Uitspraak
17 februari 2015
Strafkamer
nr. 13/03077
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 17 april 2013, nummer 22/001878-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De verdachte heeft op de voet van art. 433, tweede lid, Sv incidenteel beroep ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. W.J. Koops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte heeft het door de Advocaat-Generaal ingestelde beroep tegengesproken. Nu deze toelichting eerst na afloop van de in art. VIII lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad gestelde termijn bij de griffie van de Hoge Raad is ingekomen, slaat de Hoge Raad daarop geen acht.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak
2.1.
Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van
belang - tenlastegelegd dat:
"1. hij, op of omstreeks A) 3 maart 2004 (D/1415) en/of B) 4 juni 2004 (D/1428), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004,
te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens)
een of meerdere zogenoemde legal opinions en/of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/ of zijn mededader(s) (telkens) valselijk - immers opzettelijk in strijd met de waarheid -
A) (D/1415) in een brief gericht aan de Commerzbank (Nederland) NV te Amsterdam, (op het 1e blad gedateerd 3 maart 2003, op het 2e, 3e en 4e blad gedateerd 3 maart 2004) vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law to Havenbedrijf Rotterdam N.V.", en/of
- onder punt A op het 3e blad:
"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained."
en/of
- op het 3e blad:
"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:
(...) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of the Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (...)", en/of
- dat [betrokkene 1] als directeur van het Havenbedrijf Rotterdam NV volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),
en/of
B) (D/1428) in een brief gericht aan de Commerzbank (Nederland) NV te Amsterdam, (gedateerd 4 juni 2004), vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat hij, verdachte, en/of (een) ander(en) deze verklaring hadden opgesteld "as special counsel on certain matters of Dutch Law in connection with the execution and delivery by Havenbedrijf Rotterdam N.V.",
en/of
- onder punt A op het 3e blad:
"The execution and delivery of the Guarantee has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained." en/of
- op het 3e blad:
"The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations , exceptions and qualifications:
(...) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing a guarantee in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (...)", en/of
- dat [betrokkene 1] als directeur van het Havenbedrijf Rotterdam NV volgens de statuten van deze vennootschap geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s),
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
2. hij op of omstreeks A) 27 februari 2004 (D/1410) en/of B) 2 maart 2004 (D/1414) en/of C) 4 juni 2004 (D/1427), althans op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 juni 2004,
te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of/althans (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
meermalen, althans eenmaal, (telkens)
een of meerdere zogenoemde certificate(s) of verklaring(en), (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt of vervalst en/of heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) valselijk – immers opzettelijk in strijd met de waarheid –
A) (D/1410) in een certificate of verklaring, gedateerd 27 februari 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5 :
"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor."
en/of dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of
B) (D/1414) in een certificate of verklaring, gedateerd 2 maart 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5:
"Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor." en/of
dat geschrift doen of laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift) en/of
C) (D/1427) in een certificate of verklaring, gedateerd 4 juni 2004, vermeld en/of opgenomen en/of ingevuld en/of doen en/of laten vermelden en/of invullen en/of opnemen (zakelijk weergegeven):
- dat [betrokkene 1] geen (voorafgaande) toestemming en/of goedkeuring van de raad van commissarissen van het Havenbedrijf Rotterdam NV nodig had voor het aangaan van en/of afgeven van (een) garantie(s) en/of
- onder punt 5:
"Execution and delivery of the Guarantee does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor. However, the members of de supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against, the Guarantor entering into the Guarantee."
en/of
dat geschrift laten voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (zulks ter bevestiging van de inhoud van dat geschrift),
zulks telkens met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
2.2.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:
"Overwegingen ten aanzien van feit 1
Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 ten laste gelegde valsheid in geschrift met betrekking tot de documenten aangeduid als D/1415 en D/1428, de 'legal opinions' van respectievelijk 3 maart 2003 (het hof begrijpt 2004) en 4 juni 2004 stelt het hof op grond van de stukken en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat die beide documenten door de verdachte zijn opgesteld, dat D/1415 te Amsterdam door de verdachte en mr. G.T.J. Hoff op 3 maart 2004 is ondertekend en dat D/1428 op 4 juni 2004 te Amsterdam door de verdachte en mr. M.J. Pelick is ondertekend.
