ECLI:NL:HR:2021:230

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/03551

Datum12 februari 2021

ARREST

In de zaak

(met nummer CUR2018H00113 (hof))

van

FIRST CURAÇAO INTERNATIONAL BANK N.V,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: FCIB,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

3. [verweerster 3], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

4. TRANSWORLD PAYMENT SOLUTIONS UK LIMITED (IN LIQUIDATION),

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. XCHANGE COMMUNICATIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

6. A.W. ASSOCIATES (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

7. BUTT TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

8. I.T. PARTS LIMITED (IN LIQUIDATION),gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

9. HILLGROVE TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

10. MANA ENTERPRISES LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

11. RS SALES AGENCY LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

12. SCORPION CONNECTIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

13. V2 (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

14. ZEMTEX (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

15. DAVENPORT GLOBAL TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

16. DAVID JACOBS (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

17. THE EXPORT COMPANY (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

18. JAG-TEC LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

19. PRIME COMMODITIES (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

20. PRIME TELECOM (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

21. SUNNY TRADERS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

22. GEMINI TECHNOLOGY LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

23. WEB-IT SYSTEMS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

24. SYSTEM 1 TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

25. STAR TELECOMMUNICATIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

26. A.F.I. LOGISTICS (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

27. AMY INTERNATIONAL ARTISTS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

28. ANDERSON CELLULAR AND DATA COMPONENTS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

29. C & E ENTERPRISES UK LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

30. CRYSTALMEWS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

31. IDEAS 2 GO LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

32. STOCK MART LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

33. TEXTXS LIMITED (IN LIQUIDATION),gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

34. EXPORT-TECH LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

35. TC CATERING SUPPLIES LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

36. TRADE SMART LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

37. X TECH LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

38. SOUTHERN PHONECARE LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

39. NEX TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

40. ATHOL MARKETING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

41. ADWORKSUK.COM LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

42. CHESTERGROVE PROMOTIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

43. MANU SOFTWARE AND COMMUNICATIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

44. DANUM TRADING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

45. SUNSHINE CORP LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

46. HIGHBEAM UK LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

47. L.T.L. COMMUNICATIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

48. MYCO TELECOM LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

49. LEXUS TELECOM EXPORT LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

50. LEXUS TELECOM (UK) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

51. MGCOMPONENTS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

52. MILLENNIUM IMPORT & EXPORT LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

53. PRINCEWAYS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

54. SELECTWELCOME LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

55. TLC INTERNATIONAL LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

56. WORLDWIDE WHOLESALERS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

57. REGAL PORTFOLIO LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

58. BULLFINCH SYSTEMS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

59. CHORLTON AUTOMATICS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

60. CROUCH COMMODITIES LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

61. ELDONSTOW LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

62. EVENMORE LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

63. EXCEL ELECTRONICS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

64. GOODLUCK EMPLOYMENT SERVICES LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

65. MOBILES IN-STORE LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

66. STELLA COMMUNICATIONS UK LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

67. SPEARMINT BLUE LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

68. FIMA CONSULTING LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

69. 385 NORTH LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

70. AC ELECTRICAL E.U. LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

71. AR COMMUNICATIONS INTERNATIONAL LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

72. CA COMPONENTS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

73. JGS SPORTS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

74. KINGSWOOD GLOBAL BUSINESS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

75. MOBILE MAYHEM LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

76. MOBILE TELEPHONES LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

77. 05245559 LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

78. CEERED LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

79. NORTHDATA LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

80. ALPHA GLOBAL 7 LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

81. ELIYON LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

82. GOLD DIGIT LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

83. XICOM SYSTEMS LIMTED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

84. WOOD WORKS (SHEFFIELD) LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

85. [verweerder 85], handelend onder de naam [A], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

86. OWL LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

87. OWL IMPORT & EXPORT LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

88. F. OPTIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te St. Albans, Hertfordshire, Verenigd Koninkrijk,

89. LONDON MOBILE COMMUNICATIONS LIMITED (IN LIQUIDATION), gevestigd te Southend-On-Sea, Essex, Verenigd Koninkrijk,

90. [verweerder 1],

in zijn hoedanigheid van liquidator van verweerders 5 tot en met 26 en 69 tot en met 76, wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

