ECLI:NL:HR:2014:3546

Uitspraak

9 december 2014

Strafkamer

nr. 12/02921

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 mei 2012, nummer 23/005807-09, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak

2.1.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels (telkens)

- [betrokkene 1] en/of - [betrokkene 2] en/of - [betrokkene 3] en/of - [betrokkene 4] en/of - [betrokkene 5] en/of
- [betrokkene 6] en/of - [betrokkene 7] en/of - [betrokkene 8] en/of - [betrokkene 9] en/of - [betrokkene 10] en/of
- [betrokkene 11] en/of - [betrokkene 12] en/of
- [betrokkene 13] en/of - [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of - [betrokkene 16] en/of - [betrokkene 17] en/of - [betrokkene 18] en/of - [betrokkene 19] en/of - [betrokkene 20] en/of een of meer (andere) personen,

heeft bewogen tot de afgifte van een of meer (girale) geldbedragen (van in totaal (ongeveer) 51.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,

- zich voorgedaan als bonafide ondernemer en/of internetwinkel, en/of

- via een website (www.computer-audio-witgoed.nl en/of www.marktplaats.nl) goederen te koop aangeboden, en/of

- een of meer bestellingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd, en/of

- een of meer betalingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd, (en de/het bestelde goed(eren) niet geleverd) waardoor voornoemd(e) perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte

en/of

hij in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een (giraal) geldbedrag van in totaal (ongeveer) 51.000 euro, in elk geval enig (giraal) geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan

- [betrokkene 17] en/of - [betrokkene 18] en/of - [betrokkene 19] en/of - [betrokkene 20] en/of een of meer (andere) personen, in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte, welk(e) geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf, te weten als (internet)winkelier en/of handelaar (in computers en/of audio en/of witgoed), onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.1.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Amsterdam bevestigd waarbij de verdachte is vrijgesproken. De Rechtbank heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

"Het aan verdachte onder 1, eerste alternatief, gemaakte verwijt houdt kort gezegd in dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide ondernemer/internetwinkel, via een website goederen te koop heeft aangeboden en bestellingen en betalingen van de in de telastelegging genoemde personen heeft geaccepteerd, waardoor die personen zijn bewogen tot afgifte van die geldbedragen.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bij de start van zijn webwinkel in juli 2008 beoogde om daadwerkelijk de door zijn klanten bestelde goederen te leveren. Hij heeft zich onder eigen naam en adres doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij was echter niet in staat om de door die klanten bestelde producten van zijn leverancier af te nemen, omdat hij de door die klanten op voorhand betaalde geldbedragen moest aanwenden voor het aflossen van omvangrijke schulden. Deze schulden zouden geruime tijd voor de start van de webwinkel zijn ontstaan en zijn overgedragen aan deurwaarders aan wie hij de vorderingen vanaf juli 2008 heeft voldaan. Hij beschikte daarom over onvoldoende geld om goederen te bestellen bij zijn leverancier. Wanneer deze klanten door het uitblijven van de levering om restitutie vroegen, betaalde hij (een deel van hen) terug met de bedragen die hij van nieuwe klanten ontving, waardoor hij ten behoeve van die nieuwe klanten evenmin bestellingen bij zijn leverancier kon plaatsen. Volgens verdachte kwam hij in september 2008 tot het besef dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen.

Uit de stukken en de verklaring van verdachte ter terechtzitting blijkt dat verdachte onmiddellijk na de start van zijn webwinkel in juli 2008 op grote voet is gaan leven. In juli heeft verdachte uitgaven gedaan bij De Efteling, Walibi World, het Circus en de Beekse Bergen, terwijl hij daarnaast bij diverse woon- en elektronicawinkels goederen voor zijn huis kocht ter waarde van ongeveer € 1.500,-. In totaal bedroegen zijn privé-uitgaven in de maand juli € 12.702,31. In augustus bedroegen de privé-uitgaven € 8.242,95. Tegenover deze uitgaven staan vrijwel geen corresponderende inkomsten van verdachte, anders dan de bedragen die op zijn rekening(en) waren gestort door zijn klanten. Niet is gebleken dat verdachte met de van zijn klanten ontvangen bedragen daadwerkelijk deurwaarders danwel langer lopende schulden heeft afbetaald. Op grond van de beschikbare stukken in het dossier is de rechtbank van oordeel dat verdachte bewust er voor heeft gekozen om het geld dat hij van zijn klanten heeft ontvangen (deels) voor eerdergenoemde privé-uitgaven aan te wenden, terwijl verdachte deze bedragen ook had kunnen aanwenden voor het plaatsen van bestellingen bij zijn leverancier. Verdachte is doorgegaan met het accepteren van betalingen van klanten ook toen hij volgens zijn eigen verklaring besefte dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte aldus te kwader trouw gehandeld.

Deze - mogelijkerwijs civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen - wijze van zaken doen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals telastegelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door middel van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels de klanten heeft bewogen tot het overmaken van de geldbedragen. Voor het aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide ondernemer en/of internetwinkel bestaan weliswaar aanwijzingen, maar het concrete bewijs daarvoor ontbreekt.

De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf 'oplichting' op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper. Die enkele omstandigheid is volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid van bonafide (ver)koper' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN: ZD1177 en HR 13 november 2001, LJN: AD4320).

