Uitspraak
14 november 2014
Eerste Kamer
nr. 13/05262
EE/JG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. K. Teuben,
t e g e n
JUMBO GROEP HOLDING B.V.,
gevestigd te Veghel
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van SdB N.V. (in liquidatie), voorheen Super de Boer N.V., daarvoor genaamd Laurus N.V., rechtsopvolger van de Boer Unigro N.V., op haar beurt rechtsopvolger van De Boer Winkelbedrijven N.V.,
gevestigd te Veghel
als rechtsopvolger onder bijzondere titel van SdB N.V. (in liquidatie), voorheen Super de Boer N.V., daarvoor genaamd Laurus N.V., rechtsopvolger van de Boer Unigro N.V., op haar beurt rechtsopvolger van De Boer Winkelbedrijven N.V.,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
advocaten: mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en De Boer.
1.Het geding
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het arrest in de zaak C05/215HR, ECLI:NL:HR:2006:AY8286, van de Hoge Raad van 8 december 2006;
b. de arresten in de zaak 106.006.973/01 van het gerechtshof Amsterdam van 13 maart 2008, 10 februari 2009, 12 oktober 2010, 22 februari 2011, 17 januari 2012, 7 augustus 2012 en 23 juli 2013.
De arresten van het hof van 13 maart 2008 en 23 juli 2013 zijn aan dit arrest gehecht.
2.Het tweede geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 13 maart 2008 en 23 juli 2013 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De Boer heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen concluderen over en weer tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door de advocaat mr. K.J.O. Jansen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 19 september 2014 op die conclusie gereageerd.
3.Uitgangspunten in cassatie
3.1
De Hoge Raad verwijst voor de vaststaande feiten en het verloop van de procedure naar zijn eerdere arresten in deze zaak (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4872, NJ 2000/309; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8286). Deze derde cassatieprocedure betreft de afdoening van de vordering van [eiser] tot winstafdracht wegens auteursrechtinbreuk, te vermeerderen met compensatoire rente.
3.2
Tussen partijen staat vast dat de naamloze vennootschap SdB N.V. in liquidatie (hierna: De Boer), van wie Jumbo rechtsopvolger is, inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiser] op het door hem ontwikkelde “Shoppingspel” en dat [eiser] als gevolg daarvan schade heeft geleden tot een bedrag van € 28.508,92. Het gerechtshof Arnhem heeft De Boer veroordeeld tot betaling aan [eiser] van dit bedrag, te vermeerderen met compensatoire interessen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd in zijn zojuist genoemde arrest van 8 december 2006, kort gezegd omdat indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade tevens afdracht wordt gevorderd van de door de inbreukmaker genoten winst, slechts één van beide vorderingen voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat de rechter de hoogste van beide vorderingen zal dienen toe te wijzen, en het gerechtshof Arnhem daarom niet in het midden had mogen laten of De Boer met de Sjopspelactie winst heeft behaald. De zaak is ter verdere behandeling verwezen naar het hof dat het thans in cassatie bestreden arrest heeft gewezen.