91. [verweerder 2],

in zijn hoedanigheid van liquidator van verweerders 27 tot en met 38 en 77 tot en met 79, wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

92. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 2], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerders 39 en 80 tot en met 83,

93. [verweerster 3],

in haar hoedanigheid van liquidator van verweerders 40 tot en met 68 en 84, wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

94. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 94], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerders 86 tot en met 87,

95. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, en [verweerder 95], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerder 88,

96. [verweerster 3], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

en [verweerder 96], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

in hun hoedanigheden van joint liquidators van verweerder 89,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: R.J. van Galen,

en in de zaak

(met nummer CUR2018H00114 (hof))

van

FIRST CURAÇAO INTERNATIONAL BANK N.V,

gevestigd te Willemstad, Curaçao,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele

cassatieberoep,

hierna: FCIB,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

97. [verweerder 1],

in zijn hoedanigheid van liquidator van TWPS, zijnde verweerder 4 in de zaak die bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie is behandeld onder nummer CUR2018H00113, wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: R.J. van Galen.

Verweerders in beide zaken zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als: [verweerders],

verweerders 1 t/m 3 en 97 gezamenlijk als: de liquidators, en afzonderlijk als: [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerster 3] en in hoedanigheid van liquidator als: [verweerder 1] q.q., [verweerder 2] q.q. en [verweerster 3] q.q.,

verweerder 4 als: TWPS,

verweerder 35 als: TCC,

verweerders 7 en 69 t/m 85 als: de English Claimants,

verweerders 86 t/m 89 als: de Other Settlement Companies.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaken AR 78075/2016 en AR 79404/2016 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 30 oktober 2017;

de beschikking in de zaken AR 78075/16 en 79404/16 - HAR 56/17 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 9 januari 2018;

het vonnis in de zaak CUR2018H00113 en CUR2018H00114 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 30 april 2019.

FCIB heeft tegen het vonnis van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FCIB mede door J.F. Vlek en voor [verweerders] mede door F.H. Oosterloo.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal en het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) FCIB was tot oktober 2006 een kredietinstelling in de zin van de Landsverordening Toezicht Bank- en Kredietwezen 1994.

(ii) Vanaf medio 2006 is FCIB betrokken geraakt bij Brits strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke BTW-belastingfraude, meer in het bijzonder zogenoemde MTIC-fraude (‘Missing Trader Intra Community Fraud’). De Britse opsporingsautoriteiten vermoedden dat veel rekeninghouders van FCIB betrokken waren bij deze belastingfraude.

(iii) Per 9 oktober 2006 heeft de Centrale Bank (van destijds de Nederlandse Antillen, thans van Curaçao en Sint Maarten) de bankvergunning van FCIB ingetrokken en heeft het gerecht de zogenoemde noodregeling uitgesproken.

(iv) Hangende het Britse strafrechtelijke onderzoek heeft FCIB uitbetaling van saldi op de rekeningen van een aantal rekeninghouders (onder wie verweerders 5 tot en met 89) opgeschort. FCIB hield deze rekeninghouders aansprakelijk voor de situatie waarin FCIB verzeild was geraakt, omdat zij zich schuldig gemaakt hebben aan de BTW-fraude en om die reden – in de visie van FCIB – misbruik hebben gemaakt van hun bankrekeningen bij FCIB. De desbetreffende rekeninghouders en hun ‘liquidators’ hielden op hun beurt FCIB aansprakelijk, stellende dat FCIB de fraude actief had mogelijk gemaakt.

(v) Vanaf eind 2013/begin 2014 heeft overleg plaatsgevonden tussen FCIB enerzijds en (in eerste instantie) [verweerder 1] en [verweerder 2] anderzijds in hun hoedanigheid van liquidators met het oog op het treffen van een minnelijke regeling. In dat kader heeft op 27 februari 2014 in Curaçao een overleg plaatsgevonden, waarbij [verweerder 1] aanwezig was. Daarna hebben enkele gesprekken in Londen plaatsgevonden.

