Uitspraak
8 juni 2012
Eerste Kamer
11/02951
DV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Eiseres 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiseres 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Eiseres 5],
wonende te [woonplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
t e g e n
1. VEOLIA TRANSPORT BRABANT N.V.,
2. PERSONEELSVOORZIENING BRABANTS BUSVERVOER B.V.,
beiden gevestigd te Breda,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en Veolia c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 633736 VV EXPL 10-152 van de voorzieningenrechter te Breda van 24 december 2010;
b. het vonnis in de zaak 633935 VV EXPL 10-153 van de voorzieningenrechter te Breda van 24 december 2010;
c. de arresten in de zaak met de zaaknummers HD 200.081.368 en HD 200.081.370 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2011 en 26 april 2011.
Het arrest van het hof van 26 april 2011 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 26 april 2011 hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Veolia c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 6 april 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
3.1.1 Veolia c.s. hebben sinds 12 december 2004 het openbaar busvervoer binnen de concessie Veluwe verzorgd. Op 1 juli 2010 is bekend geworden dat zij de concessie Veluwe hebben verloren aan vervoersmaatschappij Syntus B.V.
3.1.2 In het kader van het regelmatige overleg tussen Veolia c.s. en Syntus op de voet van art. 40 Wet Pro personenvervoer 2000 (hierna: Wpv) over het door de concessieovergang aan Syntus over te dragen personeel is op 20 juli 2010 bekend gemaakt dat 39,01 fte aan zogenoemde indirecte medewerkers zullen overgaan.
Dit aantal is ontleend aan de personeelsopgave die Veolia c.s. bij brief van 7 oktober 2009 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de concessie Veluwe ter beschikking heeft gesteld aan de provincie Gelderland.
3.1.3 Deze personeelsopgave is voorzien van een deskundigenverklaring van BDO CampsObers Adviseurs Personeel & Organisatie B.V. In die verklaring vermeldt BDO dat de opgave van 39,01 fte indirect personeel is gebaseerd op de in art. 37 lid 2 Wpv Pro voorgeschreven berekeningsmethode en dat de opgave is gebaseerd op de omzet uit het laatst afgesloten boekjaar 2008.
3.1.4 De transferlijsten met personeel dat in het kader van de Wpv is aan te merken als direct, dan wel herleidbaar indirect (respectievelijk lijst A en lijst B) zijn door Veolia c.s. op 15 oktober 2010 ter beschikking gesteld aan de werknemersvertegenwoordigers (de vakbonden) en aan Syntus. Op de lijst van herleidbaar indirecten (lijst B) staan 28 medewerkers.
3.1.5 Veolia c.s. hebben op 8 november 2010 een bespreking gehad met de medewerkers die door Veolia c.s. zijn aangemerkt als niet herleidbare indirecten (lijst C), waarbij aan de desbetreffende medewerkers is medegedeeld dat zij op die lijst zijn geplaatst en zouden worden overgedragen aan Syntus. In een brief van diezelfde datum is dit aan de betreffende medewerkers bevestigd.
3.1.6 Op 12 november 2010 hebben Veolia c.s. aan Syntus lijst C aangeboden, waarop elf medewerkers van Veolia c.s. staan die zijn aan te merken als niet herleidbaar indirect personeel dat overgaat naar Syntus. [Eiseres] c.s. staan allen op deze laatste transferlijst.
3.1.7 Met ingang van 12 december 2010 wordt de concessie Veluwe door Syntus geëxploiteerd.
3.2 [Eiseres] c.s. vorderen in deze kortgedingprocedures, voor zover van belang, opschorting van de uitvoering van transferlijst C ten aanzien van [eiseres] c.s. en wedertewerkstelling met doorbetaling van loon na 12 december 2010. [Eiseres] c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte op de transferlijst van indirect niet herleidbare medewerkers zijn geplaatst. Zij hebben aangevoerd dat zij niet als niet herleidbare indirecte werknemers kunnen worden gekwalificeerd, dat een aantal medewerkers op de lijst van directe medewerkers staat terwijl zij op de lijst van indirecte werknemers zouden moeten worden geplaatst, en dat een aantal herleidbaar indirecte werknemers ten onrechte niet op de lijst staat.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen.
3.3 Veolia c.s. zijn van deze vonnissen in hoger beroep gegaan. [Eiseres] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft de vonnissen van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen.
3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 37 Wpv Pro regelt de overgang van personeel in geval van de overgang van een concessie. Ingevolge het eerste lid van deze bepaling gaan, onverminderd het bepaalde in art. 7:662 en Pro 663 BW betreffende de overgang van een onderneming, door de overgang van een concessie de rechten en verplichtingen uit arbeidsverhouding van rechtswege over van de oude op de nieuwe concessiehouder voor zover het betreft direct en indirect ten behoeve van het openbaar vervoer werkzame personen (zogenoemd 'direct personeel' en 'indirect personeel'), wat deze laatsten betreft met inachtneming van lid 2. Ingevolge het tweede lid geschiedt de vaststelling van het aantal indirecte personeelsleden dat van rechtswege overgaat op basis van de verhouding van verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie ten opzichte van de totale omzet van de vorige concessiehouder over diens laatste boekjaar. Voor zover ten gevolge van de overgang van de concessie arbeidsplaatsen overgaan die niet herleidbaar zijn tot een individu (de zogenoemde 'niet herleidbaren'), bepaalt art. 37 lid 4 dat Pro die overgang geschiedt met toepassing van, kort gezegd, de in het Ontslagbesluit (art. 4:1 e.v.) opgenomen regels voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Uit deze systematiek volgt dat het vierde lid van art. 37 eerst Pro toepassing vindt nadat de arbeidsplaatsen die wèl herleidbaar zijn tot een individu in aanmerking zijn genomen (de zogenoemde 'herleidbaren').
