Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/04352
Datum27 oktober 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 september 2019, nummer 21-002257-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte WhatsApp‑berichten heeft “toegezonden of aangeboden” als bedoeld in artikel 266 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 24 februari 2016 tot en met 26 februari 2016 in de gemeente Enschede opzettelijk [benadeelde] door een toegezonden of aangeboden (elektronisch) geschrift, waarvan deze [benadeelde] kennis heeft genomen, heeft beledigd, door het verzenden van zogenaamde WhatsApp berichten aan een derde genaamd: [betrokkene 1] en daarin de woorden toe te voegen: “hij is medicijnverslaafd” en “toen ze vond dat het te lang duurde ging ze stiekem kijken en toen zag ze dat hij zich stond af te trekken voor het bed van het kind, pedofilie” en “het is een viesnek”.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 3-5 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 26 februari 2016 afgelegde verklaring van [benadeelde] -zakelijk weergegeven-:
Ik heb een relatie gehad met [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte). Op 24 februari 2016 kreeg ik een overzicht van Whatsapp berichten van [betrokkene 1], de dochter van mijn vriendin [betrokkene 2]. De berichten zijn allemaal geschreven door [verdachte]. Ik zag in deze berichten staan dat ik haar gedrogeerd zou hebben tijdens onze relatie. Ook zag ik staan dat [verdachte] had geschreven dat ik mijzelf zou hebben afgetrokken naast het bed van een kind. En ik zag dat [verdachte] mij pedofiel noemt en dat ik [verdachte] verkracht zou hebben.
Ik heb later gehoord dat [verdachte] allemaal dingen over mij had verteld, ook tegen andere mensen. Op 25 februari 2016 zag ik een man lopen die ik ken. Ik hoorde dat de man zei: ‘Ik heb liever dat je oprot want ik wil geen pedofiel bij mijn kinderen’. Ik kon wel door de grond gaan. Ik voel mij zeer gekwetst en beledigd. Ik voel mij in mijn eer en goede naam aangetast.
2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2019, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Ik heb de in de tenlastelegging genoemde Whatsapp-berichten verstuurd. Ik heb ze gestuurd naar mijn ex-collega [betrokkene 1].
3. Het als bijlage op pagina 17 bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende de inhoud van Whatsapp-berichten (verzonden op 24-02-2016 door [verdachte]):
Verzonden naar oud collega van [A]
[10:57 24-02-2016] [betrokkene 1] (de Hoge Raad begrijpt: [verdachte]): In de tijd dat we getrouwd waren heeft hij een paar keer geprobeerd mij te drogeren, en hij is inderdaad medicijn verslaafd ik ga er niet om liegen daarom ook mijn vraag
[10:58 24-02-2016] [betrokkene 1]: Ik stuur jou even een aantal dingen door voor de politie. Groetjes [betrokkene 1]
[10:58 24-02-2016] [betrokkene 1]: Mag ik eerlijk zijn, als hij haar een poosje kent zeker, daar kick hij op daarom.om zijn vriendin te pakken als ze in diepe slaap is
[11:02 24-02-2016] [betrokkene 1]: En ik ben zo stom geweest om hem in 2010 nog een kans te geven ik heb 14 jaar weggegooid van mijn leven echt
[11:03 24-02-2016] [betrokkene 1]: Kort gezegt, ze waren aan het oppassen bij familie of vrienden ze gingen samen het kind naar bed brengen zij ging naar beneden hij was nog boven. Toen ze vond dat het te lang duurde ging ze stiekem kijken en toen zag ze dat hij zich stond af te trekken voor het bed van het kind.
Ik weet niet of het kleintje al sliep. Dat is echt niet normaal ook pedofilie!
[11:04 24-02-2016] [betrokkene 1]: Mijn advocaat had hem mails gestuurd al die maanden ivm mijn tv en mijn laptop die hij ook mee had genomen waar ik niet mee accoord ging, de tv heb ik betaald en de laptop heb ik 5 jaar geleden kado gekregen van hem omdat mijn pc niet goed meer was.
Ten eerste liegt hij dat er een mail komt van zijn advocaat die hij niet had vervolgens houd hij zich stil tot eind dec. Kreeg mijn advocaat een mail van zijn advocaat die hij gauw had genomen, als ik mijn tv en laptop terug wilde moest ik over de 5 jaar dat we hadden samen gewoond de helft van de huur en zorgverzekering aan hem terug betalen de klootzak
[11:05 24-02-2016] [betrokkene 1]: Toen hij wéér bij mij kwam wonen kwam hij met het idee hij zou de vaste lasten betalen en ik dan de boodschappen plus extra maar ik heb dat nooit op papier gezet met beide handtekening eronder.