(vi) Bij het hiervoor onder (v) bedoelde overleg was ook Her Majesty’s Revenue & Customs (hierna: HMRC), de Engelse fiscus, betrokken.

(vii) Op 26 september 2014 heeft de advocaat van FCIB een eerste concept voor een vaststellingsovereenkomst opgestuurd, te sluiten tussen FCIB en de verschillende liquidators. Op voorstel van [verweerder 1] maakte dit concept onderscheid tussen drie categorieën vennootschappen waarvoor [verweerder 1] en andere liquidators in hoedanigheid optraden. Categorie 1 betrof rekeninghouders bij FCIB die al 75% van hun rekeningsaldo uitgekeerd hadden gekregen. Categorie 2 betrof gevallen waarin de liquidator een titel had op tegoeden bij FCIB ten behoeve van (de boedel van) de desbetreffende vennootschap. Categorie 3 betrof die gevallen waarin er nog geen titel was en ook nog niet was uitgekeerd door FCIB.

(viii) In een e-mailbericht van 8 oktober 2014 heeft de advocaat van FCIB aan de advocaat van de liquidators onder andere het volgende geschreven:

“The entire point of entering into the settlement agreement is total peace. Therefore we have reversed your deletion of present and former officers, directors, employees, agents, etc.”

(ix) Partijen zijn vervolgens met elkaar in onderhandeling getreden over de voorwaarden voor de overeenkomst. In die onderhandelingen is ter sprake gekomen of na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe vennootschappen aangemeld zouden kunnen worden die een claim op FCIB onder de overeenkomst te gelde kunnen maken. In een telefoongesprek van 16 oktober 2014 tussen de beide advocaten heeft de advocaat van FCIB onder andere gezegd dat de mogelijkheid om ook na ondertekening van de overeenkomst nog nieuwe ‘Clients’ te kunnen aanmelden voor FCIB niet acceptabel was.

(x) Bij e-mailbericht van 21 oktober 2014 heeft de advocaat van FCIB een derde concept aan de advocaat van de liquidators gestuurd. Dat bericht luidt, voor zover relevant, als volgt:

“We are indeed not in agreement on these 2 issues. (…) Issue (2) [the waiver of claims/total peace] is not linked to issue (1) (…). Total peace is the entire reasoning for FCIB to settle. (…)

Some comments:

(…)

- I have not accepted the language you had proposed to add to the recitals (D). Such revision would allow the liquidators to add other account holders to category #3 after signing the agreement. That is not acceptable and has never been part of the discussions, and was not part in any of the previous drafts. At signing FCIB needs clarity on the accounts involved.”

(xi) Op 24 oktober 2014 is mondeling overeenstemming bereikt over de vaststellingsovereenkomst.

(xii) In de daarop volgende maanden heeft contact plaatsgevonden tussen partijen omtrent de bij de overeenkomst behorende lijsten van rekeninghouders in de diverse categorieën en hebben (eerst) de Centrale Bank en (later) HMRC de regeling goedgekeurd.

(xiii) Op 6 februari 2015 zijn de overeenkomsten tussen enerzijds FCIB en anderzijds [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerster 3] (hierna ook: ‘de IP Settlement Agreements’) ondertekend. De definitieve overeenkomsten regelen onder andere de volgende onderwerpen:

- de bedragen die FCIB zal uitkeren aan de in de bijlagen B en C genoemde vennootschappen (waarin vermeld de vennootschappen in de categorieën 1, 2 en 3) en de voorwaarden waaronder die uitkeringen zullen plaatsvinden;

- een kwijtingsbepaling ten aanzien van onder andere FCIB en door haar gecontroleerde corporaties (de zogenoemde ‘FCIB Entities’);

- de bepaling dat deze overeenkomst uitdrukking geeft aan de volledige wilsovereenstemming ‘with respect to the subject matter and supersedes any prior (…) agreements’;

- een forumkeuze voor het gerecht.

