten

76.1

U moet alle gegevens en informatie die de ING u stuurt, zoals afschriften, nota’s en jaaropgaven, direct na ontvangst controleren. (…)

76.4

U moet direct controleren of de ING uwbetaalopdrachtenjuist en volledig heeft uitgevoerd. Als u constateert dat dat niet het geval is, moet u ons daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis stellen. Ook moet u alle redelijke maatregelen nemen om (verdere) schade te voorkomen. (…)

79 Verlies, diefstal en misbruik

79.1

Als u uwBetaalinstrumentverliest of als het wordt gestolen of als u deze niet goed hebt beveiligd, kan iemand anders er gebruik van maken. Als dat gebeurt vóórdat u het verlies of de diefstal bij ons meldt, is maximaal € 150 van de schade voor uw eigen rekening. (…)

79.3

De ING betaalt niets terug als er van uw kant sprake is van fraude, opzet of grove nalatigheid. U heeft dan niet aan de verplichtingen voldaan die horen bij het gebruik van uwbetaalinstrument.

79.4

Als u toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van uwbetaalinstrumentdirect nadat u het ontdekt of had behoren te ontdekken, is er sprake van grove nalatigheid. U bent dan volledig aansprakelijk voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat u had behoren te melden en het moment van melding. (…)”

2.8.

In de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards van ING zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…)6 Algemeen

6.1

In dit hoofdstuk geven wij aan welke maatregelen u in ieder geval moet nemen om uwbetaalkaartenpincodeveilig te bewaren en te gebruiken.

6.2

De maatregelen die u moet nemen zijn ook afhankelijk van de omstandigheden. Deze omstandigheden variëren en kunnen dus niet volledig in deze voorwaarden worden beschreven. Van u wordt verwacht dat u alle denkbare maatregelen neemt om uwbetaalkaartenpincodeveilig te gebruiken en te bewaren, ook als de maatregelen niet in deze voorwaarden staan vermeld.

6.3

Als in de volgende artikelen wordt gesproken over 'anderen' of 'iemand anders' dan worden daar naast onbekende personen ook partners, kinderen, familie, vrienden,huisgenotenen bezoekers mee bedoeld.

7 Bewaren

7.1

U moet uwbetaalkaartaltijd veilig bewaren. Daarvoor gelden in ieder geval deze regels:

- Berg uwbetaalkaartzó op, dan anderen uwbetaalkaartniet kunnen zien.

- Berg uwbetaalkaartzó op, dan anderen er niet ongemerkt bij kunnen.

- Zorg dat anderen uwbetaalkaarten de opbergplaats (bijvoorbeeld uw portemonnee) niet kunnen zien als u ze niet gebruikt.

- Let goed op dat u uwbetaalkaartniet verliest. (…)”

2.9.

Op 15 april 2011 heeft [appellant] aangifte gedaan van diefstal van geld vanaf zijn bankrekeningen. In het proces-verbaal van aangifte is het volgende opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…) Ik ben vanaf 2 oktober 2010 tot 5 april 2011 weg geweest naar Spanje met mijn camper. Ik gebruik hier nooit mijn betaalpas. Ik had voor de reis een totaal bedrag van ongeveer 4500,- euro bij. (…)

Ik heb op deze reis geen overboekingen meer gedaan vanaf mijn kwartaalrekening maar ook niet vanaf mijn betaalrekening.

Op dinsdag 12 april 2011, ben ik begonnen met mijn administratie op orde te brengen. Ik zag toen op mijn bank afschriften dat ik maar een banksaldo had van 274,- euro. Ik wist dat ik een banksaldo van 5917,61 euro zou moeten hebben (…) Ik ben toen gaan zoeken naar de bankafschriften maar ik kon niets vinden. Ik had dus maar 1 bankafschrift van de laatste paar weken. Ik krijg normaal elke 14 dagen een bankafschrift, maar deze lagen niet bij mijn post erbij.

