ECLI:NL:HR:2016:2778 - Hoge Raad - Hoge Raad vernietigt bewijsuitsluiting wegens vormverzuim...

Uitspraak

6 december 2016

Strafkamer

nr. S 15/05957

IF/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 november 2015, nummer 21/000973-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.

2.2.1.

Aan de verdachte is – zakelijk weergeven – tenlastegelegd dat:

"1. hij in of omstreeks de periode van 25 maart 2005 tot en met 7 april 2005 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een vals bankbiljet van 500 euro heeft uitgegeven en/of, met het oogmerk om dat bankbiljet als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of heeft ontvangen en/of heeft vervoerd en/of heeft ingevoerd en/of zich heeft verschaft;

2. hij op of omstreeks 8 april 2005 onder meer te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk 118 valse bankbiljetten, met het oogmerk om die bankbiljetten als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, in voorraad heeft gehad en/of zich heeft verschaft en/of heeft ontvangen en/of vervoerd en/of heeft ingevoerd, subsidiair dit feit opzettelijk heeft uitgelokt, en meer subsidiair medeplichtig is geweest aan dit feit."

2.2.2.

Het Hof heeft de vrijspraak – voor zover in cassatie van belang - als volgt gemotiveerd:

"5.7 Voor de beoordeling van de verweren met betrekking tot het optreden van de informant, het doen en/of nalaten van de betrokken CIE dienaangaande en de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie daarvoor, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
5.7.1.1. Volgens een bericht van de CIE zou op 8 april 2005 tussen 13.30 en 14.30 uur bij het Shell tankstation in de buurt van de nieuwe woonwijk Zeeburg te Amsterdam een overdracht plaats vinden van een grotere partij valse eurobiljetten.

Naar aanleiding van die informatie werd een observatie- en een arrestatieteam geformeerd. Dit laatste team arresteerde op 8 april 2005 bij dat tankstation vijf personen, te weten [medeverdachte 5] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] .

In één van de voertuigen werd een partij van € 59.000,- aan valse 500 euro biljetten aangetroffen.

Een aantal weken later werd verdachte aangehouden en op 13 september 2005 [betrokkene 1] .

5.7.1.2. Op 9 april 2005 verklaarde de verdachte [medeverdachte 5] bij de politie dat hij ongeveer twee weken daarvoor door [betrokkene 1] was benaderd. [betrokkene 1] had hem gevraagd of hij mensen wist die kopietjes van euro's konden leveren. [medeverdachte 5] had daarop geantwoord dat hij in zijn omgeving gezocht had en dat hij was terechtgekomen bij [verdachte] . Deze [verdachte] , verdachte dus, had hem in contact gebracht met [medeverdachte 3] . [medeverdachte 5] zou er voor zorgen dat deze [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] elkaar op 8 april 2005 om 13.00 uur bij het (hiervoor genoemde) benzinestation zouden ontmoeten.

5.7.1.3. Op 12 juli 2005 verklaarde [medeverdachte 5] bij de politie dat hij bij de zaak betrokken was geraakt door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] had hem in december 2004 of januari 2005 al gevraagd of hij aan vals geld kon komen. Later stelde [betrokkene 1] die vraag weer. Via [verdachte] heeft hij [medeverdachte 3] leren kennen, waarna hij een afspraak heeft geregeld tussen [betrokkene 1] en die [medeverdachte 3] . [betrokkene 1] zou € 80.000,- aan valse bankbiljetten kopen voor 35% van de nominale waarde. [medeverdachte 5] had aan [betrokkene 1] een proefbiljet overhandigd. Na de overhandiging van dat proefbiljet belde [betrokkene 1] dat hij geleverd wilde hebben. [medeverdachte 5] zou voor zijn bemiddeling een percentage van [betrokkene 1] ontvangen. Het initiatief was van [betrokkene 1] uitgegaan.