(xiv) Bij brief van 5 februari 2016 heeft de advocaat van [verweerder 1] aan FCIB geschreven dat [verweerder 1] optreedt als liquidator van TWPS, en heeft hij FCIB namens TWPS en/of namens [verweerder 1] als liquidator van TWPS aansprakelijk gesteld voor claims uit hoofde van ‘fraudulent trading under section 213 of the Insolvency Act 1986’ en ‘unlawful means conspiracy’.

(xv) Met betrekking tot de in deze brief genoemde vennootschap TWPS geldt het volgende.

- TWPS is via de (uiteindelijke) aandeelhouder en bestuurder verbonden met FCIB.

- TWPS verleende in het verleden marketingdiensten aan FCIB.

- TWPS is op 5 oktober 2010 op eigen initiatief geliquideerd.

- Op 27 juni 2014 heeft TCC een vordering op TWPS gekocht van Chubb Electronic Security Ltd. De vordering beloopt GBP 1.833,06. [verweerder 2] is liquidator van TCC.

- TCC is een van de vennootschappen in categorie 2 van de tussen FCIB en [verweerder 2] q.q. gesloten overeenkomst.

- Op verzoek van [verweerder 2] is TWPS op 6 augustus 2014 weer ingeschreven in de registers. Het verzoek is op 22 september 2014 ingewilligd, waarmee de liquidatie is heropend. [verweerder 1] is op die datum benoemd tot liquidator van TWPS.

- Namens de English Claimants hebben hun liquidators [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 1] vorderingen ten belope van in totaal ongeveer GBP 180 miljoen bij TWPS ingediend.

- Met de brief van 5 februari 2016 heeft [verweerder 1] als liquidator van TWPS FCIB aansprakelijk gesteld voor deze claim.

2.2

FCIB heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

in de procedure met nummers 78075 / CUR2018H00113 (hierna: zaak 113):

I. primair (i) voor recht te verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS-claim niets verschuldigd is aan TWPS en ook niet aan [verweerder 1] als liquidator van TWPS en (ii) om TWPS en [verweerder 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de hiervoor in 2.1 onder (xiv) bedoelde brief van 5 februari 2016 is herroepen en dat zij geen enkele vordering op FCIB en/of FCIB entities hebben;

subsidiair de English Claimants, alsmede [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerster 3], zowel q.q. als in persoon, te veroordelen tot vrijwaring van FCIB ter zake van de TWPS-claim voor enig bedrag dat FCIB aan TWPS verschuldigd mocht blijken;

II. voor recht te verklaren dat de English Claimants, alsmede [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerster 3], zowel q.q. als in persoon, toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens FCIB en/of onrechtmatig jegens FCIB hebben gehandeld;

III. [verweerders] te gebieden de vaststellingsovereenkomsten na te komen en hun te gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en FCIB entities in strijd met het bepaalde in art. SECOND (1) van die overeenkomsten;

in de procedure met nummers 79404 / CUR2018H00114 (hierna: zaak 114):

I. (i) voor recht te verklaren dat FCIB uit hoofde van de zogenaamde TWPS-claim niets verschuldigd is aan [verweerder 1] als liquidator van TWPS en (ii) om [verweerder 1] als liquidator van TWPS te gebieden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis aan FCIB schriftelijk te bevestigen dat de hiervoor in 2.1 onder (xiv) bedoelde brief van 5 februari 2016 is herroepen en dat hij geen enkele vordering op FCIB en/of FCIB entities heeft;

II. [verweerder 1] q.q. te gebieden de vaststellingsovereenkomsten na te komen en hem te gebieden zich te onthouden van enige handeling jegens FCIB en FCIB entities in strijd met het bepaalde in art. SECOND (1) van die overeenkomsten.

2.3

[verweerders] hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen. Het gerecht heeft zich in zaak 113 onbevoegd verklaard om van de vordering onder II kennis te nemen voor zover die is gericht tegen de liquidators in persoon en is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst, en de vordering tot onbevoegdverklaring voor het overige afgewezen. Het gerecht heeft in zaak 114 de vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.^[1]

2.4

Het hof heeft de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd verklaard om kennis te nemen van:

in zaak 113:

- de primaire vordering onder I, met uitzondering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen onder i en ii van TWPS op FCIB;

- de subsidiaire vordering onder I;

- de hele vordering onder II;

- de vordering onder III voor zover deze is gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators;

in zaak 114:

de gehele vordering.