De bescherming van het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf oplichting is blijkens de wetsgeschiedenis beperkt omdat van de deelnemers aan het handelsverkeer wordt gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van overeenkomsten en zij de daaraan verbonden risico's in beginsel dienen te aanvaarden. Consumenten van webwinkels zijn, ondanks de beperkte reikwijdte van artikel 326 Sr, niet weerloos. Zij kunnen immers het risico op moedwillige wanprestatie afwenden door hun aankoop te doen bij een (web)winkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken en/of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij levering of op een later tijdstip. Als zij niettemin bereid zijn om vooraf te betalen, kunnen zij in geval van het uitblijven van de levering de verkoper tot nakoming aanmanen en/of een schadevergoeding vorderen, wanneer diens (adres)gegevens, zoals in het geval van verdachte, bekend zijn.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw betalingen te ontvangen van klanten, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank volgens de in de aangehaalde jurisprudentie gehanteerde criteria, geen sprake van het bewegen tot afgifte van geld door het aannemen van een valse hoedanigheid. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1, eerste deel, telastegelegde.

(...)

Onder 1 is voorts telastegelegd dat verdachte een geldbedrag van in totaal (ongeveer) € 51.000,- toebehorende aan de in de telastelegging vermelde personen heeft verduisterd.

De rechtbank overweegt het volgende. Het bedrag van € 51.000,- is het totaalbedrag van betalingen die de in de telastelegging vermelde personen aan verdachte hebben verricht. Deze betalingen vloeiden telkens voort uit een tussen deze personen en verdachte tot stand gekomen koopovereenkomst, waarbij verdachte zich tegen betaling van de overeengekomen prijs verplichtte tot levering van de bestelde computer-, audio- en videoapparatuur. Door de girale betaling van de prijs zijn de betreffende geldbedragen telkens onderdeel geworden van het vermogen van verdachte. Om die reden kan niet worden bewezen dat die geldbedragen nog aan de genoemde personen toebehoorden. De omstandigheid dat verdachte niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot levering, maakt dit niet anders. De rechtbank zal verdachte daarom van dit feit vrijspreken."

2.2.2.

De bestreden uitspraak houdt voorts als overwegingen van het Hof het volgende in:

"De advocaat-generaal heeft zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld, dat de verdachte zich valselijk heeft voorgedaan als bonafide internetondernemer en in die hoedanigheid zijn klanten heeft bewogen tot het afgeven van geldbedragen. De advocaat-generaal heeft voorts aangevoerd, dat naast het zich valselijk voordoen als bonafide ondernemer, bovendien sprake is van het bedrieglijk gebruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon, hetgeen tezamen en in onderling verband beschouwd voldoende is voor een veroordeling voor oplichting.

De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd - samengevat - dat de verdachte een façade in het leven heeft geroepen door het maken van een website, de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het te woord staan van klanten per telefoon en email, het gebruik maken van algemene voorwaarden en het zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst, terwijl de verdachte nooit de bedoeling heeft gehad om de afspraken met zijn klanten na te komen door de bestelde (en betaalde) goederen af te leveren. De advocaat-generaal heeft er daarbij op gewezen dat bij de verdachte geen boekhouding en facturen zijn aangetroffen, dat geen omzetbelasting is afgedragen, dat verdachte geen personeel en geen bedrijfsruimte had en dat hij maar één leverancier had (PIXmania.com) waardoor hij per definitie niet zou hebben kunnen verdienen aan de verkopen aan zijn klanten.

Het hof is van oordeel, dat de door de advocaat-generaal ingeroepen omstandigheden er weliswaar op kunnen wijzen, dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide internetverkoper, maar dat hiermee nog geen sprake is van oplichting in de zin van art. 326 Sr. Anders dan kennelijk de advocaat-generaal, oordeelt het hof dat de verdachte door het opzetten van een op internet bonafide ogende onderneming (die vervolgens zijn verplichtingen niet kon nakomen) niet een zodanig vaste en vertrouwenwekkende functie of rol heeft gecreëerd, dat kopers daar in het maatschappelijk verkeer te allen tijde en zonder meer op af konden gaan.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel, dat noch uit het ter terechtzitting aangevoerde, noch uit het dossier naar voren is gekomen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde strafrechtelijke oplichting."

3.Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat aan de vrijspraak van de aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde oplichting een onjuiste rechtsopvatting omtrent 'het aannemen van een valse hoedanigheid' ten grondslag ligt, althans dat het Hof die beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de verdachte via een website goederen te koop aanbood en bestellingen en betalingen van kopers accepteerde in het besef dat hij niet (langer) aan zijn leverings- of restitutieverplichtingen kon voldoen, niet kan worden aangemerkt als het aannemen van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr van, in dit geval, een bonafide internetondernemer. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2.2.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de door de Advocaat-Generaal bij het Hof aangevoerde omstandigheden, weergegeven in 2.2.2, in het onderhavige geval niet leiden tot een ander oordeel. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat het zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, niet onbegrijpelijk.

3.3.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat aan de vrijspraak van de aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde verduistering een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.

4.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist (vgl. HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14).

4.3.

Het middel faalt.

5.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 december 2014.