ECLI:NL:RBMNE:2017:6853

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht
kantonrechter

locatie Almere

Vonnis in kort geding van 2 maart 2017

in de zaak met zaaknummer / rolnummer 5638006 / MV EXPL 17-7 van

[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser, hierna ook te noemen: [eiser] ,
gemachtigde mr. C.I.M. Molenaar,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCONNEXXION TOURS B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen Connexxion Tours,2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidCONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna te noemen Connexxion OV,verweersters, hierna samen te noemen: Connexxion c.s.,gemachtigde mr. W.M. Hes te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord/verweer in voorziening
de brief van mr. Molenaar met twee aanvullende producties
de vrijwillige verschijning van partijen
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken – mede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover die niet zijn betwist – het volgende vast:

2.2.

Op 18 december 1984 is [eiser] in dienst getreden van een rechtsvoorganger van Connexxion c.s. [eiser] was vanaf 1 januari 2015 werkzaam bij Connexxion Tours in de functie van [functie van eiser] . Het laatst genoten salaris van [eiser] bedraagt € 5.555,56 per maand exclusief bonus en overige emolumenten, verloond op naam van Connexxion O.V..

2.3.

Tot 11 december 2016 had Connexxion OV de concessie voor het vervoer in de provincie [naam] , hierna Concessie [afkorting 1] . Per die datum is de concessie in handen gekomen van Syntus.

2.4.

Het verlies van de concessie leidt voor Connexxion c.s. tot 10% minder omzet. Met de concessie gaan 402,3 fte directe medewerkers en 63,4 fte (herleidbare en niet-herleidbare) indirecte medewerkers van rechtswege over naar Syntus.

2.5.

Met betrekking tot de overgang heeft met de heer [eiser] correspondentie plaatsgevonden.

2.5.1.

Op 15 november 2016 heeft Connexxion c.s. [eiser] het navolgende bericht:

“Uw leidinggevende heeft u onlangs geïnformeerd dat u bent toegewezen aan de groep indirecte medewerkers die per 11 december 2016 van rechtswege wordt overgedragen aan Syntus, de nieuwe vervoerder voor de concessie Provincie [naam] . In deze brief bevestigen wij de aanwijzing en geven we meer informatie over de stappen die nu zullen volgen.

(…)

Conform de Wet Personen Vervoer 2000 gaan naast de direct betrokken medewerkers ook indirect betrokken medewerkers van rechtswege over naar de nieuwe vervoerder. Dit zijn medewerkers van wie de functie herleidbaar, dan wel niet noodzakelijkerwijs te herleiden is naar de concessie. U behoort tot deze categorie van indirecte medewerkers.

Per 11 december 2016 gaat u van rechtswege over en treedt u in dienst van Syntus en per die datum eindigt de arbeidsovereenkomst met Connexxion. Uw rechten en plichten die voortvloeien uit de cao en bedrijfsregelingen gaan daarbij over naar de nieuwe vervoerder. U hoeft daarvoor zelf niets te doen, Connexxion geeft deze gegevens door.”

2.5.2.

Op 9 december 2016 bericht Syntus [eiser] als volgt:

“Eén van onze HR adviseurs heeft een gesprek met u gehad over het feit dat u door uw huidige werkgever, Connexxion, bent geselecteerd – en geplaatst op de personeelslijst indirect (niet) herleidbare medewerkers die in het kader van de concessie Provincie [naam] over (dienen te) gaan van Connexxion naar Syntus.

U heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat uw betrokkenheid / verbondenheid bij de Concessie Provincie [naam] nihil cq verwaarloosbaar is.

U verricht (nagenoeg) geen werkzaamheden die zijn te herleiden tot deze concessie. Op grond daarvan is Syntus van mening dat u ten onrechte door Connexxion bent aangewezen voor een overgang naar Syntus.

Met andere woorden, u bent door de huidige concessiehouder ten onrechte op de personeelslijst indirect (niet) herleidbare medewerkers geplaatst. Kort na bovengenoemd gesprek bent u hierover reeds telefonisch geïnformeerd.

In dat verlengde zult u niet bij ons in dienst treden per 11 december 2016, en dient u zich te melden bij Connexxion voor het aldaar voortzetten van uw dienstverband.”

2.5.3.