2.5

Het hof^[2]heeft daartoe als volgt overwogen:

“2.14 Met grief 3 bestrijden [verweerders] het oordeel in rov. 5.12 tot en met 5.14 dat het Gerecht bevoegd is om te oordelen over de vordering onder II voor zover die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimantsen hun liquidators q.q. toerekenbaar zijn tekortgeschoten.

De klacht luidt dat ten aanzien van de
English Claimantsonvoldoende is gebleken van wilsovereenstemming gericht op het aanvaarden van het forumkeuzebeding.

2.15

Deze klacht is gegrond. In, onder meer, de aanhef van de drie
IP Settlement Agreementszijn de bij de overeenkomst aangesloten partijen, waar het gaat om de door de desbetreffende liquidator vertegenwoordigde vennootschappen, steeds uitdrukkelijk omschreven als de op Exhibit A vermelde
companies. Mede gelet op de aan die overeenkomsten voorafgaande communicatie, zoals die blijkt uit de overgelegde stukken, kan in dit bevoegheidsincident niet worden geconcludeerd dat ook de
English Claimants(via hun liquidator) bij (forumkeuze)overeenkomst de Curaçaose rechter hebben aangewezen voor de kennisneming van uit de
IP Settlement Agreemeentsvoortvloeiende geschillen. Dit geldt reeds wanneer toepassing wordt gegeven aan artikel 103a Rv en al helemaal ingeval (analogisch) zou worden aangesloten bij de strenge (vorm)vereisten die (de rechtspraak op) artikel 25 van de Brussel I bis-Verordening stelt. Omdat FCIB, naar het Hof begrijpt, haar vordering jegens de
English Claimantssteeds heeft willen baseren op schending van de verplichtingen uit de
IP Settlement Agreements, kan de Curaçaose rechter ook geen bevoegdheid ontlenen aan de forumkeuze die FCIB heeft opgenomen in de algemene voorwaarden die zij met al haar rekeninghouders zegt overeen te komen bij aanvang van de bancaire relatie.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de contractuele verbintenis die aan de vordering ten grondslag is gelegd verplicht tot een niet doen, zonder dat daarbij een wezenlijke geografische beperking is aangebracht; daarom schept ook (analogische toepassing van) de bepaling van artikel 7 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening geen internationale bevoegdheid van de rechter hier te lande.

Ten aanzien van de door grief 3 bedoelde vorderingen zal het Hof de Curaçaose rechter dan ook alsnog onbevoegd verklaren.

2.16

Grief 4 betreft de vordering die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de
English Claimantsen hun liquidators zowel in hoedanigheid als in persoon jegens FCIB onrechtmatig hebben gehandeld. Die onrechtmatige daad bestaat er volgens FCIB in dat de liquidators, in het bijzonder [verweerder 1], volgens een vooropgezet plan (onder meer door het kopen van een waardeloze vordering) TWPS tot leven hebben gewekt met als (beoogd althans voorzienbaar) resultaat dat TWPS, in de persoon van haar liquidator [verweerder 1], een nieuwe vordering bij FCIB heeft ingediend, dit voor hun eigen gewin en met verstoring van de afwikkeling van FCIB tot gevolg.