Ik heb toen via de bank vervangende exemplaren ontvangen. Ik zag op deze vervangende exemplaren dat er op 21 januari 2011 17.405,20 euro werd overgeboekt van mijn kwartaalrekening naar mijn betaal rekening. Deze transactie kan ik niet gedaan hebben want ik was op vakantie.

Op mijn betaalrekening met het nummer (...) , werd op woensdag 29 december 2010, 5790,35 afgeschreven, waardoor het saldo van deze rekening op nul kwam te staan. Dit bedrag werd overgeboekt naar mijn girorekening (…) Ook deze transactie heb ik niet gedaan, of daar opdracht toe gegeven. (…)

Er zijn vanaf 3 november 2010 t/m 24 maart 2011 een groot aantal transacties geweest waar ik geen weet van had en die ik ook zeker niet heb gedaan, of opdracht daartoe heb gegeven. (…)

Ik ben de enige die een betaalpas heeft van mijn rekeningen. Ik had deze betaalpas ook bij me op mijn vakantie in Spanje. Ik ben ook de enige die de pincode van mijn betaalpas weet. Ik gebruik deze betaalpas alleen in tijd van nood, maar dit was niet het geval op mijn vakantie.

Ik woon samen met mijn ex-vriendin [X] (…) te [woonplaats] (…) Ik woon hier nog mee samen omdat zij al 86 jaar oud is en ik haar niet alleen kan laten wonen. Ik heb samen met [X] een zoon genaamd [Y] . (…)

[Y] kwam altijd op bezoek bij zijn moeder als ik er niet was, ik weet ook niet wanneer dit het laatste is geweest. Aangezien ik geen relatie meer heb met mijn ex-vrouw, ben ik bijna 10 maanden per jaar weg met mijn camper op vakantie. Ik heb ook al heel erg lang geen contact meer gehad met [Y] .

[X] zelf kan deze transacties niet gedaan hebben omdat zij dementerende is. Mijn overbuurvrouw (…) heeft mij verteld (…) dat zij [Y] had gezien. De overbuurvrouw kon mij vertellen dat in de tijd dat ik naar Spanje was, [Y] ongeveer elke dag aanwezig was bij [X] . Mijn overbuurvrouw wist mij te vertellen dat zij [Y] eens had gezien met dure munten. (…) Dit verhaal viel mij meteen op omdat er op 10-12-2010 – 13-12-2010 – 17-12-2010 31-12-2010 ….. 6‑01-2011 transacties zijn gedaan naar:

Het muntenhuis;

Silver dollar;

Edel collecties munten. (…)

De buren hebben ook allemaal gezien dat [Y] vaker pallets met spullen aan het verslepen was. (…) Het zou gaan om kasten en spiegels met gouden randen. (…) Dit heeft allemaal gespeeld in de tijd dat ik naar Spanje op vakantie ben geweest. [Y] zou dit gedaan hebben met zijn vriend. (…) [Y] woont op de [adres] , althans dit is het laatste adres wat ik nog weet. (…)”

2.10.

Op 27 april 2011 heeft [appellant] aan ING gemeld dat gedurende zijn vakantie zonder zijn instemming transacties van zijn betaalrekening hebben plaatsgevonden.

2.11.

Nadat ING zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat de overboekingen van de kwartaalextrarekening en bonusrekening hadden plaatsgevonden op basis van een daartoe ingevulde overschrijvingskaart, heeft ING op 8 april 2015 aan de raadsman van [appellant] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:

“(…) Naar aanleiding van uw brief inzake [appellant] doen wij u in de bijlage de kopieën overboekingen toekomen.

De overboekingen van de spaarrekeningen naar de betaalrekening hebben plaatsgevonden via de Klantservice.

De opdrachten tot deze boekingen zijn telefonisch gedaan na het beantwoorden van een aantal controlevragen. (…)”

2.12.