3.3
Na verwijzing zijn met het oog op de vaststelling van de winst in opdracht van het hof deskundigenberichten uitgebracht. In het eindarrest heeft het hof de door De Boer als gevolg van de inbreuk op het auteursrecht van [eiser] behaalde winst geschat op een bedrag van € 86.840,-- (rov. 2.9) en De Boer veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met compensatoire interessen ter hoogte van de geldende wettelijke rente vanaf 9 april 1997, met bepaling dat De Boer op het door haar aan [eiser] verschuldigde een bedrag van € 28.508,92 in mindering mag brengen. Hieraan heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Het rapport van de deskundigen laat zien dat bij de begroting van de winst van De Boer een groot aantal stappen moet worden gezet. Een fors gedeelte van deze stappen kan slechts worden gezet op basis van beredeneerde aannames. Dat alles dwingt tot behoed-zaamheid. Bij de begroting van de winst waarom het tussen partijen gaat, is uitgangspunt dat de term "winst" moet worden uitgelegd naar het normale spraakgebruik. Dat betekent dat met winst nettowinst wordt bedoeld. Relevante kosten mogen derhalve in mindering worden gebracht op het bruto resultaat. Kosten die in een te ver verwijderd verband staan worden niet tot de relevante kosten gerekend. (rov. 2.5-2.6)
Tot de kosten die in mindering mogen worden gebracht, behoort het bedrag dat De Boer aan Score Promotions B.V. heeft betaald voor de 50.100 exemplaren van het Sjopspel die zij van Score Promotions B.V. heeft betrokken. De inbreuk op het auteursrecht van [eiser] die in dit geding centraal staat, brengt niet mee dat de door Score Promotions B.V. toegepaste winstopslag niet als een relevante kostenpost zou moeten worden beschouwd. Dat Score Promotions B.V. naast De Boer als mede-inbreukmaker zou moeten worden beschouwd, maakt voor de omvang van de afdrachtverplichting van De Boer verder geen verschil. (rov. 2.6.1)
De door De Boer overgelegde tabel lijkt in te houden dat de spaaractie hoe dan ook verliesgevend was. Dat overtuigt niet. Niet zonder meer is aannemelijk dat een ondernemer als De Boer voor een verliesgevende spaaractie zou hebben gekozen. Toereikende toelichting op grond waarvan daarover anders zou moeten worden gedacht, ontbreekt. (rov. 2.6.2)
Op basis van het rapport van de deskundigen moet worden aanvaard dat de door De Boer met de Sjopspelactie geboekte winst afhankelijk is van het aantal afgezette spellen (rov. 2.7). Onderzocht moet worden met hoeveel overgebleven spellen bij de berekening van de door De Boer met de sjopspelactie geboekte winst rekening dient te worden gehouden (rov. 2.7.1). Op basis van de getuigenverklaringen die zijn afgelegd ten overstaan van het gerechtshof Arnhem dient in elk geval te worden aanvaard dat een gedeelte van de 50.100 vervaardigde spellen niet is afgezet alsmede dat deze spellen zijn weggegeven aan bijvoorbeeld verenigingen, ziekenhuizen, bejaardenhuizen en dergelijke. Hetgeen door de getuigen is verklaard over de omvang van dit gedeelte loopt aanzienlijk uiteen: tussen enkele duizenden en bijna 20.000. De inhoud van die verklaringen biedt daarom ontoereikend grond om het gedeelte dat is overgebleven nauwkeuriger vast te stellen. De bijkomende omstandig-heden helpen in dit verband onvoldoende. Het moge zo zijn dat de overgebleven spellen niet mochten worden afgezet omdat De Boer begin 1990 een nieuw logo heeft ingevoerd en de spellen van een oud logo waren voorzien. Daar staat tegenover dat [eiser] nog in de zomer van 1991 in een winkel van De Boer spellen met een verouderd logo heeft aangetroffen en De Boer zich enige tijd heeft gegund om het gebruik van haar oude logo af te bouwen. Verder is hier vermeldenswaard dat de algemene kwalificatie waarvan getuigen zich bedienen, welke kwalificatie erop neerkomt dat de sjopspelactie geen succes is geworden, niet zonder betekenis is maar overigens te algemeen van aard is om in dit verband een doeltreffend houvast te bieden. Mede in aanmerking genomen dat het niet bewaren van gegevens voor rekening van De Boer komt, moet het aantal overgebleven spellen niet hoger worden geschat dan enkele duizenden. [eiser] heeft onder meer onder verwijzing naar het resultaat dat een dergelijke spaaractie in het algemeen pleegt op te leveren, en de afweging die een ondernemer vooraf pleegt te doen gaan aan een dergelijke spaaractie, bepleit de winstafdracht te begroten met inachtneming van 50.100 spellen. De door [eiser] gegeven toelichting rechtvaardigt echter niet, althans onvoldoende, om ondanks de anders luidende getuigenverklaringen ervan uit te gaan dat alle spellen zijn afgezet. Het hof zal bij deze stand van zaken de winst die De Boer heeft gerealiseerd met de sjopspelactie begroten met inachtneming van 45.100 verkochte spellen, waarbij dus 5.000 spellen zijn overgebleven. (rov. 2.7.2)
