Uitspraak
18 december 2009
Eerste Kamer
08/00899
EV/SV
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. PRISMA VASTGOED B.V.,
2. PRISMA FOOD RETAIL B.V.,
beide gevestigd te Putten,
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
zaakdoende te [plaats],
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerster 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
wonende te [woonplaats],
6. [Verweerder 6],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en G. van der Wal.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Prisma c.s. en [verweerder] c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Prisma Vastgoed B.V (hierna: Prisma Vastgoed) heeft bij exploot van 4 mei 2004 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen (onder nummer 46632) en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, primair nakoming van het in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan Prisma Vastgoed verleende optierecht, in die zin dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot medewerking aan de levering van het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna :de onroerende zaak). Voor het geval dat wordt geoordeeld dat de gehele koopovereenkomst ingevolge art. 6 Mw nietig is en Prisma Vastgoed derhalve eigenaar van de onroerende zaak is gebleven, strekt de subsidiaire vordering tot veroordeling van [verweerder] c.s. tot medewerking aan de kadastrale inschrijving van het vonnis. Meer subsidiair strekt de vordering tot schadevergoeding.
[Verweerder] c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de optierechten tot koop van de onderneming en onroerende zaak, van rechtswege nietig moeten worden geacht, en subsidiair te verklaren voor recht dat het beroep van Prisma Vastgoed op de optierechten in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.
[Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 13 mei 2004 Prisma c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen (onder nummer 46758) en gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de aan Prisma c.s. verleende optierechten tot koop van de supermarkt en de onroerende zaak, van rechtswege nietig moeten worden geacht, en subsidiair voor recht te verklaren dat het beroep van Prisma c.s. op de optierechten tot koop van de supermarkt en de onroerende zaak in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.
Prisma c.s. hebben de vorderingen bestreden en een vordering in reconventie ingesteld die strekt tot:
- een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] als opvolger van (de deskundige van) het (inmiddels opgeheven) IMK kan worden beschouwd, althans tot het benoemen van een deskundige die de koopprijs van de supermarkt op de voet van art. 6.3.1 van de samenwerkingsovereenkomst zal vaststellen;
- een verklaring voor recht dat na vaststelling van de prijs van de supermarkt gedurende twee maanden sprake zal zijn van een onherroepelijk aanbod van [verweerder] c.s. aan Prisma c.s. om de supermarkt te verkopen.
De rechtbank heeft de zaken gevoegd en bij vonnis van 9 november 2005 in zaak nummer 46632 in conventie de zaak voor een akte zijdens [verweerder] c.s. naar de rol verwezen, en in reconventie de vorderingen afgewezen. In zaak nummer 46758 heeft de rechtbank in conventie en reconventie de vorderingen afgewezen. Van dit vonnis is hoger beroep opengesteld voor zover het geen eindbeslissingen bevat.
Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden en hun eis gewijzigd. Prisma c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en eveneens hun eis gewijzigd.
Bij arrest van 7 november 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat art. 6.3 onderdeel a, eerste bullit point van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met art. 6 lid 1 van de akte van levering van de onroerende zaak, waarin de supermarkt wordt uitgeoefend, nietig is op grond van art. 6 lid 2 Mw, het door [verweerder] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen en de vorderingen van Prisma c.s. afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben Prisma c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten alsmede, wat Prisma c.s. betreft, door mr. E.K.S. Mollen, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaten van [verweerder] c.s. hebben bij brief van 16 oktober 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Prisma Vastgoed en Prisma Food zijn de rechtsopvolgers van Flevozoom Vastgoed B.V. onderscheidenlijk Flevozoom Food B.V. In het hierna volgende zijn deze rechtsvoorgangers mede begrepen onder Prisma Vastgoed en Prisma Food.