Bij brief van 17 juni 2015 heeft [appellant] ING aansprakelijk gesteld voor de schade.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft - kort gezegd - ook in eerste aanleg betaling gevorderd van de tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 van de betaalrekening afgeschreven bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het verzuim, althans vanaf de dagvaarding in eerste aanleg. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.

3.2.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. Met de grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat ING ter zake van de overboekingen vanaf de spaarrekeningen naar de betaalrekening geen verwijt treft. Met grieven 2 en 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] met grove nalatigheid zijn verplichtingen bedoeld in artikel 7:524 BW niet is nagekomen en derhalve op grond van artikel 7:529 lid 2 BW jegens ING geen aanspraak kan maken op vergoeding van de van zijn betaalrekening afgeschreven bedragen. Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

3.3.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 2 en 3 te bespreken. Daarbij geldt dat voor betalingstransacties als de onderhavige in titel 7B van boek 7 BW een bijzondere regeling is opgenomen. Deze regeling behelst de implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten 2007 (Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007) en hield in de hier relevante periode (d.w.z. vanaf 1 november 2009 tot 19 februari 2019), voor zover hier van belang, het volgende in (hierna zal het hof naar die artikelen verwijzen zonder de aanduiding (oud)):

Artikel 7:522 BW

1. Een betaaldienstverlener voert een betalingstransactie slechts uit met instemming van de betaler met de uitvoering van de betaalopdracht.

2. De instemming met een betaalopdracht wordt verleend overeenkomstig de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure. Bij gebreke van een dergelijke instemming wordt een betalingstransactie als niet toegestaan aangemerkt.

Artikel 7:524 BW

1. De betaaldienstgebruiker die gemachtigd is om een betaalinstrument te gebruiken,

a. gebruikt het betaalinstrument overeenkomstig de voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik van het betaalinstrument van toepassing zijn, en

b. stelt de betaaldienstverlener, of de door laatstgenoemde gespecificeerde entiteit, onverwijld in kennis van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.

2. Voor de toepassing van het eerste lid, onder a, neemt de betaaldienstgebruiker, zodra hij een betaalinstrument ontvangt, in het bijzonder alle redelijke maatregelen om de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen.

Artikel 7:526 BW

De betaaldienstgebruiker die bekend is met een niet-toegestane of foutieve betalingstransactie waarvoor hij de betaaldienstverlener aansprakelijk kan stellen met inbegrip van de aansprakelijkheidsgronden van artikel 543, 544 en 545, verkrijgt alleen rectificatie van zijn betaaldienstverlener indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening is gedebiteerd, kennis geeft van de bewuste transactie (…).

Artikel 7:527 BW

1. Indien een betaaldienstgebruiker ontkent dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd of aanvoert dat de betalingstransactie niet correct is uitgevoerd, is zijn betaaldienstverlener gehouden het bewijs te leveren dat de betalingstransactie is geauthenticeerd, juist is geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed.

2. Indien een betaaldienstgebruiker ontkent dat hij met een uitgevoerde betalingstransactie heeft ingestemd, vormt het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betaaldienstverlener is geregistreerd niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat met de betalingstransactie door de betaler is ingestemd of dat de betaler frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 524 niet is nagekomen.

Artikel 7:528 BW

1. Onverminderd artikel 526, betaalt de betaaldienstverlener van de betaler, in geval van een niet-toegestane betalingstransactie, onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingstransactie terug en herstelt hij, in voorkomend geval, de betaalrekening die met dat bedrag was gedebiteerd, in de toestand zoals die geweest zou zijn, indien de niet-toegestane betalingstransactie niet zou hebben plaatsgevonden.

2. Deze bepaling geldt onverminderd het recht op schadevergoeding uit hoofde van de algemene regels van overeenkomstenrecht.