Eveneens op 9 december 2016 bericht Connexxion c.s. [eiser] het volgende:
“Na een zorgvuldig doorlopen proces van toewijzing hebben wij u mondeling en bij brief geïnformeerd over het feit dat u per 11 december 2016 over gaat naar Syntus, de nieuwe concessiehouder van de concessie [afkorting 1] .

Onderdeel van dit proces was ook overleg met de vakbonden en Syntus. Wij gingen er vanuit dat de overgang naar Syntus probleemloos zou verlopen. Echter Syntus heeft aangegeven u als werknemer niet te accepteren en uw loon niet te betalen per 11 december. Tot nu toe was het gebruikelijk dat de nieuwe concessiehouder medewerkers betaalde na concessieovergang, ook als er discussie was.

Wij zijn van mening dat u vanaf 11 december a.s. niet meer in dienst van Connexxion bent vanwege uw overgang naar Syntus en dat er daarom ook geen loonbetalingsverplichting meer is. Nu Syntus te kennen heeft gegeven uw salaris niet te betalen, betekent dit dat u vanaf 11 december a.s. geen salaris ontvangt.

Er is daarmee een unieke en ook zeer onwenselijke situatie ontstaan. Wij hebben – om de nadelige gevolgen voor u als werknemer zoveel mogelijk te beperkten – aan Syntus gevraagd of zij in overleg willen treden hierover en ook samen met Connexxion naar de rechter te gaan. Syntus heeft aangegeven dit niet te willen doen. Ook heeft Syntus vervolgens nogmaals aangegeven vanaf 11 december a.s. niet te zullen betalen.

Voor u als werknemer is dit een onwenselijke situatie die wij niet willen laten bestaan. We komen daarom met de volgende oplossing.

Connexxion zal u uit coulance eind december bij wijze van voorschot een netto bedrag, gelijk aan het netto loon over de periode 11 december tot en met eind december 2016 betalen. Dit zullen wij ook in de maand januari 2017 doen. Daarbij geldt de voorwaarde dat u uiterlijk 10 december a.s. de nog bij u in het bezit zijnde spullen van Connexxion (bijvoorbeeld maar niet uitsluitend telefoon, laptop, leaseauto, toegangspassen) inlevert.”

2.5.4.

Op 22 december 2016 berichten Syntus en Connexxion [eiser] gezamenlijk:

“Medio november heeft Connexxion u laten weten dat u bent geplaatst op de lijst van indirect niet herleidbare medewerkers, die in het kader van de overgang van de Provincie [naam] concessie per 11 december 2016 dienen over te gaan naar Syntus.

Syntus heeft u daarop uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dit gesprek hebt u aangegeven, dat u geen verbondenheid heeft met deze concessie en niet voor overgang van deze concessie geselecteerd had dienen te worden.

Syntus heeft u daarop laten weten dat u om die reden ten onrechte bent aangewezen voor een overgang naar Syntus en dat u per 11 december 2016 niet in dienst zult/kunt treden bij Syntus. Dit is bevestigd bij brief d.d. 9 december 2016.

Bij brief van diezelfde datum heeft Connexxion u laten weten dat u per 11 december 2016 niet meer in dienst zult zijn bij haar en dat er geen loondoorbetalingverplichting meer bestaat. Connexxion heeft wel aangeboden het loon te betalen tot 31 januari 2017 en naar een oplossing te zoeken met Syntus.

Syntus en Connexxion realiseren zich dat de inmiddels ontstane situatie voor u veel onzekerheid meebrengt. Om deze reden heeft er een overleg plaatsgevonden en zijn er afspraken gemaakt tussen Connexxion en Syntus. Wij berichten u hierover in deze brief.

Garanties met betrekking tot dienstverband en salaris

Aan de ontstane onzekerheid over uw arbeidsrechtelijke positie kan enkel een einde komen indien (in rechte) vastgesteld wordt dat u een medewerker bent zoals genoemd in artikel 37 van de WP 2000. Mocht u tot die categorie behoren, dan was u (met terugwerkende kracht) per 11 december 2016 in dienst bij Syntus. In het andere geval bent u per 11 december 2016 (met terugwerkende kracht) in dienst bij Connexxion.

Voor wat betreft de loondoorbetaling is u inmiddels medegedeeld dat u in ieder geval over de maanden december en januari 2017 voorschotten ter hoogte van uw reguliere salaris zult ontvangen. Connexxion zal deze betaling verzorgen, voor het eerst per 22 december 2016.