Dus ik kan het niet bewijzen! Daar gaat de vertrouwen basis
[11:05 24-02-2016] [betrokkene 1]: En wat de doorslag was dat ik de relatie hebt verbroken hier komt het!
[11:05 24-02-2016] [betrokkene 1]: Mijn dochter was toen ziek weetje nog, en in het laatste weekend van maart heeft een goede vriend van mijn dochter en mij ons meegenomen in de auto hier naartoe omdat mijn kleinzoon hier bij zijn vader was voor het weekend ja.
Op zaterdagochtend zegt hij tegen me zal ik even meegaan voor de boodschappen, dat vond ik natuurlijk prima.
Hij gaat nooit mee, want dat kan meneer zogenaamd niet. Dus hij mee, we zijn een uur weggeweest!
Hij is daarna steeds op de pc geweest zelfs in de avond wat hij de laatste tijd niet meer deed okay
Savonds rond half 11 vraagt hij of de tv zachter mag ik zeg ja dat is goed, begint hij tegen mijn dochter, ik denk dat jij je moeder en mij in de maling neemt en datje helemaal niet ziek ben maar dat je je moeder bij jou wilt hebben, wij keken heel verbaast en hij zei ik heb bewijst! Had de klootzak stiekem een videoopname van haar gemaakt toen wij naar de winkel waren! En heeft hem een stukje versneld laten zien. dan lijkt het net of alles gewoon is!!!
Snap je schat
[11:06 24-02-2016] [betrokkene 1]: Meisje ik haat die dat wil jij niet weten, hij hoopte dat ik erin zou trappen en dat ik thuis zou blijven want dan kon die seks hebben, foutje bedankt!!!
[11:06 24-02-2016] [betrokkene 1]: Hij mag van zijn flat aftyfen echt dan drink ik er een borrel op
[11:08 24-02-2016] [betrokkene 1]: Laat hem nooit op je kindjes passen meis, en het is ook een viesnek doucht 1 keer in het halfjaar of zo
4. De verklaring van [betrokkene 1], afgelegd tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 13 februari 2018, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Ik ken [benadeelde]. Mijn moeder heeft een relatie met hem. [verdachte] is een ex-collega van mij. Toen ik hoorde dat mijn moeder een relatie met [benadeelde] had heb ik [verdachte] om informatie over hem gevraagd. Het klopt dat ik met [verdachte] heb gesproken over [benadeelde] via Whatsapp. Ik heb [benadeelde] de informatie die ik van [verdachte] gekregen had, doorgestuurd omdat ik wilde weten of het waar was wat [verdachte] geschreven had. Mij wordt blz. 17 van het dossier getoond. Ik herken dit. Volgens mij heb ik de berichten van [verdachte] aangeklikt, gekopieerd en doorgestuurd aan [benadeelde].”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“Standpunt raadsman
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Het klopt wel dat de verdachte de berichten heeft gestuurd en dat die uitermate belastend zijn. De verdachte had echter niet het opzet dat de berichten bij [benadeelde] terecht zouden komen. Ook had zij geen opzet op de openbaarheid, nu het ging om een één op één WhatsApp gesprek. Ze mocht ervan uitgaan dat het bij [betrokkene 1] zou blijven.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een strafbare belediging door toezenden van geschriften, waaronder ook WhatsApp berichten vallen. Hoewel die berichten niet rechtstreeks naar [benadeelde] zijn verzonden, kon de verdachte erop rekenen dat [benadeelde] op de hoogte zou raken van die berichten. In een dergelijk geval kan ook sprake zijn van toezending aan [benadeelde], zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2019 (ECLI 2019:426).
Oordeel Hof
Op grond van de stukken van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. De verdachte heeft een lange relatie gehad met de aangever, [benadeelde], welke relatie in 2015 is beëindigd. Begin 2016 werd de verdachte benaderd door een oud-collega genaamd [betrokkene 1] (hierna verder te noemen [betrokkene 1]). Zij wist dat verdachte een relatie had gehad met aangever. Zij vroeg om informatie over aangever omdat haar moeder op dat moment een relatie met hem had. Hierop is een één op één WhatsApp contact geweest tussen de verdachte en [betrokkene 1], waarin verdachte onder meer de teksten heeft geschreven die in de tenlastelegging staan vermeld. [betrokkene 1] heeft die informatie doorgestuurd naar aangever en hij heeft ze ontvangen.