5.7.1.4. Tijdens de behandeling van zijn zaak op 12 januari 2006 verklaarde [medeverdachte 5] dat [betrokkene 1] hem diverse keren had gevraagd of hij aan vals geld kon komen en dat hij uiteindelijk heeft gezegd dat hij ernaar zou kijken. Via [verdachte] kwam hij in contact met [medeverdachte 3] . [medeverdachte 5] heeft een proefbiljet van € 500,- aan [betrokkene 1] gegeven. [betrokkene 1] heeft het biljet in ontvangst genomen en gezegd dat hij dit naar zijn opdrachtgevers zou brengen. Na deze overdracht heeft [betrokkene 1] hem continu gebeld met vragen wanneer en hoeveel ze konden leveren. [medeverdachte 5] heeft met [betrokkene 1] de afspraak gemaakt om elkaar op vrijdag 8 april 2005 bij het tankstation te ontmoeten.

5.7.1.5. [medeverdachte 3] heeft op 9 april 2005 verklaard dat hij door [verdachte] was benaderd met de vraag of hij Bulgaren kende die in vals geld handelden. Een kennis van hem had vrienden die in vals geld handelden en via die kennis kreeg hij het telefoonnummer van [medeverdachte 4] . [medeverdachte 4] vertelde aan hem, [medeverdachte 3] , dat hij valse euro's kon leveren voor 35% van de nominale waarde. [medeverdachte 3] heeft op verzoek van [medeverdachte 5] geregeld dat [medeverdachte 4] naar Amsterdam zou komen. Bij het tankstation was [medeverdachte 4] met nog twee andere personen (hof: [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] ).

5.7.1.6. Reeds kort na zijn aanhouding op 13 september 2005 heeft [betrokkene 1] verklaard over zijn rol in deze kwestie. Op 13 september 2005 verklaarde hij dat hij [medeverdachte 5] had gevraagd een (vals) proefbiljet van € 500,- te leveren. Bij de levering deelde [medeverdachte 5] mee dat er een partij van € 80.000,- aan valse biljetten beschikbaar was. [betrokkene 1] zou tegen [medeverdachte 5] hebben gezegd dat hij mogelijk belangstelling had. [betrokkene 1] hield een slag om de arm, omdat het doorgaan van de transactie afhing van wat de CIE hiermee wilde. [betrokkene 1] had de CIE man verteld dat hij een afspraak kon maken waarbij € 80.000,- aan valse euro's aan hem geleverd kon worden. [betrokkene 1] heeft afspraken gemaakt over het tijdstip en moment van levering, waarna hij de CIE meedeelde dat de valse biljetten van de straat gehaald konden worden. De CIE ging daarmee akkoord. [betrokkene 1] zou op 7 april 2005 telefonisch contact met de CIE hebben gehad. De CIE zou volgens hem hebben gevraagd of hij voor elkaar zou kunnen krijgen dat de € 80.000,- aan valse euro's daadwerkelijk geleverd konden worden. De CIE zou dan een plan de campagne maken om in te grijpen.

[betrokkene 1] heeft tenslotte verklaard dat hij na de actie van 8 april 2005 van de CIE € 1.750,- heeft ontvangen.

5.7.1.7. De CIE-man met wie [betrokkene 1] op en vóór 8 april 2005 contact had, de zgn. runner, wordt "De Oudste" genoemd. Deze heeft in de loop van deze procedure verschillende verklaringen afgelegd en heeft volgehouden dat hij niet wist dat [betrokkene 1] een initiërende en centrale rol had gespeeld bij de levering van de valse € 500,- biljetten.

5.7.1.8. [betrokkene 1] is in 2004 en 2005 als burgerinformant in twee verschillende rayons en in meerdere zaken tegen betaling voor de CIE werkzaam geweest. Hij stond bij die dienst bekend als een initiatiefrijke, "pro-actieve" en ervaren informant. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene 2] , "de Oudste" en [betrokkene 1] zelf, waaronder in het bijzonder ook die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007.)