3.5 De onderdelen 1 en 3a zijn gericht tegen rov. 4.4.4. Deze rechtsoverweging, betreffende de uitleg van art. 37 lid 4 Wpv Pro, luidt:
"Tot slot bepaalt lid 4 van voormeld artikel dat indien toepassing van het eerste lid leidt tot overgang van een arbeidsplaats die niet herleidbaar is tot een individu de regels die gelden bij een ontslag waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing is wegens bedrijfseconomische redenen, dienen te worden toegepast. Dat betekent dat een aantal individuele werknemers, dat weliswaar als indirect betrokken is aan te merken in de zin van artikel 37 lid 1 sub b Wpv Pro doch waarvan de werkzaamheden voor een concessie niet herleidbaar zijn tot een individu, moet worden geselecteerd volgens de regels van het Ontslagbesluit. Het vierde lid beoogt dus slechts de selectie van individuele werknemers binnen de in het eerste lid onder sub b gedefinieerde groep nader aan te geven. Aldus zullen ook de afspiegelings- en anciënniteitsregels van toepassing zijn en zal, op grond van artikel 4:2 lid 1 van Pro het Ontslagbesluit, per categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor overgang in aanmerking komen. Voorts stelt het hof in dit verband vast dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voldoende is dat een deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied; dat betekent dat enige betrokkenheid bij de concessie al voldoende is in de visie van de wetgever om te kunnen kwalificeren als indirecte."
Onderdeel 1 betoogt dat het hof met de beide slotzinnen van rov. 4.4.4 miskent dat art. 37 lid 4 betrekking Pro heeft op de overgang van een (bepaald soort) arbeidsplaats en dat de meest aangewezen persoon deze arbeidsplaats volgt; onderdeel 3a voegt daaraan toe dat tevens wordt miskend dat ingevolge art. 37 lid 4 de Pro werknemers met de meeste betrokkenheid als eerste overgaan. Het oordeel dat enige betrokkenheid voldoende is, berust niet op de wet, werkt willekeur in de hand en verschuift de bewijslast ten aanzien van de betrokkenheid van de werkgever naar de werknemers, aldus het onderdeel.
3.6 Onderdeel 1 faalt. De selectie van (het aantal van) de arbeidsplaatsen die overgaan op de nieuwe concessiehouder geschiedt op grond van art. 37 lid 1 en Pro 2. Het vierde lid van art. 37 heeft Pro, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, slechts betrekking op de selectie van individuele werknemers binnen de aldus gedefinieerde groep (zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 456, nr. 3, blz. 69). De klacht van onderdeel 3a behelst in wezen een herhaling van onderdeel 1 en deelt het lot daarvan.
3.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5.6, waarin het hof de vraag beantwoordt of aan het onderscheid tussen uitwisselbare en unieke functies in die zin consequenties zijn verbonden voor de toepassing van de Wpv, dat een werknemer die een unieke functie vervult pas als niet herleidbare indirecte werknemer kan worden aangemerkt indien er een bijzonder causaal verband is tussen het verlies van de concessie en het vervallen van de functie. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval en heeft de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van art. 37 lid Pro 4.
Volgens het onderdeel miskent dit oordeel dat er in het kader van art. 37 lid 4 in Pro verbinding met art. 4:1 Ontslagbesluit Pro in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wel degelijk een bijzonder causaal verband dient te worden aangetoond tussen het wegvallen van de concessie en het vervallen van de werkzaamheden van werknemers met unieke functies, en heeft het hof ten onrechte niet onderzocht welke functie als eerste ten gevolge van de concessieoverdracht komt te vervallen, maar de beantwoording van die vraag overgelaten aan de beleidsvrijheid van de werkgever.
3.8 Ook dit onderdeel faalt. Ingevolge de systematiek van art. 37 is Pro, kort gezegd, het relatieve omzetverlies ten gevolge van de overgang van de concessie bepalend voor de berekening van het aantal niet herleidbare indirecte werknemers. Daarin ligt niet de verdergaande eis besloten dat het verval van de arbeidsplaats van de individuele werknemer het directe gevolg dient te zijn van het verlies van de concessie. Het stellen van die eis is niet verenigbaar met het door de wet gehanteerde begrip van de 'niet herleidbaar indirecte werknemer', dat immers per definitie inhoudt dat - voor zover het op basis van omzetverlies becijferde contingent dat toelaat - de individuele werknemer op basis van de in het Ontslagbesluit vervatte criteria wordt geselecteerd.
Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij die selectie voor unieke, niet uitwisselbare functies een zekere mate van beleidsvrijheid voor de werkgever bestaat.
3.9 De klachten van de onderdelen 3b en 4 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Veolia c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.