ECLI:NL:HR:2013:2123

Uitspraak

20 december 2013

Eerste Kamer

nr. 12/04752

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BP EUROPA SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V.),
gevestigd te Hamburg, Duitsland,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. G. van der Wal en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

1. [verweerster 1],

2. [verweerster 2],

beide gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BP en [verweersters]

1.Het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. zijn arrest tussen partijen in de zaak 10/02454 ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 van de Hoge Raad van 8 juli 2011;

b. het arrest in de zaak 104.004.188 van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft BP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, alsmede door mr. R.A. Woutering, advocaat bij de Hoge Raad, voor BP.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (vgl. rov. 3.2 van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513).

(i) [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]) en [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V.

(ii) [verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden. Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen.

(iii) De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen. Deze periode is op l januari 1993 ingegaan.

(iv) De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,-- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,-- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,-- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,-- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan.

(v) Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt.

(vi) In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten.

(vii) De exploitatieovereenkomsten bevatten een exclusief afnamebeding, dat luidt:

"Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, auto-dieselolie en autogas."

(viii) Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen twee tankstations gerealiseerd, die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert.

(ix) Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations.

( x) In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt. Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich brengt. Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil.

(xi) BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil.

(xii) Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten.

(xiii) Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden.

3.2.1

[verweerster 1] heeft in deze procedure gevorderd, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen te betrekken van BP vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding, alsmede veroordeling van BP tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten in strijd is met art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw), niet valt onder de reikwijdte van Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd en thans Verordening 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van art. 101 lid 3 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 2010, L102/1 (hierna: de Groepsvrijstellingsverordening), en derhalve op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is. [verweerster 1] houdt BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden. Na wijziging van eis vordert [verweerster 1] tevens een voorschot op die schadevergoeding ter grootte van een bedrag van € 0,06 exclusief BTW per door [verweerster 1] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 of een in goede justitie te bepalen datum.

BP heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, onder meer primair gevorderd dat - verkort weergegeven - [verweerster 1] wordt veroordeeld om de tankstations in Woerden binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[verweerster 2] heeft - bij wege van incident - voorwaardelijk gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] nadien aldus heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst.

De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen en is daarom niet toegekomen aan de voorwaardelijke reconventionele vordering en de vordering in het voorwaardelijke incident.

3.2.2

[verweersters] zijn onder meer hiervan in hoger beroep gekomen en hebben hun eis gewijzigd, in die zin dat zij hetgeen zij teveel hebben betaald aan BP doordat BP hen ten onrechte aan het exclusieve afnamebeding heeft gehouden, niet alleen hebben (terug)gevorderd bij wijze van schadevergoeding, maar ook (subsidiair) op grond van onverschuldigde betaling.

Bij tussenarrest heeft het hof eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder art. 5 onder a van de Groepsvrijstellingsverordening valt.

Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich nog nader konden uitlaten over de vraag of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 Mw. Ook heeft het hof op de voet van art. 401a Rv tussentijds cassatieberoep opengesteld. BP heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft de beslissing aangevochten dat de Groepsvrijstellingsverordening niet van toepassing is.

3.2.3

Bij arrest van HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 is het tussentijds cassatieberoep verworpen.

3.2.4

In de procedure na cassatie stond de vraag centraal of het exclusieve afnamebeding verboden is op grond van art. 6 lid 1 Mw. In het tussenarrest van 16 februari 2010 dat in de voorgaande cassatieprocedure werd bestreden, had het hof te dien aanzien reeds overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de interstatelijke handel door de exploitatieovereenkomst kan worden beïnvloed en dat het in deze procedure uitsluitend gaat over de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.4). Het stelde vast dat partijen ter zitting hadden verklaard dat het exclusieve afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Het hof overwoog dat het in dit geval dan ook aankomt op de vraag of het exclusieve afnamebeding, kort gezegd, mededingings-beperking tot gevolg heeft (rov. 4.17). De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, aldus nog steeds het hof (rov. 4.18 van het tussenarrest). In de cassatieprocedure tegen dit tussenarrest is over deze overwegingen niet geklaagd.