De vraag die in deze zaak voorligt is of de gedragingen van de verdachte kunnen worden opgevat als een strafbare belediging jegens aangever. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.
Het staat niet ter discussie dat de verdachte de gewraakte berichten heeft verzonden naar [betrokkene 1] en evenmin dat deze berichten zonder meer beledigend zijn.
De tenlastelegging is geënt op het eerste en het derde type belediging als bedoeld in artikel 266, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Bij het eerste type gaat het om een belediging die in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding is geschied. Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is, omdat de berichten zijn verzonden in een één op één WhatsApp contact. Het hof zal de verdachte dan ook van dit onderdeel vrijspreken.
Bij het derde type belediging gaat het om een belediging die is aangedaan door het toezenden of aanbieden van een geschrift of afbeelding. Het hof is allereerst van oordeel dat een geschrift mede omvat een WhatsApp bericht. De verdachte heeft verklaard dat zij die WhatsApp berichten naar [betrokkene 1] heeft gestuurd om haar te waarschuwen vanwege de bescherming van haar kinderen. Ze ging ervan uit dat het tussen hen zou blijven omdat [betrokkene 1] had beloofd het niet door te sturen. [betrokkene 1] is op 13 februari 2018 als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Zij heeft toen verklaard dat de verdachte tegen haar heeft gezegd dat ze de informatie voor zich moest houden. Ze vond het echter lastig om dat te doen omdat het om haar moeder ging. Ze heeft de berichten naar aangever doorgestuurd omdat zij wilde weten of het waar was wat de verdachte heeft geschreven.
Gelet op de inhoud van de berichten, waarin onder meer het woord ‘pedofilie’ is gebruikt, in samenhang met het feit dat aangever een relatie had met de moeder van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] kinderen heeft, is het hof van oordeel dat de verdachte er minst genomen rekening mee kon en moest houden dat [betrokkene 1] de berichten niet voor zichzelf zou houden maar zou doorsturen naar anderen en ook dat aangever daar kennis van zou nemen. De manier waarop de berichten zijn verstuurd is daarvoor ook bijzonder geschikt, nu het zeer eenvoudig is om WhatsApp berichten door te sturen. De stelling van de verdachte dat zij ervan uitging dat [betrokkene 1] de berichten niet door zou sturen, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:426) volgt dat van toezenden niet slechts sprake is als het geschrift rechtstreeks aan de beledigde wordt toegezonden, maar onder omstandigheden ook als het naar een derde wordt verzonden.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is hiervan in dit geval sprake. Het verweer wordt verworpen.”
2.3
Artikel 266 lid 1 Sr Pro luidt:
“Elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij iemand, in zijn tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige belediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.”
2.4.1
Vooropgesteld moet worden dat in artikel 266 Sr Pro met ‘een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding’ is bedoeld een geschrift dat of afbeelding die aan de desbetreffende (beledigde) persoon is toegezonden of aangeboden (vgl. HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426).
2.4.2
Het oordeel van het hof dat de in de bewezenverklaring bedoelde WhatsApp-berichten door de verdachte zijn ‘toegezonden of aangeboden’ aan de beledigde persoon [benadeelde], is niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de WhatsApp-berichten niet aan [benadeelde], maar aan een oud-collega heeft verstuurd, nadat die oud-collega haar verzocht had om informatie over [benadeelde] en dat de verdachte daarbij te kennen heeft gegeven dat deze oud-collega de informatie die haar in het één-op-één WhatsApp-contact werd gegeven, voor zich moest houden.
Aan een en ander doet niet af wat het hof heeft vastgesteld over de inhoud van de berichten en over de omstandigheid dat de oud-collega de dochter van de nieuwe partner van [benadeelde] was.
Aan een en ander doet niet af wat het hof heeft vastgesteld over de inhoud van de berichten en over de omstandigheid dat de oud-collega de dochter van de nieuwe partner van [benadeelde] was.
2.5
Het cassatiemiddel slaagt.
3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
27 oktober 2020.
27 oktober 2020.