Uitspraak
8 januari 2013
Strafkamer
nr. S 11/00081
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 december 2010, nummer 20/002354-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring en de kwalificatie door het Hof.
2.2.1. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 19 september 2009 te Valkenburg, in de gemeente Valkenburg aan de Geul, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of een of meer andere personen van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal met een vuurwapen kogels heeft afgevuurd op café [A], in welk café, tijdens voornoemd afvuren van die kogels, voornoemde personen zich bevonden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"[1] hij op 19 september 2009 te Valkenburg, in de gemeente Valkenburg aan de Geul, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en twee andere personen van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd op café [A], in welk café, tijdens voornoemd afvuren van die kogel, voornoemde personen zich bevonden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen met weglating van de voetnoten waarop deze steunt:
"I. Bewijsmotivering
Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen (...), stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
(...)
2.
Op 19 september 2009 deed [betrokkene 1] aangifte van poging tot moord/doodslag, vernieling en mishandeling. Deze aangifte houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
Op 19 september 2009 omstreeks 01.30 uur kwamen twee mannen, genaamd [verdachte] en [betrokkene 4], café [A] binnen. [Verdachte] bestelde drie biertjes en hij moest die direct afrekenen. Dat accepteerde [verdachte] niet. [Verdachte] probeerde [betrokkene 1] een kopstoot te geven en raakte aangever in het gezicht. [Verdachte] ging naar buiten. [Betrokkene 4] kwam terug om [betrokkene 1] naar buiten te halen om hem met [verdachte] te laten praten. [Betrokkene 1] is naar de deuropening gelopen. Terwijl hij daar stond, probeerde [verdachte] hem met gebalde vuist te slaan. [Betrokkene 1] is naar binnen gegaan en [verdachte] en [betrokkene 4] zijn weggegaan.
Na 10 a 15 minuten kwamen [verdachte] en [betrokkene 4] terug. [betrokkene 4] sloeg -van buiten gezien- de ruit rechts van de deur in. [Betrokkene 4] en [verdachte] stonden op dat moment buiten voor de zaak. Toen zag [betrokkene 1] vlammen. [Verdachte] schoot 4 a 5 keer in de richting van het café naar binnen toe. Nadat dit was gebeurd, renden [verdachte] en [betrokkene 4] weg.
(...)
6.
Verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank Maastricht op 16 maart 2010 verklaard dat hij een conflict heeft gekregen met [betrokkene 1] in café [A]. Vervolgens heeft hij bij een jongen een honkbalknuppel en een vuurwapen gehaald. De knuppel heeft hij aan [betrokkene 4] (voornoemd) gegeven. Toen zijn ze teruggelopen naar het café. [Betrokkene 4] heeft met de knuppel ruiten ingeslagen. Verdachte stond twee meter bij [betrokkene 1], die aan de bar zat, vandaan. Ook de andere aanwezigen in het café stonden of zaten bij de bar. Verdachte heeft vijf keer geschoten. Hij was onder invloed van cocaïne en alcohol.
Op de zitting van het hof op 25 november 2010 heeft de verdachte verklaard dat hij vóór 19 september 2009 nog nooit een vuurwapen in handen had gehad en derhalve niet eerder met een vuurwapen had geschoten. Ook had hij voordien nog nooit cocaïne gebruikt. Hij is tijdens het lossen van de schoten -gezien vanaf de voorzijde van het café- van de rechterkant naar de linkerkant van het café gelopen.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
10. Het inslaan van en het schieten op de ruiten
Vast staat dat verdachte in de ochtend van 19 september 2009 vijfmaal vanaf de buitenzijde van café [A] te Valkenburg met een vuurwapen heeft geschoten op de ruiten aan de voorzijde van het café. Medeverdachte [betrokkene 4] had even daarvoor met een ijzeren voorwerp een gat in twee van de desbetreffende ruiten geslagen.
Uit een proces-verbaal sporenonderzoek blijkt dat het onderste deel van de gevel (tot aan de bovenverdieping) van café [A] bestaat uit een houten raamwerk met daarin 6 glazen panelen. Één van deze panelen zit in de toegangsdeur. In het proces-verbaal zijn de glazen panelen, inclusief het paneel in de toegangsdeur, aangeduid met nummers. Van buitenaf gezien is de nummering van links naar rechts gezien 1 tot en met 6. Het paneel in de toegangsdeur betreft nummer 4.
Bij onderzoek aan de glaspanelen naar aanleiding van het schietincident werden vier, mogelijk 5, inschoten waargenomen en ingemeten. Gelet op het sporenbeeld van het gebroken glas zijn alle mogelijke inschoten van buitenaf ontstaan. Alle glazen panelen in de voorgevel bestaan uit zogenaamd dubbel glas. In de glazen panelen werden onder meer de volgende beschadigingen waargenomen:
(...)