(ii) Prisma Vastgoed heeft in 1989 een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak) gekocht, op deze locatie een supermarkt laten bouwen en deze winkelruimte vervolgens aan [verweerder] c.s. verhuurd. In het huurcontract was een koopoptie ten gunste van [verweerder] c.s. opgenomen die op 30 april 2001 kon worden uitgeoefend, onder de verplichting dat [verweerder] c.s. bij gebruikmaking van deze optie aan Prisma Vastgoed een koopoptie zouden verlenen, voor het geval dat zij, kort gezegd, de relatie met de Prismagroep zouden beëindigen. Teneinde van de winkelformule van Prisma Food gebruik te kunnen maken, hebben [verweerder] c.s. op 10 december 1990 een overeenkomst met haar gesloten.
(iii) Op 30 september 1994 heeft Prisma Vastgoed de onroerende zaak aan [verweerder] c.s. verkocht en geleverd.
De notarieel verleden leveringsakte (hierna ook: de Koopovereenkomst) bevat onder meer de volgende bedingen:
"OPTIERECHT TOT KOOP
Artikel 6
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:
1. Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst.
2. Indien verkoopster van het optierecht gebruik maakt komt tussen verkoopster en koopster een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand.
3. De koopprijs voor het registergoed zal in het [in] lid 2 van dit artikel bedoelde geval gelijk zijn aan de thans bedongen koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--), met dien verstande, dat ingeval koopster het bij deze akte gekochte pand voor eigen rekening heeft uitgebreid, welke uitbreiding alsdan een wezenlijke waardevermeerdering tengevolge heeft gehad, voormelde koopprijs zal worden vermeerderd met die uitbreidingskosten.
De door koopster over te leggen rekeningen van die uitbreiding zullen gelden als uitsluitend bewijs.
Voormelde koopprijs - indien van toepassing - vermeerderd met de uitbreidingskosten zal voorts worden verhoogd, overeenkomstig de stijging die het totaal prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekering, negentienhonderdvijfentachtig is honderd (1985=100), door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgesteld op de meest recente tijdsbasis, zal vertonen ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van de voorafgaande periode, vanaf heden gerekend. Hiertoe zal de oorspronkelijke koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--) - indien van toepassing - vermeerderd met de uitbreidingskosten, worden vermenigvuldigd met een factor gelijk aan het gemiddelde van de prijsindexcijfers in de tussenliggende periode tot aan de datum van gebruikmaking en aanvaarding van het optierecht, te delen door het gemiddelde prijsindexcijfer van de voorafgaande periode, in periode gelijk, en deze factor af te ronden op drie decimalen.
4. De kosten en belastingen wegens juridische levering komen alsdan ten laste van de verkrijgster.
5. Het optierecht vervalt ingeval van verkoop door hypotheekhouders krachtens artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek, bij executoriale verkoop en bij onteigening.
Kwalitatieve verplichting
Artikel 7
1. Het is koopster niet toegestaan de bestemming van het registergoed, zijnde de exploitatie van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule of enige andere door verkoopster te bepalen bestemming te wijzigen.
2. Koopster verbindt zich jegens verkoopster het registergoed niet op een andere wijze aan te wenden dan de in de hiervoor in artikel 6 lid 1 bedoelde samenwerkingsovereenkomst aangegeven wijze, te weten het exploiteren van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule en overeenkomstig de bepalingen in vorenbedoelde samenwerkingsovereenkomst.
3. De verplichtingen voortvloeiende uit lid 1 en lid 2 van dit artikel zullen overgaan op degenen die het registergoed onder bijzondere titel verkrijgen. Mede gebonden zullen zijn degenen die een recht tot gebruik (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) van het registergoed zullen verkrijgen, één en ander zoals bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek.
4. Koopster is verplicht om, ingeval van vervreemding, danwel ingebruikgeving van het registergoed (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) het in dit artikel bepaalde aan de opvolgende verkrijger of gebruiker op te leggen en te bedingen en voor en namens verkoopster aan te nemen.
5. Bij overtreding of niet-nakoming van het in lid 4 van dit artikel bepaalde, verbeurt koopster een niet voor matiging vatbare boete van een miljoen gulden (f. 1.000.000,--), onverminderd het recht van verkoopster verdere schadevergoeding te vorderen."