2.17

Het “
Handlungsort” van deze onrechtmatige daad moet worden gelokaliseerd in het Verenigd Koninkrijk. Daarover bestaat ook geen discussie. Anders echter dan het Gerecht met FCIB heeft aangenomen, is het Hof van oordeel dat er in deze zaak onvoldoende (bijkomende) gronden zijn om te kunnen spreken van een afzonderlijk, in Curaçao gelegen, “
Erfolgsort” dat alternatieve competentie schept ingevolge artikel 98 Rv, zoals uitgelegd in het licht van (de rechtspraak op) artikel 7 lid 2 van de Brussel I bis-Verordening. Naast de omstandigheid dat (het aankondigen van) het instellen van de vordering (bij de Engelse faillissementsrechter) financiële gevolgen heeft die zich (rechtstreeks) op de bankrekening van FCIB in Curaçao zullen doen gevoelen, zeker wanneer de vordering (deels) zou worden toegewezen, is er slechts het gegeven dat met die claim ook de afwikkeling van FCIB wordt verstoord. Die (afgeleide) omstandigheid heeft echter onvoldoende toegevoegde waarde om - gelet op de ratio van deze alternatieve bevoegdheidsgrond - te rechtvaardigen dat de vordering ook in Curaçao kan worden aangebracht en beoordeeld. Dat het geschil verband houdt met een overeenkomst waarbij de aangesloten partijen voor de Curaçaose rechter hebben gekozen, legt in dit verband weinig tot geen gewicht in de schaal, al was het maar omdat de
English Claimantsdie forumkeuze niet hebben aanvaard.

2.18

Gelet op dit alles slaagt ook grief 4 en dient ook op dit punt de incidentele vordering te worden toegewezen.

2.19

Voor zover na het voorgaande nog van belang, geldt ten aanzien van het door de vijfde grief bestreden oordeel dat het Hof zich met dat oordeel en de daarvoor geven motivering verenigt en deze overneemt, zodat de grief faalt.

2.2

Gelet op de voorgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 2.14 tot en met 2.18) ten aanzien van de vorderingen in de zaak 78075/CUR2018H00113 kan toepassing van artikel 103 Rv er hoe dan ook niet toe leiden dat de Curaçaose rechter kennis neemt van de jegens [verweerder 1] als liquidator van TWPS ingestelde vordering in de zaak 79404/CUR2018H00114. Voor het overige behoeft de klacht van grief 6, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer.

(…)

2.23

De slotsom is dat de grieven grotendeels slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, om de Curaçaose rechter alsnog onbevoegd te verklaren ten aanzien van de:

- de primaire vordering onder I in de zaak 78075/CUR2018H00113, met uitzondering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen sub i en ii van TWPS op FCIB;

- de subsidiaire vordering onder II in de zaak 78075/CUR2018H00113;

- de vordering onder II in de zaak 78075/CUR2018H00113;

- de vordering onder III in de zaak 78075/CUR2018H00113 voor zover deze is gericht tegen de TWPS, de
English Claimants,de
Other Settlement Companiesen hun liquidators;

- de vordering in de zaak 79404/CUR 2018H00114.

Voor het overige zal de incidentele vordering, in een omwille van de leesbaarheid volledig nieuw dictum, worden afgewezen.”

3.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de rechter in Curaçao internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een aantal vorderingen van FCIB op [verweerders] Het hof heeft de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd verklaard, behalve wat betreft de in zaak 113 onder I primair gevorderde (negatieve) verklaring voor recht en het daaraan gekoppelde gebod voor zover deze verklaring en dit gebod zien op de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van TWPS op FCIB, en het in zaak 113 onder III gevorderde gebod tot nakoming van de vaststellingsovereenkomsten voor zover deze vordering niet is gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators. Het middel in het principale beroep klaagt op verschillende gronden dat het oordeel dat de rechter in Curaçao internationaal onbevoegd is, rechtens onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het middel in het incidentele beroep klaagt onder meer dat het vonnis van het hof op een bepaald punt innerlijk tegenstrijdig is.

3.2

De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde. Dit betekent dat zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep is gehouden ambtshalve de internationale rechtsmacht aan een onderzoek te onderwerpen. De rechter die onderzoekt of hem internationale rechtsmacht toekomt, dient zich bij dit onderzoek niet te beperken tot de stellingen van de eisende of verzoekende partij, maar moet ook acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verwerende partij. Wel geldt in dit verband de beperking dat indien de verwerende partij de stellingen van de eisende of verzoekende partij betwist, de rechter in het kader van de bepaling van zijn bevoegdheid geen gelegenheid behoeft te geven voor bewijslevering.^[3]

3.3.1

Onderdeel 1a van het middel in het principale beroep richt zich tegen rov. 2.15. Het onderdeel klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het betoog van FCIB dat in zaak 113 sprake is van samenhang tussen Vordering I tegen TWPS en [verweerder 1] als liquidator van TWPS, vordering II tegen de English Claimants en hun liquidators en vordering III tegen alle gedaagden, zodat de rechter in Curaçao op grond van art. 103 Rv Curaçao (hierna: RvC) bevoegd is kennis te nemen van vordering II voor zover die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators q.q. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de IP Settlement Agreements.