Artikel 7:529 BW

1. In afwijking van artikel 528 draagt de betaler tot een bedrag van ten hoogste € 150 het verlies met betrekking tot niet-toegestane betalingstransacties dat voortvloeit uit het gebruik van een verloren of gestolen betaalinstrument of, indien de betaler heeft nagelaten de veiligheid van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken ervan te waarborgen, uit onrechtmatig gebruik van een betaalinstrument.

2. De betaler draagt alle verliezen die uit niet-toegestane betalingstransacties voortvloeien, indien deze zich hebben voorgedaan doordat hij frauduleus heeft gehandeld of opzettelijk of met grove nalatigheid een of meer verplichtingen uit hoofde van artikel 524 niet is nagekomen. In dergelijke gevallen is het in het eerste lid bedoelde maximumbedrag niet van toepassing.

3.4.

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat [appellant] tussen 2 oktober 2010 en 5 april 2011 in Spanje verbleef. ING heeft bij gebrek aan wetenschap bestreden dat de betwiste overboekingen zonder instemming van [appellant] door middel van betaal- en acceptgirokaarten en de PayPal account zijn verricht door een ander dan [appellant] . Het hof acht deze betwisting echter in het licht van de gedetailleerdheid van de aangifte door [appellant] , het onbetwiste feit dat hij in de periode waarin de overboekingen plaatsvonden in Spanje verbleef en de eveneens onbetwiste frequentie, aard en omvang van de overboekingen onvoldoende gemotiveerd. Derhalve neemt het hof bij de verdere beoordeling als vaststaand aan dat [appellant] niet heeft ingestemd met de bestreden overboekingen, maar dat deze door zijn in de aangifte genoemde stiefzoon zijn verricht en worden deze overboekingen derhalve aangemerkt als ‘niet-toegestaan’ in de zin van artikel 7:522 lid 2 BW.

3.5.

Ingevolge artikel 7:528 lid 1 BW is ING (onverminderd artikel 7:526 BW) in geval van een niet-toegestane betalingstransactie in beginsel gehouden het bedrag van de niet-toegestane betalingstransacties onmiddellijk aan [appellant] terug te betalen. Dit beginsel lijdt evenwel uitzondering indien de niet-toegestane betalingstransacties zich hebben voorgedaan doordat [appellant] met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:524 BW niet is nagekomen. ING stelt dat dit zich heeft voorgedaan. De stelplicht en bewijslast rusten daarbij op ING.

3.6.

ING heeft aangevoerd dat [appellant] in strijd met artikel 16 van de Voorwaarden Betaalrekening niet alle denkbare maatregelen heeft genomen om fraude en misbruik te voorkomen. [appellant] is gedurende langere tijd op vakantie gegaan zonder de nodige maatregelen te nemen om te voorkomen dat een derde misbruik zou kunnen maken van zijn bankgegevens en betaalkaarten. [appellant] wist dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid op bezoek kwam bij diens dementerende moeder en dus gedurende langere tijd ongecontroleerd toegang zou hebben tot zijn woning. [appellant] heeft desondanks twee betaalkaarten in de woning achtergelaten en geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat zijn stiefzoon toegang zou hebben tot zijn bankafschriften. Zo heeft [appellant] er niet voor gezorgd dat zijn bankafschriften elders zouden worden bezorgd. Ook heeft hij er niet voor gekozen om bijvoorbeeld via internetbankieren of de Saldolijn de transacties op zijn rekening in de gaten te houden. Aldus heeft de stiefzoon van [appellant] gedurende langere tijd ongestoord toegang gehad tot de bankkaarten en de toegezonden bankafschriften en acceptgirokaarten, waardoor de fraude heeft kunnen plaatsvinden.

3.7.