(iv) Op 30 september 1994 hebben Prisma Food en [verweerder] c.s. een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten, met onder meer de volgende bedingen:
"5.1 Duur
Deze overeenkomst wordt gesloten voor een periode van 10 jaar, aanvangende op de datum van ondertekening van deze overeenkomst.
5.2 Verlenging overeenkomst
Deze overeenkomst zal na verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn telkenmale en automatisch worden voortgezet voor een periode van 10 jaar, onder dezelfde voorwaarden als deze overeenkomst, tenzij een van de partijen uiterlijk twaalf maanden voor het verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn aan de andere partij schriftelijk heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet zal worden verlengd.
(...)
6.3 Optierecht Flevozoom
a. Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien:
• deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;
• [verweerder] de supermarkt (gedeeltelijk) wenst te verkopen, te verpachten, op te heffen of te beëindigen;
• [verweerder] het onroerend goed wenst te verkopen, te bezwaren met een persoonlijk of een zakelijk recht, wenst te verhuren of in gebruik te geven aan een derde.
b. [verweerder] is verplicht om, indien één van de onder artikel 6.3a van deze overeenkomst bedoelde gevallen zich voordoet, Flevozoom hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen bij aangetekende brief.
c. De tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het optierecht op het onroerend goed zijn vastgelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 1994 terzake van de koop van het onroerend goed die als bijlage A aan deze overeenkomst is gehecht.
d. Flevozoom zal [verweerder] per brief binnen twee maanden nadat (...) één van de bovenvermelde gevallen zich voordoet meedelen of zij onder door Flevozoom te stellen voorwaarden, het optierecht wenst uit te oefenen (de "kennisgeving").
6.3.1 Koopprijs
a. De koopprijs voor de supermarkt, die betrekking zal hebben op alle activa, de goodwill van de supermarkt inbegrepen, zal door partijen in onderling overleg worden vastgesteld. Indien binnen een periode van drie maanden na de Kennisgeving tussen partijen geen overeenstemming omtrent de koopprijs is bereikt zal de koopprijs op verzoek van één der partijen worden vastgesteld door een deskundige van het IMK.
b. De goodwill zal zodanig worden gewaardeerd, dat deze binnen een termijn van vier jaar kan worden afgeschreven zonder dat het economisch resultaat van de supermarkt daardoor negatief zal worden beïnvloed;
c. Indien en voorzover tegelijkertijd met de supermarkt het onroerend goed aan Flevo Vastgoed zal worden overgedragen zal bij de vaststelling van de koopprijs van het onroerend goed de goodwill niet worden gewaardeerd.
6.3.2 Uitoefening optierecht
Flevozoom zal [verweerder] binnen twee maanden na(dat) de prijs voor de supermarkt is vastgesteld bij aangetekende brief mededelen of zij gebruik zal maken van het optierecht.
6.3.3 Non-concurrentiebeding
Indien in overeenstemming met de voorafgaande leden van dit artikel tussen partijen een koopovereenkomst tot stand komt zal deze schriftelijk worden vastgelegd. In deze overeenkomst zal een non-concurrentiebeding worden opgenomen waarbij [verweerder] zich verbindt om gedurende tien jaar na de levering van de supermarkt, om op welke wijze dan ook, niet betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerend is met de supermarkt en gevestigd in een gebied binnen een straal van vijf kilometer van [plaats].
Bij overtreding van het beding zal [verweerder] een niet voor matiging vatbare en direct opeisbare boete verbeuren van f. 1.000.000,-, onverminderd het recht van Flevozoom naast deze boete aanvullende schadevergoeding te vorderen.
(...)
6.4 Verkoop aan derden
6.4.1 Met overeenkomst Flevozoom
Uitsluitend indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent is [verweerder]:
• gedurende drie maanden nadat Flevozoom zulks heeft medegedeeld gerechtigd de supermarkt aan een derde ter overname aan te bieden;
• voor de aan Flevozoom aangeboden prijs en onder de aan Flevozoom aangeboden voorwaarden;
• onder de voorwaarde dat tussen deze derde en Flevozoom een overeenkomst wordt gesloten conform deze overeenkomst en
• onder de voorwaarde dat deze derde naar het uitsluitend oordeel van Flevozoom voldoende kredietwaardigheid biedt.