5.7.1.9. Op 6 april 2005 informeerde [betrokkene 1] zijn CIE-runner "De Oudste" tussen 14.45 en 14.50 uur telefonisch over een partij van € 80.000,- aan valse € 500,- biljetten, waarmee "iemand rond rijdt" en het feit dat hij zelf in bezit is van een vals € 500,- biljet en "een gedeelte" weet van "de identiteit".

5.7.1.10. De door "de Oudste" en [betrokkene 1] met betrekking tot het valse € 500,- biljet gegeven verklaringen lopen uiteen over de inhoud van het advies c.q. de opdracht van de runner aan de informant met betrekking tot het valse biljet, maar komen in essentie hierin overeen dat [betrokkene 1] zich zo spoedig mogelijk ("als de weerga") van het valse biljet moest ontdoen. (Zie hierover de verklaringen van [betrokkene 2] , "de Oudste" en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen van het hof van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 6 april 2005.)

5.7.1.11. Het CIE-journaal van 6 april 2005 bevat in zeven regels een weergave van het contact tussen runner en informant en eindigt met de woorden "Gezegd hierop terug te komen". Het bevat geen specifieke vragen, nadere afspraken of opmerkingen van de runner over het feit dat [betrokkene 1] in het bezit was van een vals € 500,- biljet, over de wijze waarop hij in het bezit daarvan was gekomen en zijn wetenschap over en/of betrokkenheid bij de partij van € 80.000,- aan valse euro's.

5.7.1.12. Over de vraag of en hoe hierop later nog is teruggekomen en over de frequentie van het contact tussen de CIE-runner en zijn informant over deze kwestie verschillen de verklaringen van beiden aanzienlijk. [betrokkene 1] verklaart dat tussen 6 april 14.50 uur en 8 april 2005 te 11.05 uur een aantal telefonische contacten tussen hen beiden hebben plaats gevonden, terwijl "de Oudste" verklaart dat er tussen hen beiden in die periode geen contact (meer) is geweest.

5.7.1.13. In strijd met de binnen de CIE geldende regels ter waarborging van een rechtmatige gang van zaken en een adequate controleerbaarheid is [betrokkene 1] met betrekking tot zijn inzet niet gerund door een koppel van twee runners, maar solo door "de Oudste". (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , "de Oudste" en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

5.7.1.14. Volgens het CIE-journaal van die dag lichtte [betrokkene 1] zijn runner op 8 april 2005 om 11.05 uur telefonisch in over een overdracht van een partij vals geld van € 80.000.- op diezelfde dag om 13.45 uur bij een tankstation bij de Zeeburgerdijk te Amsterdam, waarbij een zekere " [betrokkene 3] " en een blauwe Opel Vectra, waarin zich het valse geld zou bevinden, zouden zijn betrokken.

5.7.1.15. De verklaringen van de runner en zijn informant lopen uiteen over het tijdstip van de overdracht, in het bijzonder over het verzetten/verlaten van dat tijdstip om voldoende tijd en gelegenheid te hebben voor het treffen van politiële maatregelen rond de overdracht van de partij vals geld en het ingrijpen daarbij door de politie.

5.7.1.16. Het journaal van de runner van 8 april 2005 bevat voorts de strofe: "Op mijn vraag wat de rol van info (naar het Hof begrijpt: informant) is antwoordde hij hier geen enkele rol in te spelen", en de opmerking van informant geen enkel gevaar te duchten te hebben, gevraagd naar zijn afscherming.

5.7.1.17. Op basis van deze informatie werd door [betrokkene 2] , die de coach was van runner "de Oudste", en tevens fungerend chef van de CIE, en met wie op 8 april 2005 telefonisch voor het eerst over deze zaak is gesproken, "er op geïnvesteerd", een proces-verbaal opgemaakt en per fax verzonden aan de CIE van de afdeling Nationale Recherche Randstad Noord. (Zie wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , "de Oudste" en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de inhoud van het CIE-journaal van 8 april 2005.)