Syntus zal, indien vast komt te staan dat u behoort tot de categorie medewerkers zoals genoemd in artikel 37 WPV 2000, u per 11december 2016 in dienst nemen en het salaris dat Connexxion u vanaf 11 december heeft betaald aan Connexxion (terug)betalen.

Voorgaande betekent dat u hoe dan ook gegarandeerd te allen tijde een werkgever hebt en dat u ook uw loon zult blijven ontvangen.

Vaststellen rechtspositie / gerechtelijke procedure

Hoe betreurenswaardig het ook is dat dit initiatief bij u als werknemer ligt, een dergelijke rechtsgang is het meest geëigend, het meest snel en zuiver. In een dergelijke procedure kunt u de feitelijke situatie aan de rechter voorleggen, eventueel onderbouwd met schriftelijke stukken en verklaringen. Aan de zijde van Connexxion en Syntus is er dan ruimte voor verweer. Overigens is het bij concessieovergangen in het verleden ook altijd de medewerker geweest die een kort geding startte tegen de oude concessiehouder en/of de nieuwe concessiehouder.

Het spreekt voor zich, dat de uitkomst van de gerechtelijke procedure door Connexxion en Syntus zonder meer zal worden gerespecteerd.

Teneinde er voor te zorgen dat iedere werknemer voorzien wordt van deugdelijke rechtsbijstand stellen Syntus en Connexxion gezamenlijk een financieel budget beschikbaar. Op deze wijze worden deze werknemers financieel in staat gesteld om Connexxion en Syntus in kort geding te dagvaarden. Indien u hierop een beroep wilt doen verzoeken wij u - of de door u gekozen rechtsbijstandsverlener, contact te zoeken met de hieronder genoemde contactpersonen zodat daarover afspreken kunnen worden gemaakt. (…)”

2.6.

Tussen Connexxion en Syntus heeft correspondentie plaatsgevonden met betrekking tot de indirecte medewerkers die op de personeelslijst zijn geplaatst.

2.6.1.

Op 28 november 2016 bericht Syntus Connexxion c.s. onder meer:

“Op 10 november jl. zijn de navolgende personeelslijsten ontvangen:

De personeelslijst met alle (herleidbare) indirecte medewerkers van de vestigingen [naam vestiging] / [afkorting 2] [.]
De personeelslijst met alle niet herleidbare indirecte medewerkers.

Wij hebben inmiddels alle medewerkers die staan vermeld op deze lijsten uitgebreid gesproken. Deze gesprekken zijn vastgelegd in een (interview)formulier. Naar aanleiding van deze gesprekken, kunnen wij niet anders dan vaststellen dat er meerdere medewerkers ten onrechte door Connexxion op de personeelslijsten zijn geplaatst. Een zevental medewerkers zijn niet (indirect) herleidbaar tot de Concessie Provincie [naam] ( [afkorting 1] ) en bij twee medewerkers is er sprake van schending van bijlage 34 lid 5 van de cao Openbaar Vervoer.

De overgang van de hierna te noemen medewerkers van Connexxion naar Syntus, zal door Syntus dan ook niet geaccepteerd kunnen worden. (…)

3. de heer [eiser]

De functie van de heer [eiser] betreft ‘ [functie van eiser] ’. Hij is in dient bij Connexxion Tours BV, niet zijnde de huidige concessiehouder.

De werkzaamheden van de heer [eiser] behelzen in grote lijnen het aansturen / leiding geven aan zo’n 100 buschauffeurs in dienst bij Tours. Connexxion Tours verricht geen openbaar vervoer. Zij verzorgt (besloten) personeelsvervoer, scholierenvervoer, groepsdagtochten, VIP-vervoer en rolstoelvervoer.

De enige betrokkenheid bij de concessie [afkorting 1] is dat in het buschauffeurs-bestand van de heer [eiser] een tweetal touringcar chauffeurs voorkomen die twee ochtenden in de week een aantal dru’s rijden in het openbaar vervoer.

Hetgeen hierboven is betoogd ten aanzien van de herleidbaarheid cq betrokkenheid naar de concessie [afkorting 1] geldt in de zaak van de heer [eiser] even zeer.

Ook indien al zou kunnen worden gesteld dat de heer [eiser] een indirect niet herleidbare medewerker zou zijn, dan is de betrokkenheid van de heer [eiser] bij de concessie dusdanig verwaarloosbaar, dat hij niet aan de concessie [afkorting 1] kan worden toegerekend.