3.3

In het thans bestreden (eind)arrest is het verwijzingshof tot het oordeel gekomen dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft en om die reden in strijd is met art. 6 lid 1 Mw (rov. 2.16 en 2.18).
Het beroep van BP op art. 6 lid 3 Mw is verworpen (rov. 2.27). De nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 Mw blijft beperkt tot dat beding, nu het resterend deel van de exploitatieovereenkomst niet onverbrekelijk is verbonden met het exclusieve afnamebeding. Aangezien [verweersters] hun vordering aldus hebben beperkt, gaat de nietigheid in per 1 januari 2004. Daarmee is de vordering dat voor recht wordt verklaard dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die [verweerster 1] opleggen om brandstoffen exclusief van BP af te nemen nietig zijn, en dat [verweerster 1] vanaf 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP te betrekken, toewijsbaar. (rov. 2.33) Omdat [verweersters] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de gebondenheid aan het - vanaf 1 januari 2004 nietige - exclusieve afnamebeding, is de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat eveneens toewijsbaar. (rov. 2.34) Ook de vordering tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding is toewijsbaar geacht (rov. 2.36).
Het hof heeft dat voorschot begroot op één derde van de gestelde schade, oftewel € 0,02 exclusief BTW per liter van de door [verweersters] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment waarop [verweersters] door BP niet meer worden gehouden aan het exclusieve afnamebeding (rov. 2.39). De voorwaardelijke reconventionele vorderingen van BP zijn afgewezen (rov. 2.43, 2.46-47).

3.4 Het middel bestrijdt dit arrest met zes onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de beoordeling door het hof van het exclusieve afnamebeding. Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping van het beroep van BP op een individuele ontheffing als bedoeld in art. 6 lid 3 Mw. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat conversie van het nietige beding in de overeenkomsten onverenigbaar is met de in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomsten partieel nietig zijn. Onderdeel 5 bestrijdt de verwijzing naar de schadestaatprocedure, en onderdeel 6 klaagt over de toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding.

Het exclusieve afnamebeding

3.5.1

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 2.11 en 2.15-2.16. Deze overwegingen volgen op het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof dat de relevante markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations is (rov. 2.10). In rov. 2.11 heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de aldus afgebakende markt merkbaar wordt beperkt, verhinderd of vervalst, rekening moet worden gehouden “met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en voorts of de overeenkomst tussen BP Nederland en [verweersters] met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben”, waarbij “ook het begrip ‘merkbaarheid’ een rol” speelt. Het hof heeft aansluiting gezocht bij de memorie van toelichting bij de Mededingingswet (rov. 2.12), de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEU 2010, C 130/1-46) en de rechtspraak van het HvJEU, in het bijzonder HvJEU 7 december 2000, C‑214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste) (rov. 2.14).

Het hof heeft geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft (rov. 2.16). Het heeft het beding dan ook in strijd met art. 6 lid 1 Mw geoordeeld (rov. 2.18). Dat oordeel heeft het hof, kort samengevat, gebaseerd op: (i) de lange looptijd van het exclusieve afnamebeding (20 jaar), (ii) het marktaandeel van BP op de relevante markt (11 à 12 %), (iii) het onbestreden gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is, en (iv) het eveneens onbestreden gegeven dat ook de concurrenten van BP op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect (rov. 2.15-2.16), en (v) het ontbreken van de mogelijkheid voor [verweerster 1] om de exclusieve afnameovereenkomst tussentijds te beëindigen (rov. 2.17).

3.5.2

Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat “een (specifieke) alleenafnameverplichting (als de onderhavige) (alleen dan) vanwege cumulatieve effecten is verboden door het kartelverbod, indien aan twee aanvullende voorwaarden is voldaan: (i) de (nationale) markt moet gelet op de economische en juridische context moeilijk toegankelijk zijn voor concurrenten of het concurrenten moeilijk maken hun marktaandeel te vergroten, waarbij het bestaan van (een) netwerk(en) van soortgelijke overeenkomsten slechts één van de in aanmerking te nemen factoren is, en (ii) de betrokken overeenkomst moet een belangrijke bijdrage leveren aan de afschermende werking die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat, waarbij de omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst afhangt van de positie van de contractpartijen op de relevante markt en de duur van de overeenkomst (arrest Delimitis/Henninger Braü, dictum onder (i)).” Voor zover het hof wel de juiste criteria heeft toegepast, aldus nog steeds de klacht, heeft het hof op ontoereikende gronden vastgesteld dat aan die criteria is voldaan, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5.3

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak dient bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een overeenkomst als de onderhavige in het licht van art. 6 lid 1 Mw, zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot art. 101 VWEU (HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5542, rov. 3.5; HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745, rov. 3.5.1). Indien een exclusieve afnameovereenkomst niet de strekking heeft de mededinging te beperken, dient te worden onderzocht of zij tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Bij dat onderzoek moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen de desbetreffende overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. In dat kader moet worden nagegaan in hoeverre die overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van concurrenten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten (zie bijvoorbeeld HvJEU 2 april 2009, C-260/07, ECLI:NL:XX:2009:BI0828, NJ 2009/435 (Pedro IV),
punt 83; HvJEU 11 september 2008, C‑279/06, ECLI:NL:XX:2008:BF8513, NJ 2008/619 (CEPSA), punt 43).