5.7.1.18. Volgens hetzelfde dag-journaal lichtte [betrokkene 1] zijn runner "de Oudste" om 14.15 uur telefonisch in - na een daaraan voorafgegaan SMS-bericht van [betrokkene 1] - dat hij gebeld werd "dat men er al 45 minuten staat en dat er niemand is, dat de kopers de zaak niet vertrouwd hebben en door zijn gereden".

5.7.1.19. Een (observatie)team van de politie, dat na het onder 5.7.1.17 genoemde proces-verbaal van [betrokkene 2] op de hoogte is gesteld van de vermoedelijke overdracht van een partij vals geld, observeerde diezelfde middag de ontmoeting bij bedoeld tankstation, waarbij [betrokkene 1] niet aanwezig was, hield de verdachten aan, doorzocht de betrokken voertuigen en nam een partij van € 59.000,- aan valse biljetten van € 500,- in beslag. (Vindplaats: Ordner "onderzoek Binchois ", de processen-verbaal onder 1.1, 2.1.1, 3.1 en 6.1.1)

5.7.1.20. Het CIE-journaal van 8 april 2005 vermeldt dat [betrokkene 1] is gevraagd naar zijn rol en afscherming in deze zaak. Voorts vermeldt dit journaal (mutatie: 11.12 uur) dat na het telefoongesprek van 14.15 uur (?) informant "kennelijk meer er bij betrokken" is dan in het eerste gesprek werd gesuggereerd, waarop evenwel niet meer is teruggekomen in het gesprek dat op de avond van 8 april 2005 tussen [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en "de Oudste" plaatsvond. In elk geval blijkt daarvan niet uit het journaal.

5.7.1.21. [betrokkene 1] is vervolgens in de periode van april tot september 2005 ongewijzigd als informant voor de CIE werkzaam geweest, tot het moment van zijn aanhouding medio september 2005 in deze zaak op verdenking van betrokkenheid bij de handel in vals geld. (Zie hierover wederom de verklaringen van [betrokkene 2] , "de Oudste" en [betrokkene 1] , waaronder in het bijzonder die, afgelegd op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 februari 2007 en 27 april 2007, alsmede de verklaring van runner 2, afgelegd bij de rechter-commissaris op 15 december 2005.)

5.7.1.22. Het Openbaar Ministerie heeft de verdachten en de overige procesdeelnemers, onder wie ook de rechters die over de vrijheidsbeneming van de verdachten te beslissen hadden, in dat stadium van de strafrechtelijke procedure niet ingelicht over deze aan de aanhoudingen voorafgegane, met bijstand van een burgerinformant ondernomen, opsporingsactiviteiten noch anderszins in het strafdossier verslag gedaan van de in nauw overleg tussen de runner en de informant bepaalde gedragslijn die leidde tot de onderschepping van de partij vals geld, de aanhouding van verdachte en medeverdachten en tot het daarop gevolgde strafrechtelijk onderzoek.

5.7.1.23. Pas maanden na de aanhouding van de verdachte(n) en dankzij de proceshouding van [betrokkene 1] is de in deze zaak gevolgde bijzondere opsporingsmethode bekend geworden aan (mede)verdachte(n) en hun raadslieden. De aangehouden verdachten zaten in dat stadium van de strafprocedure allemaal in voorlopige hechtenis.
(...)
5.13

Het hof dient thans de vraag te beantwoorden of de onder 5.7.1.1 tot en met 5.7.1.23 weergegeven feiten en omstandigheden raken aan de rechtmatigheid van het overheidshandelen en zo ja, welke sanctie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden.

5.13.1

Het Hof overweegt in dit verband dat de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde regeling met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden een wettelijke grondslag biedt aan vormen van bewijsgaring die een ernstige inbreuk kunnen betekenen op grondrechten en een risico kunnen vormen voor de integriteit van de autoriteiten die belast zijn met de opsporing en vervolging van strafbare feiten in de uitoefening van hun strafvorderlijke overheidstaak.