(...)
I. Bewijsbestemming
Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'legal opinion'.
(...)
Het oordeel van het hof
(...)
De 'legal opinions' die thans ter beoordeling voorliggen zijn zogenaamde "third-party" opinions waarbij de opinie-geadresseerde, in casu Commerzbank Nederland N.V. niet in een cliënt-relatie tot de opiniegever staat. Als advies van de opiniegever zijn 'legal opinions' dan ook stellig te noemen in die zin dat zij een juridische bevestiging zijn van een bepaald gegeven waarop de partij ten behoeve waarvan de opinie wordt afgegeven mag vertrouwen, in dit geval de gebondenheid van HbR [Havenbedrijf Rotterdam] N.V. In onderlinge samenhang bezien maakt het bovenstaande dat de 'legal opinions'[D/1415] en [D/1428] door hun functie en gebruik te kwalificeren zijn als geschriften met bewijsbestemming zoals bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht. (...)
II. Valsheid
(...)
2. Het opzet gericht op het opmaken van de teksten.
Vervolgens dient in het licht van het verwijt dat de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt de vraag beantwoord te worden of het opzet van de verdachte (al dan niet in voorwaardelijke zin) was gericht op het opstellen van de tekst van die beide 'opinions' in de voorliggende vorm en vervolgens of die geschriften dan (daardoor) valse geschriften in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht zijn.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal gaat uit van opzet in de zin van het doelbewust, willens en wetens opnemen van de valsheid. Zij betrekt daarbij zowel de eerdere ervaringen en wetenschap van de verdachte, c.q. zijn hoedanigheid en positie als advocaat-partner bij een gerenommeerd kantoor, als de overige feiten en omstandigheden zoals die uit de stukken blijken, daaronder de e-mailwisseling tussen de verdachte en [betrokkene 2] van Commerzbank en de aan de tenlastegelegde 'legal opinions' voorafgaande bemoeienis van de verdachte met RDM, [betrokkene 3] en [betrokkene 1], en het deskundigenbericht van Lieverse. In de visie van de advocaat-generaal kan het op grond van de veruiterlijkte wil van de verdachte zoals die uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid niet anders zijn dan dat de verdachte moet hebben geweten dat hetgeen onder de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N.V. stond vermeld van essentieel belang was voor de achterliggende juridische transactie.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft - verkort en zakelijk weergegeven - betoogd dat hetgeen tekstueel is neergeslagen in de beide opinies slechts dan als opzettelijk vals kan worden geoordeeld indien de verdachte niet zijn werkelijke beoordeling aan het papier toevertrouwd heeft. Ook overigens bevat het dossier geen bewijs dat de verdachte opzettelijk iets onjuist aan het papier heeft toevertrouwd.
Voor wat betreft het niet opnemen van artikel 25.6 letter l van de Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N.V. is door de verdediging betoogd dat dit door de verdachte klaarblijkelijk en om voor hem nog steeds onverklaarbare redenen over het hoofd is gezien onder de omstandigheden waaronder hij destijds werkte, daaronder de kwade kans dat de verdachte niet de gehele tekst van de statuten voor zich had tijdens het concipiëren van de tekst, of de "oenige" vergissing bij de 'legal opinion' van 4 juni 2004, zoals de verdachte heeft aangevoerd, dat de bewuste letter l over het hoofd is gezien.
Het oordeel van het hof.
Het hof gaat gelet op zijn oordeel onder I ten aanzien van de bewijsbestemming voorbij aan het betoog dat de 'legal opinions' slechts dan vals kunnen zijn indien de verdachte doelbewust niet zijn eigen oordeel aan het papier had toevertrouwd.