6.4.2 Zonder overeenkomst Flevozoom
a. Indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent en geen overeenstemming wordt bereikt met een derde onder de in artikel 6.4 van deze overeenkomst genoemde voorwaarden, is [verweerder] gedurende een periode van zes maanden na het verstrijken van de in artikel 6.4 bedoelde termijn gerechtigd de supermarkt aan een derde aan te bieden voor tenminste dezelfde koopprijs zoals aangeboden aan Flevozoom.
b. Na het verstrijken van de termijn zoals bedoeld in artikel 6.4.2.1 en indien geen koopovereenkomst met een derde in overeenstemming met dit artikel is bereikt, herleven alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.
(...)
7.2. Partiële nietigheid
De ongeldigheid of nietigheid van één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst laat de rechtsgeldigheid van de overige bepalingen onverlet. In geval van een zodanige nietigheid zullen partijen in overleg treden met het doel overeenstemming te bereiken over het vervangen van de litigieuze bepaling opdat zoveel mogelijk eenzelfde effect wordt bereikt."
(v) Op grond van de Samenwerkingsovereenkomst exploiteren [verweerder] c.s. in de onroerende zaak een supermarkt (hierna: de supermarkt) conform de door Prisma Food ontwikkelde "Golff-formule". De formule bestaat uit de combinatie van een huisstijl, het voeren van een bepaald assortiment, prijsstelling en reclamebeleid.
(vi) Na verwerving van de eigendom van de onroerende zaak hebben [verweerder] c.s. het aangrenzende perceel van derden gekocht en daarop een uitbreiding van de supermarkt gerealiseerd.
(vii) Bij brief van 9 januari 2003 hebben [verweerder] c.s. de Samenwerkingsovereenkomst tegen de expiratiedatum van 30 september 2004 opgezegd.
Zij zijn op 20 januari 2003 met Prisma c.s. in onderhandeling getreden over verkoop van de supermarkt op de voet van art. 6.3 van de Samenwerkingsovereenkomst.
Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid.
(viii) [Verweerder] c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 18 juli 2003 een beroep gedaan op de nietigheid van de Samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van art. 6 Mededingingswet (hierna: Mw), onder meer op het punt van het postcontractuele non-concurrentiebeding (art. 6.3.3).
(ix) De raadsman van Prisma c.s. heeft bij brief van 5 november 2003 bestreden dat van strijd met het mededingingsrecht sprake is. In dat verband heeft hij geschreven dat het "non-concurrentiebeding door de wetswijziging terzake is komen te vervallen." Prisma c.s. hebben verder aan [verweerder] c.s. medegedeeld dat zij nakoming verlangen van het optiebeding zoals dat in de Koopovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst is vervat.
(x) Na de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst hebben partijen afgesproken dat deze overeenkomst gedurende de looptijd van de onderhavige procedure feitelijk wordt gecontinueerd.
In rov. 16 vermeldt het hof als data van de in (viii) en (ix) genoemde brieven 18 juni 2003 onderscheidenlijk 3 november 2003. De Hoge Raad zal die data lezen als 18 juli 2003 en 5 november 2003.
3.2 Het hof heeft het hiervoor onder 1 vermelde vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft vervolgens
- voor recht verklaard dat art. 6.3 onderdeel a van de Samenwerkingsovereenkomst voor zover luidende "Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;" in samenhang met art. 6 lid 1 van de leveringsakte van 30 september 1994 luidende "Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst." nietig is op grond van art. 6 lid 2 Mw;
- het door [verweerder] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen en
- de vorderingen van Prisma c.s. afgewezen.