In deze regulering en normering van bijzondere opsporingsmethoden en bevoegdheden, die er mede toe strekken een eerlijk proces en het toezicht op integer handelen van de strafvorderlijke autoriteiten te bevorderen en te verzekeren, staan de controleerbaarheid van de aangewende methoden en bevoegdheden, ook als deze controle pas achteraf kan geschieden, centraal en berust de plicht tot een toetsing op rechtmatigheid van het overheidshandelen bij de zittingsrechter.

Zeker indien de overheid zich voor het stelselmatig inwinnen van strafrechtelijk relevante informatie voorziet van bijstand tegen betaling door een burger-informant met strafrechtelijke antecedenten, zoals in deze zaak met betrekking tot [betrokkene 1] het geval was, zijn behoedzaamheid en terughoudendheid geboden en behoren deze regels, bij de afweging of tot strafvorderlijk handelen op basis van deze informatie kan worden overgegaan, een belangrijke rol te spelen in het kader van de toetsing aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

5.13.2

Het belang daarvan springt temeer in het oog indien de burgerinformant, zoals in deze zaak het geval was, zijn werkzaamheden tegen betaling placht te verrichten en reeds mogelijk strafwaardig had gehandeld met betrekking tot het voorhanden hebben van een vals € 500,- biljet.

Indachtig deze factoren mocht van de solerende runner "De Oudste" reeds op 6 april 2005 een grotere waakzaamheid worden verwacht dan uit de daarop betrekking hebbende journaals en verklaringen naar voren komt en had hij het reële risico onder ogen moeten zien van een mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de overdracht van het valse geld, welke betrokkenheid immers gelijkenis vertoont met die van de burger-pseudokoper ex art. 126ij Sv, zonder dat aan enige daaraan in dat artikel gestelde formele voorwaarde was voldaan.

Bovendien kon, nu [betrokkene 1] binnen de CIE als een "pro-actieve" informant bekend stond, evenmin worden uitgesloten dat hij in het kader van die rol een persoon zou brengen of reeds had gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

5.13.3

Al deze factoren maakten naar het oordeel van het hof reeds na het eerste telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en "De Oudste" op 6 april 2005, een op de CIE rustende verzwaarde onderzoeksplicht noodzakelijk naar de aard en de mate van betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de valse eurobiljettentransactie en de achtergronden daarvan.

"De Oudste" had onder de gegeven omstandigheden geen genoegen mogen nemen met de summiere informatie van [betrokkene 1] maar had - onder meer door nadere gesprekken met [betrokkene 1] - een grondig onderzoek behoren te verrichten om uit te sluiten dat [betrokkene 1] als koper of tussenpersoon bij de levering van de partij vals geld zou optreden of zich als zodanig zou voordoen en/of zich al dan niet bewust met schending van het zogenaamde Tallon-criterium aan strafbaar gedrag schuldig zou maken of reeds had gemaakt.

"De Oudste" heeft dat ten onrechte nagelaten.

Nu de summiere informatie van [betrokkene 1] objectief bezien niet voldoende duidelijkheid opleverde over diens feitelijke rol in deze transactie was de CIE weliswaar in beginsel vanwege het doorlatingsverbod gehouden het op handen zijnde transport van de valse bankbiljetten te (doen) onderscheppen, maar had de CIE daarna in verband met onder meer het bepaalde in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering zo spoedig mogelijk het Openbaar Ministerie op de hoogte moeten stellen van de toegepaste opsporingsmethode, waarna het Openbaar Ministerie vervolgens de verdachten, hun raadslieden en de voorlopige hechtenis- c.q. de zittingsrechter had moeten informeren.