Bij de verdere beoordeling van de eerste deelvraag gaat het hof naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en op grond van de stukken uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is degene die de beide 'legal opinions' heeft opgesteld. Hij was destijds reeds een ervaren advocaat voor wie naar zijn eigen zeggen het opmaken van een 'legal opinion' niet tot de meest intellectuele uitdagingen van zijn beroepsbeoefening behoorde, werk dat hij niet echt leuk vond. Hoewel hij zich ter terechtzitting in hoger beroep op zijn geheimhoudingsplicht heeft beroepen ten aanzien van zijn betrekking tot RDM en/of [betrokkene 3] stelt het hof vast dat de verdachte in de periode voorafgaande aan het opstellen van de onderhavige 'legal opinions' bij verschillende andere transacties door RDM met derden als advocaat betrokken is geweest en dat hij wist welk belang aan een 'legal opinion' werd gehecht: blijkens zijn eigen woorden bij zijn eerste verklaring dat zonder 'legal opinion' de garantie niet werd geaccepteerd en zonder garantie geen lening werd verstrekt. De verdachte was ook overigens bekend met HbR N.V. en [betrokkene 1] positie en heeft ook de onder 2 ten laste gelegde certificates opgesteld. Hij wist derhalve welke grote commerciële belangen er met de documenten gemoeid waren. Ook was hij zich bewust van de omstandigheid dat de debiteur van de gegarandeerde verplichting een wapenproducent was en heeft hij zich naar eigen zeggen daarbij rekenschap gegeven bij de beoordeling van de geldigheid van de garantie.
Bezien tegen deze achtergrond alsook tegen de visie van deskundige Lieverse, dat van een professioneel opiniegever een zodanige onderzoeksverplichting mag worden gevergd dat hij zich er van vergewist dat de onderliggende stukken zoals hier van belang de statuten in de correcte versie bij het opstellen van de 'legal opinion' worden betrokken en dat hij in staat is hetgeen vermeld staat juridisch voor zijn rekening te nemen, is naar het oordeel van het hof het niet verifiëren waar dat wel verwacht mocht worden en daarmee het niet opnemen van de letter l van artikel 25.6 van de Statuten van HbR N.V. voldoende om dit als zwaar verwijtbaar gedrag, en daarmee minstgenomen als opzettelijk in voorwaardelijke zin te kwalificeren, zodat het hof er van uitgaat dat de verdachte de kwade kans heeft aanvaard dat hij de teksten van de 'legal opinions' zo, met deze onjuistheid, heeft opgesteld en dat van enige "oenigheid' zijnerzijds of welke andere verschoonbare slordigheid, professioneel of anderszins, dan ook geen sprake kan zijn geweest.
3. De opgemaakte teksten onder A en d: onjuist of valselijk opgemaakt?
De vraag of de 'legal opinions' valselijk zijn opgemaakt spitst zich in het bijzonder toe op de vraag of het vermelden van de zinsnede:
"The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained",
is gedaan in de wetenschap van de verdachte van zowel de omstandigheid dat de toestemming van de Raad van Commissarissen van HbR N.V. van doorslaggevende betekenis was voor het geven van de garanties door [betrokkene 1], als de omstandigheid dat die toestemming niet was gegeven.
Standpunt van de advocaat-generaal
Door de advocaat-generaal is onder verwijzing naar de rapportages van de deskundigen - verkort en zakelijk weergegeven- naar voren gebracht dat bovengenoemde teksten onder A en d valselijk zijn opgemaakt.
Standpunt van de verdediging
Door de verdediging is betoogd - verkort en zakelijk weergegeven - dat de opinie ten eerste naar de bewoordingen dient te worden geïnterpreteerd. Dichtbij de bewoordingen blijvend en bezien tegen de achtergrond van het conventionele jargon, heeft de verdachte geen opinie afgegeven omtrent de interne besluitvoering, hetgeen met zich meebrengt dat de afgegeven opinie A juist is.
Daarnaast is door de verdediging gemotiveerd betoogd dat voorafgaand aan het afgeven van de garantie de toestemming van de Raad van Commissarissen niet was vereist, hetgeen eveneens met zich meebrengt dat de tekst van opinie A overeenkomstig de werkelijkheid is.