Aan deze beslissingen heeft het hof ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat het samenstel van aanbiedingsplicht, optierechten en postcontractueel non-concurrentiebeding (hierna tezamen ook: het Optierecht) in strijd is met art. 6 lid 1 Mw.
3.3 De in het middel onder A I tot en met E 2 naar voren gebrachte klachten betreffen de volgende onderwerpen:
A. Merkbaarheidsvereiste/bepaling van de relevante markt
B. Mededingingsbeperkende strekking
C. Brief 5 november 2003
D. Conversie
E. Partiële nietigheid.
Merkbaarheidsvereiste/bepaling van de relevante markt
3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding in de eerste plaats de klachten met betrekking tot het onderwerp "bepaling van de relevante markt" te behandelen.
3.4.2 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, als de in dit geval relevante productmarkt aangemerkt de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers (rov. 11, 13, 14 en 23). Het heeft voorts geoordeeld dat de relevante geografische markt voor de verkoop van die diensten hier samenvalt met de geografische markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten, een markt waarvoor volgens de NMa in een geval als dat van [plaats] (kern van minder dan 50.000 inwoners) geldt dat de consument een "reisbereidheid" voor een bezoek aan een supermarkt heeft van ongeveer 15 minuten, hetgeen per personenauto neerkomt op ongeveer 10 kilometer (rov. 14 en 23 in samenhang met rov. 9). Dat de relevante geografische markt voor de verkoop van franchisediensten aan supermarkten hier samenvalt met de relevante geografische markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten - en dus niet een nationale markt is, zoals Prisma c.s. hadden betoogd onder verwijzing naar onder meer de besluiten van de NMa inzake Laurus/Groenwoudt (nr. 1628) en Sligro/Prisma (nr. 2181) - heeft het hof daarop gebaseerd dat het in dit geval, anders dan in de besluiten van de NMa waarop Prisma c.s. zich beriepen, niet gaat om concentratietoezicht maar om enerzijds de mogelijkheid voor een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [plaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [verweerder] c.s. als supermarkteigenaar om van formule te kunnen veranderen.
3.4.3 De onderdelen A II 2-12 bestrijden dit oordeel inzake de relevante geografische markt vanuit verschillende invalshoeken met een reeks, deels uit herhalingen in enigszins andere bewoordingen bestaande rechts- en motiveringsklachten. Deze klachten, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, treffen naar de kern genomen in die zin doel dat
a. het oordeel van het hof, dat het feit dat het hier niet gaat om concentratietoezicht meebrengt dat de relevante geografische markt anders dient te worden afgebakend dan in geval van een mogelijke overtreding van art. 6 Mw, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en
b. anders dan het hof heeft geoordeeld, noch de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [plaats] noch de mogelijkheid voor [verweerder] c.s. als supermarkteigenaar om van formule te veranderen bij die afbakening terzake doet, nu immers onder de relevante geografische markt te verstaan is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen.
3.4.4. De onderdelen A I, A II 1, A II 13-19 alsmede A III 1-6 betreffen het onderwerp "merkbaarheidsvereiste". Zij keren zich tegen de verwerping door het hof (rov. 22, 23 en 24) van de stelling van Prisma c.s. dat het Optierecht de mededinging niet merkbaar beinvloedt.
3.4.5 Onderdeel A I klaagt dat het hof in rov. 22 ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu de gezamenlijke omzet van [verweerder] c.s. en Prisma c.s. de door art. 7 Mw bepaalde drempelwaarde overschrijdt, aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Het onderdeel, dat op zichzelf terecht betoogt dat art. 7 niet ziet op het merkbaarheidsvereiste, berust op een verkeerde lezing van genoemde rechtsoverweging. Deze moet, gelet ook op de slotzin van rov. 23 luidende "Ook op dit punt is aan het merkbaarheidsvereiste voldaan.", aldus worden verstaan dat het Optierecht in elk geval niet op grond van de bagatelregeling van art. 7 Mw buiten de verbodsbepaling van art. 6 valt. Het onderdeel kan daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4.6 Onderdeel A II 1, dat tot uitgangspunt neemt dat - zoals het hof in rov. 11 heeft geoordeeld, maar in onderdeel B wordt bestreden - het Optierecht de strekking heeft de concurrentie op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers te beperken, klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stellingen van Prisma c.s. die erop neerkomen dat het Optierecht niet door het verbod van art. 6 Mw wordt getroffen omdat dit recht vanwege de zwakke positie van de betrokkenen op de desbetreffende markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt, zodat het bestreden oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd is.