5.13.4

De waarborgen voor een eerlijk proces en de integriteit van het overheidshandelen, mede neergelegd in de artikelen 6 en 13 EVRM, dwingen de zittingsrechter tot een strikte toetsing van de rechtmatigheid van het handelen en nalaten van de met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten. De mogelijkheid daartoe is evenwel in hoge mate afhankelijk van de controleerbaarheid van de aangewende opsporingsmethoden en -bevoegdheden. Daarin is het Openbaar Ministerie in deze zaak ernstig te kort geschoten door genoegen te nemen met de informatie van een solerende runner, de summiere journaals en de kennelijke tegenstrijdigheden in de door runner en informant gegeven lezing van de feiten. Daar komt nog bij de moeizame wijze waarop de bij tussenarrest van het hof van 16 mei 2007 verzochte journaals door de CIE-officier van justitie voor de Nationale Recherche zijn overgelegd. Anders dan was bevolen, zijn deze journaals niet ongeschoond in handen gesteld van de raadsheer-commissaris. Ook die omstandigheid heeft de transparantie en de controleerbaarheid achteraf van deze opsporingsmethode belemmerd.

5.14

In de zaak tegen [medeverdachte 5] deed het hof de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op twee pijlers steunen, te weten:

1. inhoudelijk: dat de verdachte als gevolg van aan de overheid toe te rekenen omstandigheden is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet was gericht (schending van het Tallon-criterium), en

2. processueel: dat de verdachte door het handelen van CIE en Openbaar Ministerie niet tijdig op de hoogte was van de gevolgde gang van zaken.

De Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten.

Alles overziende is het hof van oordeel dat ook in déze zaak sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, aangezien de hiervoor genoemde tweede pijler ook in de zaak tegen verdachte opgeld doet. Hij is immers over de inzet van het (gebrekkig uitgevoerde) bijzondere opsporingsmiddel niet tijdig en naar behoren geïnformeerd.

Dat had wel gemoeten omdat die informatie van invloed had kunnen zijn op de duur, de inhoud en het verloop van zijn strafzaak, waaronder de beslissingen over de voorlopige hechtenis en de eindbeslissing.

Het hof is van oordeel dat er sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte waardoor tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

5.15

Daarnaast is ook sprake van schending van het publieke belang.

Het feit dat enerzijds sprake is van financiële beloningen van de overheid aan een informant in combinatie met anderzijds een gebrekkige controle door de CIE op het handelen van die informant, raakt de integriteit van de overheid.

Dit in de visie van het hof ernstige probleem is in de totale loop van de onderhavige zaak noch door de CIE noch door het Openbaar Ministerie voldoende onderkend, althans daar is het hof niet van gebleken.

De voormalig CIE-chef [betrokkene 2] heeft ter zitting van het hof van 14 februari 2007 immers volgehouden dat er door de CIE in deze kwestie geen fouten zijn gemaakt en ook van de kant van het Openbaar Ministerie is niet gebleken van een negatief oordeel over het functioneren van de CIE, welk beeld nog wordt versterkt door het niet ongeschoond aanleveren van de CIE-journaals, zoals door dat hof werd bevolen.

5.16

Ingeval sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Wetboek van Strafvordering en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Indien de rechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Het hof toetst zijn oordeel in deze zaak aan het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2010 in de zaak tegen medeverdachte Halilov, waarin de Raad heeft geoordeeld dat het handelen van de CIE en het Openbaar Ministerie onvoldoende grond oplevert voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof overweegt dat door het onvoldoende controlerende en onvoldoende informatie verschaffende optreden van de CIE en het Openbaar Ministerie in aanzienlijke mate de waarborgen zijn geschonden die strekken tot verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, zoals daaraan mede door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uitleg is gegeven. Dit verzuim heeft tot gevolg gehad dat verdachte, die in verzekering was gesteld en in voorlopige hechtenis verbleef zonder dat hij of zijn raadsman op de hoogte was van (alle facetten van) het optreden van de informant, in ernstige mate in zijn verdediging is geschaad.