Op de voet van de door de deskundigen ontwikkelde visie aanvaardt het hof dat de sjopspelactie van invloed is geweest op de door De Boer behaalde omzet en op de door De Boer behaalde winst. De waarden vermeld in het deskundigenbericht zijn voor zover hierboven niet besproken door beide partijen aanvaard en kunnen tot leidraad dienen. Dat geldt in het bijzonder ook voor de winstmarge van De Boer waarmee de deskundigen hebben gerekend. Ook overigens heeft al hetgeen in het rapport is vervat het hof overtuigd. In aanmerking genomen de behoedzaamheid die het hof heeft te betrachten, kan de gemiddelde grootte van de door de deskundigen gevonden extra winst bij een aantal afgezette spellen groot 45.100 als aannemelijk worden aangemerkt, zijnde een bedrag groot € 86.840,--. Aan het betoog van [eiser] dat in dit geval de maximale winst leidraad zou moeten zijn, gaat het hof dan ook voorbij. (rov. 2.8)
De door de deskundigen berekende met het Sjopspel behaalde winst is, in zoverre deze door het hof is aanvaard, groter dan de schade die [eiser] heeft geleden. De Boer dient die winst, een bedrag groot € 86.840,--, aan [eiser] af te dragen, onder aftrek van het reeds uitgekeerde bedrag aan schadevergoeding. Voor matiging bestaat geen grond. (rov. 2.9)
De vordering van [eiser] tot vergoeding van compensatoire rente over het bedrag aan winstafdracht is toewijsbaar vanaf 9 april 1997. Dat is immers de dag dat deze vordering voor het eerst door [eiser] in rechte aan de orde werd gesteld. Over het bedrag aan winstafdracht is De Boer aan [eiser] compensatoire interessen verschuldigd ter hoogte van de wettelijke rente. De hoogte van de rentevordering is ontoereikend bestreden met de enkele stelling van De Boer dat er geen enkele reden is om deze rentevoet ex aequo et bono vast te stellen op die van de wettelijke rente. (rov. 2.10)
4.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep
Begroting van de winst
4.1
De klachten van de onderdelen 1.a-1.d van het middel in het principale beroep nemen tot uitgangspunt dat ratio en doelstelling van art. 27a Aw, mede in verband met het realiseren van een effectieve auteursrechtelijke bescherming, vereisen dat De Boer geen voordeel behoort te (kunnen) genieten van het feit dat zij verwijtbaar de relevante financiële gegevens met betrekking tot de Sjopspelactie verloren heeft doen gaan en derhalve niet voldoet aan haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Bij de bepaling van de winst dient dan ook (in beginsel) te worden uitgegaan van de hoogste schatting van de mogelijk behaalde winst. Daarom is volgens de onderdelen 1.b en 1.c onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, dat bij de bepaling van de winst die De Boer met de Sjopspelactie heeft gerealiseerd, moet worden uitgegaan van een aantal van 45.100 verkochte spellen en van de “gemiddelde grootte” van de door deskundigen berekende winst. Volgens onderdeel 1.d bestaat geen grond voor de door het hof betrachte behoedzaamheid bij de vaststelling van de behaalde winst.
4.2.1
Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
4.2.2
Volgens art. 27a Aw kan de maker of zijn rechtverkrijgende vorderen, naast schadevergoeding, dat degene die inbreuk op het auteursrecht heeft gemaakt, wordt veroordeeld de door deze ten gevolge van de inbreuk genoten winst af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen. De strekking hiervan is de effectiviteit van de mogelijkheden ter voorkoming en bestrijding van piraterij van auteursrechtelijk beschermde werken te verbeteren (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 921, nr. 3, p. 2-3).