Daarnaast heeft ING aangevoerd dat [appellant] in strijd met de artikelen 6 en 7 van de Voorwaarden gebruik betaalpassen en creditcards heeft nagelaten te voorkomen dat zijn stiefzoon zijn betaalpas zou kunnen zien en/of daar ongemerkt bij zou kunnen. Volgens ING hebben de overboekingen van de beide spaarrekeningen naar de betaalrekening plaatsgevonden op telefonisch verzoek via de Klantenservice. Als vast onderdeel van het daarbij behorend authenticatieproces wordt door de medewerker van de Klantenservice, naast persoonlijke gegevens, ook steeds van de klant gevraagd zijn pasnummer en de expiratiedatum van de betaalpas op te geven. Dit betekent volgens ING dat de stiefzoon van [appellant] de beschikking moet hebben gehad over het pasnummer en de expiratiedatum van de betaalpas en dat [appellant] derhalve in strijd met artikel 7 van de Voorwaarden zijn betaalpas niet zó heeft opgeborgen dat anderen er niet ongemerkt bij kunnen en/of deze niet kunnen zien.

3.8.

Tot slot heeft ING aangevoerd dat [appellant] in strijd met de artikelen 76 en 79 van de Voorwaarden Betaalrekening de door hem ontvangen afschriften niet direct na ontvangst heeft gecontroleerd. ING heeft [appellant] , zoals te doen gebruikelijk, iedere veertien dagen een bankafschrift toegestuurd. [appellant] heeft echter pas bij terugkomst in Nederland geconstateerd dat de bankafschriften ontbraken en dat het saldo op de betaalrekening niet klopte. Op grond van artikel 76 van de Voorwaarden Betaalrekening is [appellant] verplicht de bankafschriften direct na ontvangst te controleren en dient hij ING er zo spoedig mogelijk van in kennis te stellen als er iets niet klopt. Op grond van artikel 79 lid 4 van de Voorwaarden Betaalrekening geldt dat als [appellant] toerekenbaar tekortschiet in het melden van misbruik, direct nadat hij dit had behoren te ontdekken, er sprake is van grove nalatigheid en dat [appellant] dan aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan in de periode tussen het moment dat hij het misbruik had moeten melden en het moment van die melding. In dit geval zou uit het afschrift van 16 november 2010 al gebleken zijn dat sprake was van misbruik en had [appellant] dat direct bij ING moeten melden. Nu hij dat niet heeft gedaan is volgens ING sprake van grove nalatigheid en moet alle nadien nog geleden schade op grond van de Voorwaarden Betaalrekening voor rekening blijven van [appellant] . Subsidiair beroept ING zich op gelijke gronden op eigen schuld van [appellant] als bedoeld in artikel 6:101 BW.

3.9.

Het hof is van oordeel dat uit hetgeen ING daartoe heeft aangedragen niet volgt dat [appellant] met grove nalatigheid zijn verplichtingen uit hoofde van de toepasselijke Voorwaarden Betaalrekening niet is nagekomen. Daarbij is allereerst van belang dat uit niets blijkt dat [appellant] er rekening mee moest houden dat zijn stiefzoon tijdens zijn afwezigheid frauduleus gebruik zou maken van zijn bankrekening. [appellant] mocht er verder van uitgaan dat zijn ex-vrouw, zoals naar hij stelt ook te doen gebruikelijk was, op het huis zou passen en zijn post voor hem zou bewaren. [appellant] heeft verder gesteld dat de twee door zijn stiefzoon gebruikte betaalkaarten opgeborgen waren in een afgesloten kast, maar dat zijn stiefzoon kennelijk de in huis verstopte sleutel heeft gevonden. ING heeft dit niet, althans niet gemotiveerd betwist. Anders dan ING heeft betoogd, bestond voor [appellant] onder deze omstandigheden geen concrete aanleiding om specifieke aanvullende maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen - zoals het elders laten bezorgen van zijn post, het meenemen of vernietigen van de betaalkaarten of het op afstand controleren van zijn rekening - en kan de omstandigheid dat hij dat niet heeft gedaan niet worden aangemerkt als grove nalatigheid.

3.10.