3.3.2

Art. 103 RvC bepaalt dat indien een rechter in eerste aanleg ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden bevoegd is, die rechter ook ten aanzien van de overige gedaagden bevoegd is, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. FCIB heeft in haar memorie van antwoord onder 86 e.v., alsmede in haar schriftelijke pleidooi onder 29 en 57, betoogd dat, voor het geval dat het hof tot het oordeel zou komen dat de Curaçaose rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van een vordering op de andere door haar aangevoerde gronden, de Curaçaose rechter op grond van art. 103 RvC bevoegd is om van de vorderingen jegens alle gedaagden kennis te nemen. Hoewel het hof voor de vorderingen onder I en III wel (deels) rechtsmacht heeft aangenomen, heeft het bij de beoordeling van de rechtsmacht ten aanzien van vordering II (voor zover gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming) niet kenbaar op dit betoog gerespondeerd, nog daargelaten dat het deze bevoegdheidsgrond ook ambtshalve in de beoordeling diende te betrekken. Het oordeel dat rechtsmacht ontbreekt ter zake van de vorderingen van FCIB in zaak 113 onder II voor zover gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming is dan ook onvoldoende gemotiveerd.

3.3.3

Onderdeel 1b in het principale beroep is aangevoerd voor het geval een of meer van de klachten van onderdeel 2 slagen. Aan die voorwaarde is, zoals hierna blijkt, voldaan. Onderdeel 1b klaagt dat de Curaçaose rechter als gevolg daarvan (mogelijk) rechtsmacht heeft ten aanzien van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering II van FCIB in zaak 113. Het onderdeel klaagt onder meer dat rov. 2.15 in dit licht onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de rechtsmacht ter zake van vordering II in zaak 113 voor zover deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en hun liquidators q.q. toerekenbaar zijn tekortgeschoten, kan worden gebaseerd op samenhang (art. 103 RvC) met de vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Ook deze klacht slaagt, nu het hof gehouden was ambtshalve te beoordelen of bevoegdheid op deze grond kon worden aangenomen (zie hiervoor in 3.2).

3.4.1

Onderdeel 2 in het principale beroep richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 2.17 met betrekking tot vordering II in zaak 113 tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de English Claimants en de liquidators, zowel q.q. als in persoon, onrechtmatig hebben gehandeld jegens FCIB. Het onderdeel klaagt onder a. dat het oordeel van het hof dat tussen partijen geen discussie erover bestaat dat het ‘Handlungsort’ van de onrechtmatige daad in het Verenigd Koninkrijk is gelegen, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft volgens het onderdeel verzuimd bij dat oordeel de essentiële stelling te betrekken dat het ‘Handlungsort’ (in ieder geval gedeeltelijk) in Curaçao is gelegen omdat de liquidators in Curaçao in het kader van de onderhandelingen over de schikking de indruk hebben gewekt dat de onderhandelingen tot een finale regeling zouden leiden. Het onderdeel klaagt verder onder b. dat het oordeel dat de verstoring van de afwikkeling van FCIB slechts een afgeleide omstandigheid is die onvoldoende toegevoegde waarde heeft om te kunnen rechtvaardigen dat de vordering ook in Curaçao kan worden aangebracht en beoordeeld, rechtens onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt vervolgens onder c. en d. dat het hof bij zijn oordeel dat er onvoldoende bijkomende omstandigheden bestaan die bevoegdheid op basis van een in Curaçao te lokaliseren ‘Erfolgsort’ rechtvaardigen, onvoldoende kenbaar heeft betrokken de omstandigheden dat de English Claimants bankrekeningen hadden in Curaçao, dat de vorderingen van de English Claimants op TWPS alle verband houden met het aanhouden van een rekening bij FCIB en het gestelde faciliteren van de BTW-fraude door FCIB en dat het ‘Handlungsort’ deels in Curaçao is gelegen aangezien [verweerders] als liquidators van de English Claimants daar hebben voorgespiegeld dat een schikking tot een finale regeling zou leiden.