De heer [eiser] heeft aangegeven zelf ook grote bezwaren te hebben tegen de plaatsing op de lijst van medewerkers die dienen over te gaan, naar de mening van Connexxion, naar Syntus. Hij heeft reeds bezwaar aangetekend, dan wel zal Connexxion op korte termijn een schrijven tegemoet kunnen zien met deze inhoud.”

2.6.2.

Op 2 december 2016 heeft Connexxion Syntus onder meer geantwoord:

“(…) Juridisch snijdt de mededeling van Syntus naar de mening van Connexxion ook geen enkele hout. De werking van de WPV 2000 is dat de verliezende concessiehouder op basis van de uitgangspunten van de WPV en het Onstslagbesluit, bepaalt welke werknemers voor aanwijzing in aanmerking komen. Vervolgens worden deze medewerkers geïnformeerd door Connexxion en wordt de lijst aangeleverd aan Syntus. Daarbij bestaat de mogelijkheid dat er medewerkers zijn die bezwaar hebben tegen hun plaatsing op de lijst en die bezwaren worden dan door Connexxion afgehandeld, waarbij eventueel door de medewerker een juridische procedure (bijv. een kort geding) kan worden gestart tegen Connexxion. Daarbij zal dan de rechter uiteindelijk een oordeel moeten geven over de aanwijzing. Syntus gaat hier nu geheel aan voorbij en gaat in feite op de stoel van de rechter zitten door nu al te besluiten, zonder dat er enig rechtsgeding heeft plaatsgevonden, dat zij een aantal aangewezen medewerkers niet accepteert.

Ook inhoudelijk deelt Connexxion het standpunt van Syntus niet. (…)

3.De heer [eiser]

In uw brief stelt u dat de heer [eiser] in dienst is bij Connexxion Tours en niet bij de huidige concessiehouder. Dit is voor het aanwijzen van een medewerker o.g.v. de WPV niet relevant. Betrokkene heeft een unieke functie en behoort tot de groep niet herleidbare indirecte medewerkers en werkt in principe voor alle concessiegebieden. Connexxion Tours verricht versterkingsritten voor het OV en vanuit dat gegeven is betrokkene voor een deel van zijn werkzaamheden betrokken bij de concessie [afkorting 1] . Uit de toelichting op de WPV blijkt dat het voldoende is dat een deel van de werkzaamheden van een medewerker betrekking heeft op het overgegane concessiegebied. Dit laatste wordt nog verder versterkt door het feit dat Connexxion ook 2 Tour chauffeurs heeft aangewezen om over te gaan naar Syntus vanwege hun werkzaamheden voor de concessie [afkorting 1] . (…)”

2.6.3. Op 7 december 2016 bericht Syntus aan Connexxion:
“(…)Verbondenheid met de concessieSyntus heeft bij brief van 28 november jl. haar standpunt omtrent de indirecte niet herleidbare werknemers waaraan u in uw brief refereert reeds aan Connexxion kenbaar gemaakt. Syntus houdt vast aan dat standpunt Connexxion heeft de betreffende werknemers ten onrechte voor een overgang naar Syntus geselecteerd.

Op zich is uw stelling juist dat de voormalig concessiehouder (Connexxion) een zekere beleidsvrijheid toekomt bij de selectie van (met name) het indirecte niet herleidbare personeel. Dit is door de Hoge Raad in 2012 al eens bevestigd. Syntus heeft dit ook niet betwist. De beleidsvrijheid van de voormalig concessiehouder is echternietonbegrensd. De voormalig concessiehouder dient bij de selectie van de werknemers binnen het kader van

artikel 37 WPV 2000 te blijven. Dat artikel bepaalt onder meer:

‘1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 662 en 663 van Boek 7 van het Burgerlijk

Wetboek gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe

concessiehouder de rechten en verplichtingen, omschreven in artikel 38, die op dat tijdstip

voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of

publiekrechtelijke arbeidsverhouding tussen hem en;

a. een direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de

concessie werd verleend, werkzame persoon, en

b een indirectten behoeve van de verrichtingen van het openbaar vervoer, waarvoor de concessie werd verleend, werkzame persoon, met inachtneming van het tweede lid.

[..]”