Ten aanzien van het gebruik van de betaalpas stelt ING zich op het standpunt dat de op de betaalpas vermelde gegevens zijn gebruikt bij de overboeking van de spaarrekeningen naar de betaalrekening. Uit haar eigen stellingen en de verklaring van haar fraudemedewerker [A] ter zitting in eerste aanleg blijkt echter dat ING niet (meer) weet hoe die overboekingen hebben plaatsgevonden. Immers, nadat ING zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat de opdracht voor de overboekingen door middel van betaalkaarten was verstrekt, heeft zij zich pas in 2015 op het standpunt gesteld dat die opdrachten telefonisch via de Klantenservice moeten zijn gegeven. [A] heeft daarover verklaard:
“Dat er in het begin een vergissing is gemaakt bij de mededelingen over de wijze van overboeking kan te maken hebben met de ov code die zowel bij telefonische overboeking als bij een overboekingskaart aan de overboeking wordt gegeven. (…) Er was geen overboekingskaart dus moet er een telefonische overboeking zijn geweest.”ING heeft aldus niet daadwerkelijk vastgesteld dat een telefonische overboeking heeft plaatsgevonden, maar zij heeft dat afgeleid uit het feit dat zij geen overboekingskaart heeft kunnen achterhalen. Verder is van belang dat [A] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat:
“Overboeking zonder die pasgegevens is niet mogelijk. Die check is standaard. Er is ongetwijfeld een bandopname geweest, maar vijf jaar na dato beschikken wij daar niet meer over.”ING weet dus niet (meer) of de pasgegevens daadwerkelijk zijn gebruikt bij het doorgeven van een telefonische overboeking aan de Klantenservice, maar gaat daar van uit omdat dit onderdeel is van een door haar voorgeschreven standaardprocedure. Bewijs dat die standaardprocedure in dit concrete geval ook is gevolgd, is niet meer voorhanden. Dit laatste moet voor risico van ING blijven. ING dient immers ingevolge artikel 7:527 lid 1 BW ING te bewijzen dat de overboekingen van de spaarrekening naar de betaalrekening door haar op juiste wijze zijn geauthentiseerd. ING heeft in dat kader nog aangeboden [A] als getuige te doen horen, maar niet vermeld in hoeverre [A] meer of anders kan verklaren dan hij reeds heeft gedaan. Dat bewijsaanbod wordt daarom als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. Onder deze omstandigheden kan op basis van hetgeen ING daartoe heeft aangevoerd niet worden vastgesteld dat [appellant] onvoldoende maatregelen heeft genomen om zijn betaalpas veilig te bewaren, laat staan dat daarbij sprake zou zijn geweest van grove nalatigheid.

3.11.

Ten aanzien van het betoog van ING dat [appellant] met grove nalatigheid in strijd met de artikelen 76 jo 79 van de Voorwaarden Betaalrekening zijn bankafschriften niet direct na ontvangst heeft gecontroleerd en daarom het misbruik niet tijdig nadat hij dit had behoren te ontdekken bij ING heeft gemeld, overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 7:524 lid 1 onder b BW diende [appellant] ING onverwijld in kennis te stellen van het onrechtmatig gebruik van zijn betaalkaarten en acceptgirokaarten, terwijl op grond van de artikelen 7:526 BW jo 7:529 BW gold dat hij alleen aanspraak kon maken op terugbetaling van de niet-toegestane overboekingen indien hij ING onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum waarop zijn rekening was gedebiteerd in kennis zou stellen van de bewuste transacties. Zoals hiervoor overwogen behelst de bijzondere regeling voor betalingstransacties in titel 7B van boek 7 BW de implementatie van de Richtlijn betalingsdiensten 2007 (hierna: de Richtlijn). Het met artikel 7:524 lid 1 sub b BW corresponderende artikel 56 lid 1 sub b van de Richtlijn houdt - voor zover hier van belang - in de Nederlandstalige versie van de Richtlijn in dat:

“De betalingsdienstgebruiker(hier [appellant] )
(...) voldoet aan de volgende verplichtingen: (…) hij stelt de betalingsdienstaanbieder(hier ING)
(...) onverwijld in kennis wanneer hij zich rekenschap geeft van het verlies, de diefstal of onrechtmatig gebruik van het betaalinstrument of van het niet-toegestane gebruik ervan.”