- in het vijfde paneel werd in de buitenste ruit op de hoogte van 137 centimeter en 14,5 centimeter uit de linkerstijl een ringvormig gat aangetroffen. In het verlengde van dit gat bevond zich op nagenoeg gelijke hoogte een gat in de binnenste ruit Behoudens dit gat was een groot deel van de ruit gebroken en zijn de gebroken ruitdelen grotendeels terecht gekomen op de grond van het café.
Uit bovenstaande bevindingen, bezien in samenhang met de verklaringen van verdachte, de getuige [getuige 1] en de getuige [getuige 2], leidt het hof de volgende gang van zaken af. Eerst heeft medeverdachte [betrokkene 4] met een ijzeren voorwerp een gat in het vijfde paneel en vervolgens in het vierde paneel geslagen. Daarna heeft verdachte achtereenvolgens één kogel op het vijfde paneel, één kogel op het vierde paneel, twee kogels op het derde paneel en tenslotte één kogel op het vijfde paneel afgevuurd. Alle vijf de kogels zijn daarbij door het dubbele glas geschoten.
11. De positie van de aanwezigen in het café
Het proces-verbaal sporenonderzoek houdt met betrekking tot de indeling van de binnenzijde van het pand van café [A] het volgende in. Gezien vanuit de toegangsdeur (het hof: het vierde paneel) bevindt zich aan de rechterzijde haaks op de gevel een halfronde toog. In het verlengde van deze toog bevindt zich halverwege de rechtergevel een tweede toog. Aan het einde van de rechtergevel bevindt zich een keuken die slechts vanaf de tweede toog te bereiken is. In het midden van het café staan drie pilaren in een rechte lijn. Aan de linkerzijde van het café bevindt zich, gezien vanuit de toegangsdeur, de meterkast. Direct naast de meterkast bevindt zich de geluidsinstallatie. Halverwege de linkergevel bevindt zich een trap die toegang geeft tot de toiletten.
Gebleken is dat op de benedenverdieping van het pand waarin café [A] is gevestigd vijf personen aanwezig zijn geweest ten tijde van (een deel van) het schietincident. Wat betreft de plaats in het café van deze personen op het moment dat de schoten werden gelost, blijkt uit het dossier het volgende.
- [Betrokkene 2] zat naar eigen zeggen aan de bar direct vooraan bij de deur op het moment dat de schoten werden gelost. Vervolgens heeft hij dekking gezocht achter de kleine pilaar voor in het café.
- [Betrokkene 1] zat tegenover [betrokkene 2] aan de andere zijde van de bar. Toen hij lichtflitsen zag en knallen hoorde heeft [betrokkene 1] dekking gezocht achter een koelkast achter het buffet. Deze koelkast bevindt zich rechts achter de voorste bar tegen de rechtergevel.
- [Betrokkene 5] stond achter de (voorste) bar bij de kassa toen hij de eerste schoten hoorde. De kassa is gecentreerd achter de bar.
- [Betrokkene 3] heeft verklaard dat zij zich alleen de laatste drie schoten kan herinneren en dat ze op dat moment bij de ingang van de keuken stond.
- [Betrokkene 6] stond achter de (voorste) bar toen ze het eerste glasgerinkel hoorde. Ze heeft ook schoten gehoord. Waar ze toen stond weet ze niet meer. Op een gegeven moment is ze van achter de bar naar de toiletten gelopen. Ze weet niet meer of dat tijdens of na het schieten was.
Uit het bovenstaande leidt het hof af dat op het moment dat het eerste schot op het vijfde paneel werd afgevuurd in ieder geval [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zich rechts van het midden van het café bevonden bij of in de buurt van de voorste bar. Voorts staat op basis van de van het interieur van het café gemaakte foto's 6 en 7, die ter zitting in hoger beroep aan de orde zijn geweest, vast dat de voorste bar zich in het verlengde van het vijfde paneel bevond, hetgeen wordt bevestigd door de getuige [getuige 1], die heeft verklaard dat achter de ruit waarop door verdachte als eerste werd geschoten, de bar stond waar de eigenaar en het personeel stonden.
12. Onderzoek schietrichting verdachte
Verdachte heeft verklaard dat hij alle vijf de pistoolschoten in de richting van de aan de linkerzijde van het pand bevindende muziekinstallatie heeft geschoten.