Het oordeel van het hof
Allereerst dient naar het oordeel van het hof de volledige tekst van de 'legal opinion' betrokken te worden bij de beantwoording van deze vraag. Weliswaar zijn slechts zinsneden daarvan opgenomen in de tenlastelegging doch een tekst als een 'legal opinion' brengt naar zijn aard met zich mee dat de uitleg van losse onderdelen daarvan niet anders kan geschieden dan door de gehele context van de gewraakte passages daarbij te betrekken, en daarvan is de samenhang die de tekst tot één geheel maakt een aspect.
Het hof stelt op grond van de stukken vast dat in de beide 'legal opinions' zoals onder 1 ten laste gelegd de tekst onder punt A op het derde blad identiek is, en dat de tekst van D/1415:
"This opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:
(...) d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. (...) ",
slechts afwijkt van die van D/1428 in die zin dat het woord 'guarantees' in D/1428 in het enkelvoud staat.
Hierboven is reeds overwogen dat van de tekst van telkens het vierde gedachtestreepje met betrekking tot het ontbreken van de noodzaak van voorafgaande toestemming door de raad van commissarissen wordt vrijgesproken. Het hof stelt vast dat in de beide 'legal opinions' onder de 'qualification d' is opgenomen een (eensluidende) passage beginnend:
'An argument could be made (...) would not be affected thereby',
waaruit duidelijk een restrictie op de interpretatie c.q. een alternatieve interpretatie van het aspect van de voorafgaande toestemming door de Raad van Commissarissen bij de onderhavige transactie valt op te maken.
Minstgenomen is dit een indicatie dat de verdachte zich bewust is geweest van een eventueel dispuut op dit punt en heeft hij door het opnemen van deze passage daarvoor, hoe indirect mogelijk ook, aandacht gevraagd.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het opzet op het concipiëren van juist deze teksten door de verdachte, laat het hof in het midden of het opnemen van deze passage het gevolg is van een bewuste wilsakt van de verdachte.
Wat er van de uiteindelijke duiding daarvan ook zij, dit betekent naar het oordeel van het hof dat de verdachte minstgenomen blijk geeft aan derden door de opname van deze passage dat er eventueel dispuut kan zijn op dit punt. Dit dispuut is achteraf ook daadwerkelijk gerezen maar dat laatste maakt de 'legal opinions' naar het oordeel van het hof nog niet vals aangezien de wel in de tenlastelegging opgenomen onderdelen A en qualification d klaarblijkelijk gemitigeerd worden door hetgeen overigens in de 'legal opinion' is opgenomen en dus geen doorslaggevende betekenis kunnen hebben voor de vaststelling dat hetgeen is opgenomen als valsheid in geschrift kan worden gekwalificeerd.
Overwegingen ten aanzien van feit 2
De verdachte wordt verweten dat hij de onder 2 ten laste gelegde documenten D/1410, D/1414 en D/1427, allen zijnde certificates, eventueel tezamen en in vereniging met [betrokkene 1] valselijk heeft opgemaakt, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Standpunt van de advocaat-generaal
Naar de mening van het openbaar ministerie zijn de onder 2 ten laste gelegde documenten geschriften in de zin van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, hebben zij bijgevolg bewijswaarde, zijn de documenten valselijk opgemaakt, heeft de verdachte opzet gehad op de onjuistheden in de ten laste gelegde documenten en heeft de verdachte het oogmerk gehad te misleiden, dit alles gepleegd tezamen en in vereniging met [betrokkene 1], nu de verdachte een kennelijk verdere onderzoeksplicht voor zichzelf wilde afdekken.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd - verkort en zakelijk weergegeven- dat de inhoud van de ten laste gelegde certificates niet in strijd met de werkelijkheid is.
Daarnaast mist het certificate van 27 februari 2004 [D/1410] bewijsbestemming nu deze niet door [betrokkene 1] is ondertekend en nimmer heeft gediend als onderdeel van een legal opinion.
Het oordeel van het hof
Het hof stelt vast dat de onder feit 2 tenlastegelegde documenten alle door de verdachte zijn opgesteld en dat de documenten D/1414, D/1427 en D/1410 door [betrokkene 1] zijn ondertekend. Naar het oordeel van het hof dient vervolgens allereerst de vraag beantwoord te worden naar de aard, functie en het gebruik van de 'certificate'.