Art. 27a Aw, waaraan mede dezelfde gedachte ten grondslag ligt als aan art. 6:104 BW Pro, biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid in geval van inbreuk schadevergoeding te verkrijgen, begroot op het bedrag van de door de inbreukmaker met de inbreuk behaalde winst, juist teneinde de rechthebbende tegemoet te komen indien zijn schade moeilijk aantoonbaar is, maar de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is (vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, NJ 2006/585).
4.2.3
Art. 27a Aw laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de wijze van winstberekening (vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533, NJ 2013/503).
Indien, zoals in dit geval, de inbreukmaker niet voldoet aan zijn verplichting om ter zake van de door de inbreuk genoten winst rekening en verantwoording af te leggen, dient de rechter die omstandigheid bij zijn begroting in aanmerking te nemen. Art. 27a Aw voorziet niet in een sanctie voor het geval die verplichting niet wordt nageleefd. Indien de inbreukmaker handelt in strijd met zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording op de voet van art. 27a Aw, kan de rechter de inbreukmaker in de gelegenheid stellen hieraan alsnog te voldoen. Uit het niet naleven van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In een zodanig geval is immers sprake van een situatie waarin een partij handelt in strijd met haar verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv Pro). Indien de rechter een partij heeft gelast in verband met de beoordeling van een vordering op de voet van art. 27a Aw, bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en die partij dit nalaat, zal dat in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn indien die partij de verlangde bescheiden zonder goede grond niet heeft bewaard. Ook daaruit kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 22 Rv Pro).
4.2.4
Anders dan onderdeel 1 van het middel in het principale beroep betoogt, brengt het belang van een effectieve auteursrechtelijke bescherming niet mee dat genoemde gevolgtrekking slechts kan zijn dat de maximaal mogelijk behaalde winst in aanmerking wordt genomen.
Art. 27a Aw heeft immers betrekking op de daadwerkelijk genoten winst. Deze dient te worden begroot met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden. In dit verband is van belang dat de hiervoor in 4.2.2 weergegeven tekst en strekking van art. 27a Aw geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat de vordering tot winstafdracht een punitief karakter heeft. Dit laat evenwel onverlet dat de hem in art. 21 en Pro 22 Rv gegeven bevoegdheid de rechter aanleiding kan geven onzekerheden met betrekking tot de omvang van de te begroten winst in het nadeel van de inbreukmaker te laten werken.
Art. 27a Aw heeft immers betrekking op de daadwerkelijk genoten winst. Deze dient te worden begroot met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden. In dit verband is van belang dat de hiervoor in 4.2.2 weergegeven tekst en strekking van art. 27a Aw geen aanknopingspunt bieden voor de opvatting dat de vordering tot winstafdracht een punitief karakter heeft. Dit laat evenwel onverlet dat de hem in art. 21 en Pro 22 Rv gegeven bevoegdheid de rechter aanleiding kan geven onzekerheden met betrekking tot de omvang van de te begroten winst in het nadeel van de inbreukmaker te laten werken.
4.3.1
In het tussenarrest van 7 september 2004 heeft het gerechtshof Arnhem (in de procedure na de eerste verwijzing) geoordeeld dat De Boer tijdens de lopende procedure alle (financiële) gegevens met betrekking tot het Sjopspel had behoren te bewaren, en dat, nu zij dit niet heeft gedaan, de gevolgen daarvan voor haar rekening komen. Dit oordeel is in de tweede cassatieprocedure (die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006) niet bestreden. Het onderdeel voert dus terecht aan dat genoemd oordeel bij de beoordeling na de tweede verwijzing tot uitgangspunt strekte.