Indien blijkt dat de betrokken markt moeilijk toegankelijk is, moet worden nagegaan in hoeverre de door de betrokken leverancier gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat van die overeenkomsten uitgaat (HvJEU 28 februari 1991, C‑234/89, ECLI:NL:XX:1991:AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis), punt 24; HvJEU 7 december 2000, C‑214/99, ECLI:NL:XX:2000:AD4227, NJ 2001/402 (Neste), punt 27). Bijzonder aan een exclusieve afnameovereenkomst voor brandstoffen is, dat een dergelijk beding tot gevolg heeft dat in een tankstation slechts één merk brandstoffen wordt verkocht. Dit brengt mee dat het wezenlijke bestanddeel van exclusieve afnameovereenkomsten voor de leverancier van motorbrandstoffen aan een tankstation niet zozeer de exclusiviteitsclausule als zodanig is, maar de duur van de door de wederverkoper aangegane afnameplicht en dat die duur van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking (vgl. het zojuist vermelde arrest Neste, punt 31-34).

3.5.4

Gelet op het hiervoor overwogene getuigt het oordeel van het hof, anders dan het onderdeel betoogt, niet van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn overwegingen (rov. 2.15) dat (a) de exclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde in de contractuele relatie van [verweersters] een onlosmakelijk deel uitmaken van het distributiestelsel dat BP in het algemeen in Nederland hanteert, (b) vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland met exclusieve afnamebedingen werken, en (c) daardoor het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland voor langere tijd is gebonden aan één leverancier, ligt zijn oordeel besloten dat de markt moeilijk toegankelijk is.

Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat het exclusieve afnamebeding deel uitmaakt van een netwerk van exclusieve afnameovereenkomsten waarmee de brandstoffenmarkt in Nederland grotendeels wordt afgeschermd. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het marktaandeel van BP op de (relevante) markt voor de bevoorrading van tankstations 11 à 12% is en dat het exclusieve afnamebeding is aangegaan voor de duur van 20 jaar, zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. De klacht dat het hof niet heeft vastgesteld dat de markt moeilijk toegankelijk is voor concurrenten en dat de desbetreffende overeenkomst een belangrijke bijdrage levert aan de afschermende werking, mist dan ook feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel betoogt dat de duur van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 20 jaar en een marktaandeel van 11 à 12% onvoldoende zijn om het oordeel dat sprake is van een marktafschermende werking te kunnen dragen, faalt het eveneens. Uit het Neste-arrest volgt dat, vanwege het specifieke karakter van een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen, de duur van de afnameplicht van doorslaggevende betekenis is voor de marktafschermende werking. Het oordeel van het hof dat, gelet op de duur van het onderhavige afnamebeding van 20 jaar zonder mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op het marktaandeel van BP, sprake is van marktafschermende werking, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is voorts van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat de contractduur van exclusieve afnamebedingen in beginsel tot vijf jaar moet zijn beperkt om van een vrijstelling krachtens art. 5 onder a Groepsvrijstellingsverordening te kunnen profiteren.

Conversie

3.6.1

In rov. 2.30 heeft het hof, met verwijzing naar het arrest HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NL 2010/140 (Prisma), geoordeeld dat conversie van het exclusieve afnamebeding op grond van art. 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid.

Onderdeel 3 betoogt naar de kern genomen dat het hof aldus heeft miskend dat conversie is toegestaan wanneer een overeenkomst nietig is (niet omdat zij een mededingingsbeperkende strekking heeft, maar) omdat zij ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

3.6.2

Anders dan het onderdeel betoogt, is toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (vgl. HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma)). Dat geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod.

Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft de in (thans) art. 101 lid 2 VWEU bedoelde nietigheid een absoluut karakter en is een daarmee strijdige overeenkomst nietig, zodat zij zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en ook niet aan derden kan worden tegengeworpen (zie HvJEU 25 november 1971, 22/71, ECLI:NL:XX:1971:BE3680 (Béguelin), punt 29). Deze nietigheid van rechtswege heeft terugwerkende kracht (HvJEU 6 februari 1973, 48/72, ECLI:NL:XX:1973:BE3864 (Brasserie de Haecht), punt 26-27).

3.6.3

Onderdeel 3 faalt derhalve.

Partiële nietigheid

3.7.1

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.32, waarin het hof heeft onderzocht of de nietigheid van art. 6 lid 2 Mw alleen het exclusieve afnamebeding treft dan wel de (gehele) exploitatieovereenkomst tussen BP en [verweerster 1] Het hof heeft daarover als volgt geoordeeld:

“Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd.

Integrale nietigheid zou er op neerkomen dat [verweersters] als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van [verweersters] geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentie-beperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de [nietigheid van de] exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over. Niet alleen blijft het gebruikdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen in stand, maar ook de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart.

Tegen die achtergrond kan BP Nederland niet worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1).”

3.7.2

Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, niet bepalend is of gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten “nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft”, of dat de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden “nog gedeeltelijk” kunnen worden gerealiseerd.

3.7.3

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat.

3.7.4

In het licht van deze maatstaf geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hiervoor in 3.7.2 weergegeven klachten stuiten daarop af.

3.7.5

Voor zover onderdeel 4 er voorts toe strekt dat het hof zijn onderzoek had moeten richten op het moment van aangaan van de overeenkomst, faalt het eveneens, reeds omdat de nietigheid niet eerder intrad dan op 1 januari 2002, het moment waarop partijen de overgangstermijn lieten verstrijken waarin art. 14 lid 2 Groepsvrijstellingsverordening voorzag. Bij het aangaan van de overeenkomst voldeed het exclusieve afnamebeding immers aan de voorwaarden van de vrijstelling in art. 12 lid 2 van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, PbEG 1983, nr. L 173/5-11. Dat het hof de vraag of een onverbrekelijk verband bestaat tussen het nietige exclusieve afnamebeding en het overige deel van de exploitatieovereenkomst, heeft beoordeeld naar het moment dat de nietigheid intrad, is juist.

3.7.6

Voor zover het onderdeel motiveringsklachten richt tegen het oordeel van het hof – zoals dat moet worden verstaan - dat de instandhouding van de overeenkomst met uitzondering van het nietige exclusieve afnamebeding in de omstandigheden van het geval, en gelet op de belangen van beide partijen, gerechtvaardigd is, gelet op (i) het gebruiksdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen en (ii) de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart, faalt het eveneens. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Onrechtmatigheid

3.8.1

Onderdeel 5 klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering heeft aangevuld, door in rov. 2.38 te overwegen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan de nietige exclusieve afnameverplichting.

De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. [verweersters] hebben aan hun vordering primair ten grondslag gelegd dat BP onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters], en subsidiair dat zij aan BP onverschuldigd hebben betaald (rov. 2.2 onder 1b van het tussenarrest van het hof). Door te oordelen dat BP toerekenbaar is tekortgeschoten door vast te houden aan een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is, is het hof derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

3.8.2

Het vooroverwogene kan evenwel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge art. 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, in beginsel onrechtmatig. Dit strookt met de rechtspraak van het HvJEU, volgens welke aan de volle werking van art. 101 VWEU, in het bijzonder het nuttig effect van het in lid 1 neergelegde verbod, zou worden afgedaan indien niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (HvJEU 20 september 2001, C-453/99, ECLI:NL:XX:2001:AE0853, NJ 2002/43, (Courage/Crehan), punt 26; HvJEU 13 juli 2006, C-295/04 tot C-298/04, ECLI:NL:XX:2006:AY6820, NJ 2007/34, (Manfredi), punt 60).

Daaraan doet niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen (het hiervoor aangehaalde Courage-arrest, punten 31-33). Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Voor zover BP heeft betoogd dat [verweersters] geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding omdat de onderhavige overeenkomsten op initiatief van [verweersters] tot stand zijn gekomen na lange onderhandelingen waarin beide partijen werden bijgestaan door een advocaat, heeft dat betoog betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid, waarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld. BP heeft in de feitelijke instanties geen omstandigheden aangevoerd die, ondanks dat zij [verweersters] aan het nietige exclusieve afnamebeding heeft gehouden, in de weg kunnen staan aan het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld.

3.9

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt BP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
20 december 2013.