Het hof betrekt bij zijn oordeel de deskundigenberichten van Lieverse en Den Boogert alsook hun verklaringen zoals afgelegd ter terechtzitting van 22 januari 2013 en komt op grond daarvan tot de slotsom dat de functie van een certificate een beperking is (op het eigen onderzoek) voor de jurist die de opinie opstelt. De handtekening onder het certificate is de bevestiging dat de inhoud daarvan juist is; anders gezegd, degene die het certificate ondertekent is degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van de inhoud daarvan. De opsteller van een 'legal opinion' mag in beginsel vertrouwen op de inhoud van een certificate, tenzij er wetenschap is dat, danwel gegronde reden is om er van uit te gaan dat degene die het certificate ondertekent niet in de positie verkeert dat hij kan en mag verklaren zoals hij dat in het certificate doet. Datzelfde heeft te gelden indien zoals in het onderhavige geval de certificates door de verdachte zijn opgesteld en degene die de certificates ondertekende, te weten [betrokkene 1], over de inhoud daarvan opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Er zijn geen wettige bewijsmiddelen voorhanden op grond waarvan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewijs worden bekomen dat een van deze laatstgenoemde situaties zich heeft voorgedaan.
Op grond van de hier weergegeven aard, functie en gebruik van het certificate in de opiniepraktijk komt het hof tot het oordeel dat het bij verdachte met het opstellen van de onder 2 ten laste gelegde teksten heeft ontbroken aan opzet tot het valselijk opmaken van een geschrift."
3. Beoordeling van het eerste door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het tweede door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
4.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde dat de legal opinions niet als vals kunnen worden aangemerkt.
4.2.1.
De in de tenlastelegging bedoelde legal opinions D/1415 en D/1428 bevinden zich bij de stukken.
Legal opinion D/1415 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"In rendering this opinion, we have examined and relied upon the following documents:
(...)
(4) a copy of the Articles of Association of the Company (the "Articles of Association") as according to the Excerpt deposited with the Commercial Register as being force on the date of the Guarantees;
and upon all such other documents and such treaties, laws, rules, regulations and the like as we have deemed necessary to enable us to give the opinions expressed below.
(...)
Based upon the foregoing and subject to any factual matters or documents not disclosed to us in the course of our investigation, and subject to the limitations stated hereafter, we are of opinion that:
A. The execution and delivery of the Guarantees has been approved by all necessary action on behalf of the Guarantor and does not require the consent or approval of any person except as has been obtained.
(...)
The opinions expressed in this letter are subject to the following limitations, exceptions and qualifications:
(...)
d. Article 25.6 of the Articles of Association subjects the entering into of certain transactions by the management board of the Guarantor to the prior approval of the supervisory board of the Guarantor. Providing guarantees in respect of third party obligations is not specifically listed as a transaction requiring such prior approval. Such approval is required in respect of (among others): (i) the entering into of a long-lasting cooperation agreement with a third party involving an interest of at least € 5 million or otherwise of major importance to the Guarantor, (ii) making investments in excess of € 10 million, (iii) making loans in excess of € 1 million, and (iv) taking out loans in excess of € 10 million. An argument could be made that the Guarantees fall within either of these categories, if interpreted extensively. Such an argument would in our view be a weak one. Even, however, if the Guarantees would be deemed to fall within the scope of article 25.6 of the Articles, the power of the Guarantor's director to validly and bindingly enter into, execute and deliver the Guarantees on behalf of the Guarantor would not be affected thereby."
Legal opinion D/1428 houdt een nagenoeg gelijkluidende tekst in.
4.2.2.
De in de legal opinions onder (4) bedoelde Articles of Association of the Company (de Statuten van het Havenbedrijf Rotterdam N.V.) bevinden zich eveneens bij de stukken.
Art. 25.6 van die Statuten luidt:
"Voorzover die besluiten niet reeds zijn opgenomen in een door de raad van commissarissen goedgekeurde begroting inclusief investeringsplan als in lid 5 bedoeld, of het bedrag, dat voor die besluiten in de begroting is opgenomen overschrijdt, zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen besluiten van het bestuur omtrent:
(...)
l. verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen dan afhankelijke maatschappijen, hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze;
(...)"