Daaraan doet niet af dat deze verdachte, zoals in de zaak tegen [medeverdachte 5] wél het geval was, door het optreden van de informant niet of niet rechtstreeks tot andere handelingen is gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht. Ondanks dat daarvan in deze zaak dus geen sprake is, is het hof van oordeel dat aan de gevolgde handelwijze ingrijpende gevolgen moeten worden verbonden.

Het hof acht het handelen van de informant, de CIE en het Openbaar Ministerie zodanig ernstig dat noch de enkele constatering noch strafvermindering recht doet aan de ernst van dit verzuim.

Het hof acht het optreden van de CIE en het OM in strijd met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in verband met inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde controle door een hogere autoriteit.

Derhalve kan met geen andere conclusie worden volstaan dan dat al het onderzoeksresultaat dat is verkregen door het handelen van de informant alsmede de vruchten daarvan van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Dat acht het hof ook noodzakelijk als middel om toekomstige vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtig signaal te geven tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

5.17

Ingeval van uitsluiting van bewijsmiddelen dient het bewijsmateriaal uitgesloten te worden voor zover de verdachte hierdoor is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Alleen dat bewijsmateriaal dat door het vormverzuim is verkregen, komt derhalve voor uitsluiting in aanmerking. Dit betekent dat zogenaamd secundair bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat er ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen.

Nu de politieobservatie en de daar direct op gevolgde aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten het directe gevolg zijn geweest van het proces-verbaal van de CIE van 8 april 2005 is het hof van oordeel dat het proces-verbaal van observatie en de processen-verbaal van aanhouding van (mede-)verdachte(n) van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

De verhoren van verdachte en zijn medeverdachten volgend op de aanhouding dienen naar het oordeel van het hof eveneens van het bewijs te worden uitgesloten. Hoewel verdachte en zijn medeverdachten zijn gewezen op hun recht om te zwijgen, is het hof van oordeel dat de afgelegde verklaringen dusdanig nauw samenhangen met de resultaten van de aanhoudingen en doorzoeking van de auto's op 8 april 2005, dat gesteld kan worden dat ook deze verklaringen rechtstreeks door het verzuim zijn verkregen. Daaraan doet niet af dat déze verdachte enkele weken later dan zijn medeverdachten is aangehouden.

6. Vrijspraak

Na de bewijsuitsluiting zoals hiervoor aangegeven, ontbreekt voldoende bewijs dat verdachte het onder 1, 2 primair, 2 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv in verband met het "niet tijdig en naar behoren" informeren van de verdachte over "de inzet van het (gebrekkig uitgevoerde) bijzondere opsporingsmiddel", welk opsporingsmiddel bestond uit de inzet van een informant. Voorts heeft het Hof dit vormverzuim aangemerkt als "een grove veronachtzaming van de belangen van verdachte waardoor tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak" en geoordeeld dat "al het onderzoeksresultaat dat is verkregen door het handelen van de informant alsmede de vruchten daarvan van het bewijs dienen te worden uitgesloten."

2.4. '

s Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim is niet naar behoren met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof in zijn overwegingen niet heeft duidelijk gemaakt waarom het - reeds vóór de inhoudelijke behandeling van de strafzaak - herstelde verzuim heeft tekortgedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

2.5.

Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan voorts uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het Hof dat zich hier een dergelijk geval voordoet eveneens ontoereikend gemotiveerd, omdat niet begrijpelijk is waarom "al het onderzoeksresultaat dat is verkregen door het handelen van de informant alsmede de vruchten daarvan", waaronder begrepen "de verhoren van de verdachte en zijn medeverdachten volgend op de aanhouding", als resultaat van het niet tijdig en naar behoren informeren over het optreden van die informant en derhalve als onrechtmatig verkregen zou moeten worden aangemerkt. Ook in zoverre slaagt het middel.

3.Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-presiden W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier L. Nuy, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 december 2016.