4.3.2
In de procedure na de tweede verwijzing heeft het hof overwogen dat vaststaat dat De Boer de financiële gegevens uit 1989 niet heeft bewaard, zodat niet aan de hand van de administratie van De Boer bepaald kan worden of De Boer winst heeft gemaakt met het Sjopspel en, zo ja, tot welk bedrag. Het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast op dit punt rust op De Boer, dat zij de gegevens dient te verstrekken die nodig zijn voor de beantwoording van de aan deskundigen voor te leggen vragen, en dat zij de aangewezen partij is om het voorschot voor de deskundigenkosten ter griffie te deponeren (tussenarrest van 13 maart 2008, rov. 3.7 en 3.10, alsmede tussenarrest van 22 februari 2011, rov. 2.5 en 2.8).
4.3.3
Uit rov. 2.7.2 van het eindarrest (hiervoor weergegeven in 3.3) volgt dat het hof bij de schatting van het gedeelte van de 50.100 vervaardigde spellen dat niet is afgezet, voor rekening van De Boer heeft laten komen dat de getuigenverklaringen over de omvang van bedoeld gedeelte aanzienlijk uiteenlopen, namelijk tussen enkele duizenden en bijna 20.000. Het hof heeft het aantal overgebleven spellen vervolgens geschat op 5.000. Het heeft daarbij rekening gehouden met het verweer van [eiser] dat nog in de zomer van 1991 (na het einde van de actieperiode in december 1989) spellen (met het oude logo) in een winkel van De Boer zijn aangetroffen en dat De Boer zich enige tijd heeft gegund om het gebruik van haar oude logo af te bouwen.
4.3.4
Voorts heeft het hof geen aanleiding gezien om het geschatte bedrag aan winst te matigen (rov. 2.9) en heeft het de kosten van de twee deskundigenonderzoeken volledig voor rekening van De Boer gelaten op de grond dat deze kosten in hoge mate zijn veroorzaakt doordat De Boer ten onrechte de relevante gegevens niet heeft bewaard (rov. 2.13).
4.3.5
Blijkens de hiervoor in 4.3.1-4.3.4 vermelde oordelen heeft het hof dus onder ogen gezien dat De Boer tijdens de procedure niet alle (financiële) gegevens met betrekking tot het Sjopspel heeft bewaard en heeft het daaruit kennelijk, overeenkomstig de hiervoor in 4.2.3 en 4.2.4 vermelde regels, de gevolgtrekkingen gemaakt die het hof geraden achtte. Het hof heeft immers bij de vaststelling van de winst in de zin van art. 27a Aw gevolgtrekkingen ten nadele van De Boer gemaakt uit dat niet bewaren, in het bijzonder door onduidelijkheden of onzekerheden in het door De Boer geleverde bewijs voor haar rekening te laten komen en door De Boer volledig te belasten met de kosten van de deskundigen. Tot een andere waardering van het getuigenbewijs was het hof niet gehouden (art. 152 lid 2 Rv Pro). Verder heeft het hof kennelijk een zo realistisch mogelijke schatting willen maken van de door De Boer behaalde winst, hetgeen bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat een ondernemer als De Boer voor een verliesgevende spaaractie zou hebben gekozen. Dusdoende heeft het hof bij de toepassing van de hiervoor in 4.2.3 en 4.2.4 vermelde regels de tekst en strekking van art. 27a Aw in aanmerking genomen. Het hof was op grond van die regels niet gehouden tot het maken van de door het onderdeel bepleite verdergaande gevolgtrekkingen.
4.3.6
Op het voorgaande stuiten de onderdelen 1.a-1.d af.