4.3.
Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat in de in de tenlastelegging bedoelde legal opinions D/1415 en D/1428 is vermeld dat het verstrekken van garanties, respectievelijk een garantie, ten behoeve van derden niet specifiek in art. 25.6 van de Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N.V. is genoemd als een transactie die is onderworpen aan voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen, alsook dat deze vermelding gelet op onderdeel l van artikel 25.6 van de Statuten onjuist is, welk onderdeel in de opinions niet is opgenomen. Dat oordeel is, in aanmerking genomen de in 4.2 weergegeven inhoud van de desbetreffende stukken, niet onbegrijpelijk. In het licht van die vaststellingen en in aanmerking genomen dat het Hof heeft overwogen dat de verdachte onderdeel l van art. 25.6 opzettelijk niet in de legal opinions heeft opgenomen, is het oordeel van het Hof dat de tekst die in de legal opinions onder A en d is opgenomen niet als vals kan worden aangemerkt, nu in die opinions een passage is opgenomen waarin aandacht wordt gevraagd voor een mogelijk dispuut over de vraag of voorafgaande toestemming van de raad van commissarissen is vereist, niet zonder meer begrijpelijk.
4.4.
Het middel slaagt.
5. Beoordeling van het derde door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel
5.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde dat geen sprake was van opzet op het valselijk opmaken van een geschrift.
5.2.
De in de tenlastelegging bedoelde certificates bevinden zich bij de stukken.
De - behoudens de datum gelijkluidende - tekst van de certificates houden het volgende in:
"The undersigned, [betrokkene 1], born at [geboorteplaats] on [geboortedatum] 1949;
Considering that on or about 24 February 2004 Havenbedrijf Rotterdam N.V., a company limited by shares established and existing in accordance with Dutch law, having its offices at (3072 AP) Rotterdam at the Wilhelminakade 909 (the "Guarantor") entered into or will enter into certain guarantees for the benefit of Commerzbank Nederland N.V. (the "Guarantees") and considering that Spighthoff Attorneys and Tax Advisers ("Spighthoff") has been requested to render a legal opinion letter to Commerzbank (Nederland) N.V. in respect of the power, capacity and authority of the Guarantor to enter into the Guarantees;
hereby certifies that each of the following statements are true and correct and not misleading by omission on the date hereof and was (or, as the case may be: will be) so on the date that the Guarantees were or will be executed and delivered by the Guarantor;
(...)
5. Execution and delivery of the Guarantees does not require the approval of the supervisory board of the Guarantor.
(...)
This certificate is issued to Spigthoff Advocaten en Belastingadviseurs in order for them to rely on it in issuing a legal opinion as referred to above and, in addition, to Commerzbank (Nederland) N.V. in order for it to rely thereon in valuing the Guarantees."
Het certificate van 4 juni 2004 bevat onder 5 de volgende aanvulling:
"However, the members of the supervisory board of the Guarantor are aware of, and have not voiced any objection against, the Guarantor entering into the Guarantee."
5.3.
Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte de in de tenlastelegging bedoelde certificates heeft opgesteld. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte die certificates niet opzettelijk valselijk heeft opgemaakt gegrond op de vaststellingen dat deze documenten door [betrokkene 1] zijn getekend en niet kan blijken dat [betrokkene 1] over de inhoud van deze stukken opmerkingen heeft gemaakt tegenover de verdachte. Deze omstandigheid sluit, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, evenwel niet uit dat bij het opstellen van de bedoelde certificates sprake was van het in de tenlastelegging bedoelde opzet van de verdachte. Het oordeel van het Hof is mitsdien ontoereikend gemotiveerd.
5.4.
Het middel slaagt.
6.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de namens de verdachte voorgestelde middelen geen bespreking behoeven. Na verwijzing zal hetgeen de verdachte in de middelen naar voren heeft gebracht alsnog aan de orde kunnen komen. Daarom moet als volgt worden beslist.
7.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 februari 2015.
17 februari 2015.