3.4.7 Ook dit onderdeel kan als berustende op een verkeerde lezing van het bestreden arrest niet tot cassatie leiden: zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8 ligt in de vaststelling in rov. 23 (waarin het hof tot het oordeel komt dat niet kan worden staande gehouden dat de "aanbiedingsplicht c.a." geen merkbaar effect heeft op de markt voor aanbieders van franchiseformules voor supermarkten), dat het aantal supermarkten in de regio [plaats] beperkt is, besloten dat naar het oordeel van het hof van een zwakke positie van betrokkenen op de door het hof in aanmerking genomen markt geen sprake is.
3.4.8 De onderdelen A II 13-15, die ertoe strekken dan wel ervan uitgaan dat de relevante geografische markt in dit geval niet een regionale maar een nationale markt is, stellen kwesties aan de orde die thans geen behandeling behoeven en na verwijzing opnieuw aan de orde kunnen komen.
3.4.9 Onderdeel A II 16 bevat geen klacht, maar slechts de constatering dat het hof de merkbaarheid uitsluitend heeft beoordeeld aan de hand van het Optierecht zoals overeengekomen tussen Prisma c.s. en [verweerder] c.s. Die constatering is juist en dit heeft tot gevolg dat de onderdelen A II 17 en 18, die tot uitgangspunt nemen dat het oordeel van het hof inzake de merkbaarheid mede erop berust dat tussen Prisma c.s. en andere supermarktondernemers soortgelijke bedingen gelden, wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.
3.4.10 Onderdeel A II 19 heeft geen zelfstandige betekenis.
3.4.11 Voor onderdeel A III geldt hetzelfde als voor de onderdelen A II 13-15.
Mededingingsbeperkende strekking
3.5.1 In rov. 11 heeft het hof geoordeeld dat het Optierecht, waaronder - zoals hiervoor in 3.2 is vermeld - te verstaan is het samenstel van aanbiedingsplicht, optierechten en postcontractueel non-concurrentiebeding, de strekking heeft de concurrentie te beperken op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers. Tegen dit oordeel, dat hoofdzakelijk daarop berust dat het Optierecht het bijkans onmogelijk maakt dat de supermarkt van [verweerder] c.s. in [plaats] zich zonder instemming van Prisma c.s. kan aansluiten bij een concurrerende supermarktformule (rov. 12), keert zich onderdeel B met de klachten B 1-5.
3.5.2 Onderdeel B 5 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de vraag of sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking beantwoord moet worden aan de hand van (onder meer) de structuur van de relevante markt. Bij dat uitgangspunt betoogt het onderdeel terecht dat het slagen van de klachten van onderdeel A II tegen het oordeel dat de relevante geografische markt voor de verkoop van franchisediensten hier samenvalt met de relevante geografische markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten, meebrengt dat ook het oordeel dat het Optierecht een mededingingsbeperkende strekking heeft niet in stand kan blijven.
3.5.3 De overige klachten van onderdeel B behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal in het licht van de inhoud en de juridische en economische context van het Optierecht opnieuw moeten worden onderzocht of dit - als geheel genomen dan wel wat betreft een of twee onderdelen - de mededinging op de nog nader in geografisch opzicht af te bakenen markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers concreet en in voldoende mate kan verhinderen, beperken of vervalsen.