Uit de tekst van artikel 31 lid 1 sub b WPV 2000, welke bepaling ten aanzien van de hier aan de orde zijnde werknemers geldt, blijkt reeds dat enige verbondenheid tussen de indirecte (niet herleidbare) werknemers en de concessie vereist is, alvorens de werknemers voor een overgang kunnen worden geselecteerd. Verricht een werknemer op geen enkele wijze werkzaamheden voor de concessie of is de werknemer slechts zeer marginaal bij de concessie betrokken, dan kan deze werknemer dus reeds op grond van de tekst van artikel 37 lid 1 sub b WPV 2000 niet voor een overgang naar de nieuwe concessiehouder in aanmerking komen.

Vorenstaand beeld wordt ook in de jurisprudentie bevestigd. Syntus verwijst in dat kader onder meer naar het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad, alsmede naar het daaraan voorafgaande arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 26 april 2011, welk arrest door de Hoge Raad in stand is gelaten. In dat arrest heeft het gerechtshof volgens de Hoge Raad terecht overwogen:

“Dat brengt met zich mee dat de werkgever een zekere mate van beleidsvrijheid heeft bij het aanwijzen van unieke, niet uitwisselbare functies die als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen en aldus mee overgaan naar de nieuwe concessiehouder op grond van artikel 37 lid 4 Wpv. Het hof heeft — zoals al gezegd — in dit verband vastgesteld dat de tekst noch de wetsgeschiedenis van de Wpv daarbij de eis stelt dat deze werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht.

Voldoende is dateen deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebieden dat betekent datenige betrokkenheidbij de concessie al voldoende is om te kunnen kwalificeren als indirecte medewerker, waarvan de werkzaamheden als gevolg van de concessieovergang komen te vervallen.”

Syntus verwijst tevens naar een reeds eerder aangehaalde uitspraak van de rechtbank Groningen van 15 januari 2009. In die uitspraak overweegt de rechtbank (gezien het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad terecht): “De kantonrechter stelt voorop dat artikel 37 WPV 2000 niet als eis stelt dat het indirecte

personeel dat met de concessie overgaat in dienst is bij de concessiehouder. Ook personeel dat binnen concernverband werkzaamheden verrichtte dat betrekking had op het concessiegebied kan overgaan. Evenmin is vereist dat die werkzaamheden geheel of grotendeels ten behoeve van het overgegane concessiegebied werden verricht. Voor toepassing van artikel 37 WPV 2000 is voldoende dateen deel van de werkzaamheden betrekking heeft op het overgegane concessiegebied.”

Uit de jurisprudentie blijkt aldus klip en klaar datenigebetrokkenheid van een indirecte niet herleidbare werknemer bij een concessie vereist is, om voor een overgang met die concessie te kunnen worden geselecteerd. Dit volgt overigens ook uit de regels omtrent bedrijfseconomische ontslagen van het UWV, op grond waarvan de selectie van de niet herleidbare indirecte werknemers dient plaats te vinden. Op grond van die regels dient een

voormalig concessiehouder het causale verband tussen het verlies van de concessie en het verlies van de betreffende arbeidsplaats namelijk aannemelijk te maken. Zonder enige betrokkenheid van een werknemer bij een concessie is dat (vrijwel) onmogelijk.

Overigens blijkt uit de jurisprudentie tevens dat ook bij slechts zeer marginale betrokkenheid van een werknemer bij een concessie, wordt geoordeeld dat deze werknemer niet met een concessie behoort over te gaan. Verwezen wordt in dat kader naar met name rechtsoverweging 4.8 van de hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Groningen (voetnoot 3).

Op basis van de verklaringen van de werknemers waaraan u in uw brief refereert, heeft Syntus moeten constateren dat de betreffende werknemers op geen enkele wijze, althans zeer marginaal, bij de concessie Provincie [naam] betrokken zijn. Gezien vorenstaande komen deze werknemers naar de mening van Syntus dan ook niet voor een overgang naar Syntus in aanmerking. Dit is de reden dat Syntus deze werknemers niet accepteert.”

2.6.4. Op 9 december 2016 antwoordt Connexxion:

“In reactie op uw brief d.d. 7 december jl. kan ik u het volgende meedelen. Het spijt ons in uw brief te lezen dat Syntus vooralsnog niet bereid is de 9 medewerkers, die naar de mening van Connexxion op grond van de WPV 2000 van rechtswege overgaan, te accepteren.