3.4.2

De klachten van onderdeel 2 onder a. en c. slagen. In het licht van de stelling van FCIB dat het ‘Handlungsort’ in ieder geval voor een deel in Curaçao is gelegen, aangezien de liquidators in Curaçao de indruk hebben gewekt dat de onderhandelingen tot een finale regeling zouden leiden, is het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in discussie is dat het ‘Handlungsort’ van de onrechtmatige daad in het Verenigd Koninkrijk is gelegen, onvoldoende gemotiveerd. Voorts heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet kenbaar in zijn beoordeling te betrekken de stelling van FCIB dat het ‘Handlungsort’ (deels) in Curaçao is gelegen omdat de liquidators in Curaçao de indruk hebben gewekt dat de onderhandelingen tot een finale regeling zouden leiden, en de stelling dat de English Claimants bankrekeningen hadden in Curaçao en hun vorderingen op TWPS daarmee verband houden.

De klacht van onderdeel 2 onder d. mist feitelijke grondslag doordat het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat het in Curaçao te lokaliseren onrechtmatig handelen slechts van ondergeschikte betekenis is. Een dergelijk oordeel ligt in rov. 2.17 niet besloten aangezien het hof zonder voorbehoud heeft overwogen dat het ‘Handlungsort’ moet worden gelokaliseerd in het Verenigd Koninkrijk. De klacht van onderdeel 2 onder b. kan buiten behandeling blijven.

3.5

Onderdeel 3 in het principale beroep klaagt dat de rov. 2.19 en 2.23 en het dictum innerlijk tegenstrijdig zijn. Ook onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep klaagt hierover. De beide onderdelen slagen. In rov. 2.19 heeft het hof overwogen dat het zich verenigt met het oordeel van het gerecht dat het ten opzichte van alle gedaagden bevoegd is kennis te nemen van de vordering onder III in zaak 113. Dit oordeel van het hof is in tegenspraak met rov. 2.23, waarin het hof tot de slotsom komt dat in zaak 113 de Curaçaose rechter onbevoegd is kennis te nemen van de vordering onder III voor zover deze is gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators. Het is ook in tegenspraak met het dictum, waarin het hof de Curaçaose rechter internationaal onbevoegd heeft verklaard ten aanzien van die vordering, voor zover deze is gericht tegen TWPS, de English Claimants, de Other Settlement Companies en hun liquidators. Een en ander brengt mee dat zowel rov. 2.19 als rov. 2.23 en het dictum onbegrijpelijk zijn.

3.6

Onderdeel 4 in het principale beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.20 dat toepassing van art. 103 RvC er hoe dan ook niet toe kan leiden dat de Curaçaose rechter kennisneemt van de jegens [verweerder 1] als liquidator van TWPS ingestelde vordering in zaak 114. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de bevoegdheid van de Curaçaose rechter ten aanzien van vordering II in zaak 114 kan worden gebaseerd op samenhang met de – materieel gelijkluidende – vordering III in zaak 113. Deze motiveringsklacht slaagt. Het hof verwijst in rov. 2.20 naar de rov. 2.14 tot en met 2.18, die zien op de afwijzing van de bevoegdheid van de Curaçaose rechter ten aanzien van vordering II in zaak 113. Deze overwegingen maken niet duidelijk waarom de Curaçaose rechter ter zake van vordering II in zaak 114 geen rechtsmacht zou kunnen ontlenen aan de samenhang met de materieel gelijkluidende vordering III in zaak 113.

3.7

De overige klachten van de middelen in het principale en in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep

- vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 30 april 2019;

- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie in het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van FCIB begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

- veroordeelt FCIB in de kosten van het geding in cassatie in het incidentele beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
12 februari 2021.