Brief 5 november 2003
3.6.1 Onderdeel C heeft betrekking op rov. 16 luidende:
"Het hof verwerpt evenzeer het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het contract niet terzake doet omdat Prisma c.s. bij brief van haar advocaat vermeld onder 2.18 dit concurrentieverbod heeft laten vallen. Het hof overweegt dat genoemde brief is geschreven op 5 november 2003, in reactie op het inroepen van de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst op 18 juli 2003 zijdens [verweerder] c.s., ondermeer op dit punt. Met dat beroep is de overeenkomst in zoverre gefixeerd en hadden Prisma c.s. niet meer de bevoegdheid - zo zij die eerder al hadden gehad - om eenzijdig een bepaling uit het contract te doen schrappen teneinde een beroep op de nietigheid te frustreren. Dat het postcontractuele concurrentieverbod door ingrijpen van de wetgever was vervallen, gelijk in de brief zonder nadere toelichting is vermeld, is door Prisma c.s. in de processtukken niet herhaald en komt het hof ook niet juist voor."
Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien waarom de brief van 5 november 2003 niet tot het oordeel heeft geleid dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van de geldigheid van het Optierecht niet meer terzake doet.
3.6.2 Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof - dat erop neerkomt dat de brief van 5 november 2003, nu Prisma c.s. daarmee beoogden een beroep van [verweerder] c.s. op nietigheid van het Optierecht te verijdelen, slechts dan tot afstand van het aan Prisma c.s. ter zake van dat verbod toekomende vorderingsrecht zou hebben geleid als [verweerder] c.s. met die afstand zouden hebben ingestemd - niet blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:160 BW en geen nadere motivering behoefde.
Conversie
3.7.1 Onderdeel D keert zich tegen rov. 29 en 30, luidende:
"29. Daarmee [,dat wil zeggen: met het in de voorgaande rechtsoverweging neergelegde tussenconclusie dat het Optierecht getroffen wordt door het verbod van art. 6 lid 1 Mw,] is op zich voldaan aan de voorwaarde waaronder Prisma c.s. een beroep hebben gedaan op de conversiebepalingen van art. 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 3:42 BW. Artikel 7.2. van de samenwerkingsovereenkomst (...) draagt partijen op om overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk hetzelfde effect heeft. Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel naar 's hofs oordeel in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling met het effect dat [verweerder] c.s. niet naar een andere supermarktorganisatie kunnen overstappen is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van de MW.
Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten.
30. Ook conversie in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, wijst het hof af.
De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen de grenzen van artikel 6 MW valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (vgl. ook de noot van Mok onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). Het hof oordeelt dan ook dat conversie van het optiebeding c.a. in een minder vergaande, nog net toelaatbare vorm van concurrentiebeperking, niet geoorloofd is. Het beroep op conversie van Prisma c.s. wordt dan ook eveneens verworpen."
Tegen deze overwegingen - die niet mede ertoe strekken dat art. 6 lid 2 Mw in de weg staat aan een beding als dat van art. 7.2 van de Samenwerkingsovereenkomst waarbij partijen zich op voorhand verbinden om ingeval hun overeenkomst op grond van art. 6 lid 2 nietig is alsnog een overeenkomst te sluiten waarmee zoveel mogelijk hetzelfde effect wordt bereikt, maar die wel binnen de grenzen van het mededingingsrechtelijk toelaatbare ligt - keert zich het onderdeel met een drietal klachten. Deze komen erop neer dat het oordeel van het hof dat voor toepassing van conversie op de voet van art. 3:42 BW geen ruimte is in het geval van nietigheid op grond van art. 6 lid 2 Mw onjuist is, althans onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.
3.7.2 Het onderdeel faalt omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar is met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid.
Partiële nietigheid
3.8 Onderdeel E voert terecht aan dat nu het voorgaande tot vernieting en verwijzing leidt, evenmin in stand kan blijven het oordeel in rov. 39, dat zowel de verplichting om bij (reguliere) beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst aan Prisma Vastgoed een optierecht op de onroerende zaak te geven, als de kwalitatieve verplichting van artikel 7 van de akte van levering door nietigheid op grond van art. 6 lid 2 Mw wordt getroffen.
Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 7 november 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Prisma c.s. begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.