In uw brief geeft u aan dat Connexxion tot op heden op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat de betreffende medewerkers door haar terecht zijn geselecteerd om voor overgang in aanmerking te komen. U nodigt Connexxion uit om dit met bescheiden/verklaringen te onderbouwen en nader toe te lichten.

Connexxion is van mening dat zij haar standpunt in haar brief van 2 december jl. heeft onderbouwd en daar ook per medewerker duidelijk heeft aangegeven waarom deze medewerkers aangewezen zijn om van rechtswege over te gaan naar Syntus. Connexxion ziet dan ook niet in waarom van haar verlangd zou kunnen worden om nog verdergaande bescheiden en verklaringen te gaan overleggen. In de concessieovergangen die tot op heden hebben plaatsgevonden is dit op deze wijze niet eerder aan de orde geweest. Ook uit WPV 2000 vloeit een dergelijke verplichting niet voort. Syntus veroorzaakt met haar standpunt een trendbreuk en dient zich te realiseren dat dit zijn impact kan gaan hebben op toekomstige concessie-overgangen.

Volgens Syntus zouden verklaringen van medewerkers, waar door Syntus om is gevraagd, en die naar de mening van Connexxion niet passen binnen de systematiek van de WPV 2000 een overgang van rechtswege te niet doen. Het is duidelijk dat wij het met dat standpunt niet eens zijn.

De jurisprudentie die Syntus in haar brief aanhaalt, met name het arrest van het Hof van 26 april 2011 en het arrest van de Hoge Raad zijn voor Connexxion, naast de bepalingen in de WPV 2000, uitgangspunten geweest voor het aanwijzen van de medewerkers. In onze toelichting hebben wij aangegeven en onderbouwd wat de betrokkenheid van de betreffende medewerkers bij de concessie [afkorting 1] is. Die mate van betrokkenheid verschilt uiteraard van medewerker tot medewerker. Hiermee is Connexxion verder gegaan dan de WPV 2000 van de concessiehouder verlangt.

Voorzover die betrokkenheid naar uw mening zou ontbreken, wijs ik nogmaals op het bepaalde in artikel 37 lid 2 en 4 van de WPV 2000. Het gaat om de overgang van personen die, was er sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor ontslag in aanmerking komen met inachtneming van de daarvoor geldende regels. Daarbij hoort, zoals ook door de Hoge Raad in het arrest van 8 juni2012 is aangegeven een zekere mate van beleidsvrijheid, zoals die ook geldt in de Ontslagregeling. (…)”

2.6.5. Op 13 december 2016 reageert Syntus onder meer als volgt

“In goede orde ontving ik uw brief van vrijdag 9 december jl. aangaande de discussie rondom een 9-tal werknemers die door Connexxion, naar de mening van Syntus ten onrechte, in het kader van de overgang van de concessie Provincie [naam] ( [afkorting 1] ) voor een overgang naar Syntus zijn aangewezen. Hierbij kom ik terug op uw brief.

Inleiding

Syntus constateert allereerst dat partijen kennelijk niet van mening verschillen over de juridische kaders waarbinnen de selectie van, met name, de indirecte niet herleidbare werknemers door Connexxion dient te geschieden. De meningen van partijen lopen uiteen voor wat betreft de door Connexxion gehanteerde selectiecriteria. Connexxion is — kort gezegd — van mening dat zij volledige beleidsvrijheid heeft voor wat betreft de selectie van voornoemde werknemers. Syntus is echter van mening dat, zoals zij reeds uitgebreid heeft

toegelicht in haar brief van 7 december jl., deze beleidsvrijheid (enigszins) beperkt is. Slechts de werknemers die op enigerlei wijze en niet slechts in marginale mate aan de concessie [afkorting 1] zijn verbonden, komen voor een overgang naar Syntus in aanmerking.