Compensatoire rente
4.4.1
Onderdeel 3 van het middel in het principale beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat de compensatoire rente over het door [eiser] gevorderde bedrag aan winstafdracht, eerst vanaf 9 april 1997 toewijsbaar is. Onderdeel I van het middel in het incidentele beroep bestrijdt het oordeel dat De Boer over het bedrag aan winstafdracht compensatoire interessen ter hoogte van de wettelijke rente is verschuldigd. (rov. 2.10) Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4.2
Het gerechtshof Arnhem heeft in de procedure na de eerste verwijzing, na te hebben vastgesteld dat inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van [eiser], een schadevergoeding van € 28.508,92 toewijsbaar geacht (zie hiervoor in rov. 3.2) en ten aanzien van de door [eiser] gevorderde rente het volgende overwogen:
“2.7 [eiser] heeft, nu in deze zaak nog het recht van vóór 1 januari 1992 van toepassing is, gevorderd om het toe te wijzen bedrag te vermeerderen met compensatoire interessen. In de pleitnota van 3 mei 2004 is namens [eiser] bepleit dat de rentevoet, waarnaar de compensatoire rente moet worden berekend, ex aequo et bono zal worden gesteld op die van de wettelijke rente. Nu De Boer daartegen geen verweer heeft gevoerd, zal het hof dit aldus toewijzen.”
4.4.3
De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat De Boer in de procedure voor de eerste verwijzing geen verweer heeft gevoerd tegen de over de winstafdracht met ingang van 1 november 1989 gevorderde compensatoire interessen. Bij akte uitlating produkties, tevens overlegging produkties, van 7 mei 1997 heeft De Boer onder meer verweer gevoerd tegen de vordering tot winstafdracht, waarmee [eiser] bij conclusie na enquête van 9 april 1997 zijn eis had vermeerderd, maar heeft De Boer de toewijsbaarheid van de daarover gevorderde rente niet bestreden.
4.4.4
Bij deze stand van zaken heeft het hof terecht niet het bestaan en de omvang van de (concrete) schade door renteverlies beoordeeld, maar de compensatoire rente toewijsbaar geacht ter hoogte van de wettelijke rente, zoals door [eiser] was gevorderd en door De Boer niet tijdig was weersproken. Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep faalt.
4.4.5
De Boer heeft voor het eerst in de procedure na de tweede verwijzing het verweer gevoerd dat de compensatoire rente pas toewijsbaar is vanaf 7 mei 1997 (memorie na verwijzing van 25 oktober 2007, onder 34 en 35). Nu niet blijkt dat [eiser] deze uitbreiding van de rechtsstrijd heeft aanvaard, slaagt de klacht van onderdeel 3, onder c, van het middel in het principale beroep dat het hof dit verweer van De Boer ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken.
4.5.1
Onderdeel II van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof bij de betalingsveroordeling tot het bedrag van € 86.840 slechts heeft bepaald dat De Boer het door haar aan [eiser] verschuldigde bedrag van € 28.508,92 in mindering mag brengen. Volgens het onderdeel had het hof ook moeten bepalen dat de over laatstgenoemd bedrag door De Boer aan [eiser] betaalde compensatoire rente in mindering mag worden gebracht, aangezien De Boer op 26 mei 2005 een bedrag van € 92.172,05 (€ 28.508,92 vermeerderd met de op dat moment verschuldigde rente) heeft voldaan.
4.5.2
Het onderdeel faalt. [eiser] heeft in het oproepingsexploot waarmee het tweede geding na verwijzing bij het hof Amsterdam is ingeleid, in de vordering opgenomen "onder aftrek van € 28.508,92". De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat (ook) De Boer voor het hof niet het standpunt heeft ingenomen dat op de toewijsbare hoofdsom tevens de betaalde compensatoire rente in mindering moest worden gebracht.
Overige klachten
4.6
De overige klachten van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5 Verdere behandeling
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen. De gevorderde rente is toewijsbaar vanaf 1 november 1989 tot aan de dag van voldoening.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 juli 2013 voor zover daarin de compensatoire rente is toegewezen vanaf 9 april 1997, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de compensatoire rente toe met ingang van 1 november 1989;
verwerpt het beroep voor het overige;
veroordeelt De Boer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.019,89 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt De Boer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van de Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
14 november 2014.
14 november 2014.