De Engelstalige versie van de Richtlijn houdt - voor zover hier van belang - in dat:
“The payment service user (…) shall have the following obligations: (…) to notify the payment service provider (...) without undue delay on becoming aware of loss, theft or misappropriation of the payment instrument or its unauthorized use.”

Het met artikel 7:526 BW corresponderende artikel 58 van de Richtlijn houdt in de Engelstalige versie - voor zover hier van belang - in dat

“The payment service user shall obtain rectification from the payment service provider only if he notifies his payment service provider without undue delay on becoming aware of any unauthorized or incorrectly executed payment transactions giving rise to a claim (…)”.

Het hof leidt hieruit af dat de term ‘onverwijld’ in artikel 7:524 BW en artikel 7:526 BW moet worden uitgelegd als ‘onverwijld nadat de betaaldienstgebruiker zich ervan bewust is geworden’.

3.12.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onverwijld nadat hij na thuiskomst uit Spanje zich ervan bewust was geworden dat iemand misbruik van zijn bankrekening had gemaakt ING op 27 april 2011 daarvan op de hoogte heeft gesteld. ING heeft echter in artikel 79.4 van haar Voorwaarden Betaalrekening opgenomen dat indien de betaaldienstgebruiker toerekenbaar tekortschiet in het melden van verlies, diefstal of misbruik van een betaalinstrument, (reeds) direct nadat hij dat had
behoren te ontdekken, er sprake is van grove nalatigheid. Daarmee hanteert ING in haar voorwaarden een strenger criterium dan de wet en wijkt zij in zoverre ten nadele van de Consument af van hetgeen in artikel 7:526 BW jo 7:529 BW is bepaald. Ingevolge artikel 7:550 BW kan evenwel van het bepaalde in titel 7B van boek 7 BW niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Dit brengt mee dat artikel 79 lid 4 van de Voorwaarden Betaalrekening in zoverre buiten toepassing dient te blijven en ING zich daar in dit geval jegens [appellant] niet op kan beroepen ter beperking van de op grond van artikel 7:529 lid 2 BW op haar rustende vergoedingsplicht. Ook het door ING op gelijke gronden gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellant] stuit daar op af.

3.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op grond van hetgeen ING daartoe heeft aangedragen niet kan worden aangenomen dat [appellant] met grove nalatigheid een of meer van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:524 BW niet is nagekomen. Het bewijsaanbod van ING wordt als op dit punt onvoldoende specifiek en ter zake dienende gepasseerd.

3.14.

Nu niet is gebleken dat sprake is van grove nalatigheid aan de zijde [appellant] was ING ingevolge artikel 7:528 BW gehouden onmiddellijk het bedrag van de niet-toegestane betalingen aan [appellant] terug te betalen. Door dat niet te doen is ING met die terugbetaling vanaf de datum van de melding door [appellant] in verzuim. De vordering van [appellant] tot betaling van € 25.988,27, te weten het totaal van de tussen 12 november 2010 en 22 februari 2011 van de betaalrekening afgeschreven bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011, is derhalve toewijsbaar. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] bij deze stand van zaken enig zelfstandig belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring van recht.

3.15.

De grieven 2 en 3 slagen. Grief 1 behoeft geen bespreking. Grief 4, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeeld ING aan [appellant] te betalen € 25.988,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 173,08 aan verschotten en € 1.158,- voor salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 410,31 aan verschotten en € 1.391,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, G.C.C. Lewin en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.