Het NFI heeft onderzoek verricht naar de schietrichting van de door de verdachte afgevuurde projectielen/projectieldelen. Uit een rapport 15 maart 2010 van B. Jacobs, deskundige bij het NFI, volgt dat de kogels (AABC0132NL, AABC0136NL, AABC0140NL) en de kogelmantel (AABC0135NL) onder een hoek van tussen de 73 en 90 graden de ruiten van café [A] hebben geraakt. De eventuele meetfout is hierin meegenomen. De deskundige Jacobs heeft ten aanzien van deze onderzoeksresultaten ter zitting bij de rechtbank op 16 maart 2010 verklaard dat het alleen mogelijk is dat het schot door de meest linkse deur (kennelijk wordt gedoeld op het schot op paneel 2) gericht is geweest op de muziekinstallatie. De bevindingen van de deskundige bieden juist steun aan de verklaring van de getuige [getuige 1], die heeft gezien dat verdachte zijn pistool bij het lossen van het eerste en het tweede schot recht op de ruit had gericht. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat verdachte in ieder geval de eerste twee schoten nagenoeg recht op de respectieve ruiten (panelen 4 en 5) heeft afgevuurd en dat het niet aannemelijk is dat deze schoten gericht zijn geweest op de muziekinstallatie.
(...)
14. Voorwaardelijk opzet
Het hof komt dan toe aan de vraag of de verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van één of meer van de in de tenlastelegging bedoelde personen. In dat kader dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of door de gedragingen van verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel van één of meer van deze personen is ontstaan.
Naar het oordeel van het hof dient dit in ieder geval te worden aangenomen wat betreft het schot dat verdachte heeft afgevuurd op paneel 5. Op foto 28 (die ter zitting in hoger beroep aan de orde is gesteld) is waar te nemen dat de door verdachte op paneel 5 afgevuurde kogel een gat heeft veroorzaakt op korte afstand van een zeer groot gat dat even daarvoor door [betrokkene 4] in dat paneel was geslagen.
De kans dat de afgevuurde kogel niet het glas had geraakt, maar door het reeds ontstane gat het café zou zijn ingegaan, acht het hof groot tot zeer groot. Hierbij betrekt het hof het gegeven dat verdachte volgens zijn verklaring vóór 19 september 2009 nog nimmer een pistool in handen had gehad en dus een ongeoefend schutter was, alsmede de omstandigheden dat verdachte in een geagiteerde gemoedstoestand verkeerde en onder invloed was van alcohol en van cocaïne, welke drug verdachte naar zijn zeggen nooit eerder had gebruikt. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze omstandigheden belemmerend kunnen werken op het waarnemings- en oriëntatievermogen en op de fijne motoriek. Aangenomen moet dan ook worden dat verdachte niet in staat was zo nauwkeurig te schieten dat hij (net) naast het grote gat in de ruit zou schieten dat eerder door het slaan van [betrokkene 4] is ontstaan.
In aanmerking genomen voorts dat uit hetgeen hiervoor is overwogen is gebleken dat:
- het eerste schot op een hoogte van 137 centimeter in het vijfde paneel is aangetroffen, hetgeen inhoudt dat de kogel vitale lichaamsdelen van de in het café aanwezige personen had kunnen treffen;
- verdachte dit schot nagenoeg recht op de ruit heeft afgevuurd;
- op het moment dat bedoeld schot werd afgevuurd zich in ieder geval vier personen, te weten [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in het schootsveld hebben bevonden;
- verdachte heeft verklaard te hebben gezien dat zich meerdere personen in de buurt van de bar bevonden;
- dodelijk letsel zeer reëel dient te worden geacht wanneer door het (grote) gat in het paneel het café was ingeschoten;
is het hof van oordeel dat er sprake was van een aanmerkelijke kans dat verdachte één van genoemde vier personen dodelijk zou raken.
Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, komt het hof tot de slotsom dat (in ieder geval) het lossen van het eerste schot door verdachte moet worden aangemerkt als een gedraging zozeer gericht op het mogelijk gevolg, te weten de dood van [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 6], dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman in zoverre het gaat om het voorwaardelijk opzet op de dood van de vier zojuist genoemde personen."
2.2.4. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
"Poging tot moord, meermalen gepleegd."
2.3. De tenlastelegging houdt in, kort gezegd, dat de verdachte heeft gepoogd opzettelijk en met voorbedachten rade "[betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of een of meer andere personen" van het leven te beroven. Het Hof heeft zich blijkens bewijsoverweging 14 de vraag gesteld of "door de gedragingen van de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel van één of meer van deze personen is ontstaan". Het heeft daarover uiteindelijk als "slotsom" vastgesteld "dat (in ieder geval) het lossen van het eerste schot door verdachte moet worden aangemerkt als een gedraging zozeer gericht op het mogelijk gevolg, te weten de dood van [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 5] en [betrokkene 6], dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard". In overeenstemming daarmee heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte heeft gepoogd "[betrokkene 1] en [betrokkene 2] en twee andere personen" van het leven te beroven, hetgeen het Hof vervolgens heeft gekwalificeerd als "poging tot moord, meermalen gepleegd". Die beslissingen zijn echter, gelet op hetgeen het Hof in de bewijsvoering met betrekking tot dat eerste schot heeft vastgesteld, niet zonder meer begrijpelijk.
Het middel dat daarop gerichte klachten bevat, slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, Y. Buruma, N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.