Gedachte achter verzoek tot onderbouwing

Syntus heeft met de door Connexxion aangewezen werknemers oriënterende gesprekken gevoerd. De 9 werknemers waarover thans discussie bestaat, hebben allen aangegeven zelf verbaasd te zijn over de plaatsing op de lijst van indirecte niet herleidbare werknemers. Volgens deze werknemers zijn zij namelijk helemaal niet aan de concessie [afkorting 1] verbonden, dan wel geldt voor hen bijlage 34 regel 5 van de cao OV. U kunt zich (hopelijk) voorstellen dat Syntus op grond van die mededelingen vraagtekens zet bij de (rechts)geldigheid van de

plaatsing van deze werknemers op de personeelslijst indirecte niet herleidbare werknemers. U stelt dat Syntus met haar standpunt een “trendbreuk zou veroorzaken welke impact zou (kunnen) hebben op toekomstige concessieovergangen, Syntus deelt dat standpunt niet. Syntus heeft immers niet actief en niet uit eigener beweging om een onderbouwing van de volledige personeelslijst verzocht. Dat was ook nimmer de intentie. Pas nadat een aantal werknemers bij haar heeft aangegeven zelf verbaasd te zijn over de selectie door Connexxion, heeft Syntus aan Connexxion verzocht om aan te geven c.q. te onderbouwen waarom de betreffende werknemers door Connexxion zijn geselecteerd. Gezien de twijfels die de werknemers hierover zelf hebben geuit, lijkt dat Syntus een logisch verzoek.

Bij vorenstaande komt nog dat het verzoek van Syntus, zoals zij dat ook in haar brief van 7 december jl. heeft toegelicht mede is ingegeven door de gedachte dat daarmee wellicht een gerechtelijke procedure tussen partijen kan worden voorkomen. Indien en voor zover uit de onderbouwing van Connexxion blijkt dat de betreffende werknemers terecht voor een overgang naar Syntus zijn geselecteerd, zal Syntus deze werknemers vanzelfsprekend (moeten) accepteren. Een juridische procedure kan in dat geval achterwege blijven, hetgeen

naar de mening van Syntus voor alle betrokken partijen wenselijk is. (…)”

2.6.6. Hierop heeft Connexxion onder meer als volgt reageert:

“(…) Partijen hebben inderdaad geen verschil van mening over de Juridische kaders waarbinnen de aanwijzing van medewerkers plaatsvindt. In uw brief trekt u echter ten onrechte de conclusie dat Connexxion van mening zou zijn dat zij de volledige beleidsvrijheid heeft voor de selectie van medewerkers. Connexxion heeft haar standpunt o.a. gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad uit 2012. In dat arrest wordt de beleidsvrijheid van de werkgever aangegeven. In uw brief geeft u aan dat deze beleidsvrijheid (enigszins) beperkt is en dat standpunt delen wij en dit is ook in lijn met het arrest van de Hoge Raad.

De 9 medewerkers die wij hebben aangewezen, waarover discussie met Syntus bestaat, zijn op enigerlei wijze betrokken bij de concessie. De mate van betrokkenheid is niet voor iedere medewerker gelijk en verschilt per medewerker. In onze brief van 2 december jl. hebben wij op verzoek van Syntus per medewerker een onderbouwing aangeleverd en Connexxion is van mening dat zij daarmee volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan en zelfs aanzienlijk meer gedaan heeft dan de WPV 2000 voorschrijft. Wij hebben onze brief en onze onderbouwing t.a.v. de 9 medewerkers ook nog laten beoordelen door een externe advocaat en hij heeft onze brief en onderbouwing onderschreven.

Uit uw brief van 13 december jl. blijkt nogmaals dat Syntus zich voor haar oordeel over de 9 medewerkers volledig baseert op de informatie uit de gesprekken met de 9 medewerkers. Connexxion is niet bij die gesprekken aanwezig geweest en kan die informatie niet beoordelen.

Overigens zal het u uit de praktijk van de aanwijzing van medewerkers niet vreemd voorkomen dat medewerkers vaak niet zitten te wachten op een aanwijzing, omdat zij daarmee het risico lopen ontslagen te worden door de nieuwe concessiehouder. Connexxion is van mening dat deze eenzijdige informatie er echter niet toe kan en mag leiden dat Syntus deze medewerkers niet accepteert in het kader van concessieovergang. Syntus gaat daarbij ook geheel voorbij aan de onderbouwing die Connexxion in haar brief d.d. 2 december jl. heeft gegeven. (…)”

3.Het geschil

3.1.

[eiser] heeft gevorderd:

de uitvoering van de transferlijst inzake de overgang van de concessie [afkorting 1] ten aanzien van [eiser] te schorsen totdat (in een bodemprocedure) anders zal worden beslist;

Connexxion Tours te veroordelen om [eiser] onvoorwaardelijk in de gelegenheid te stellen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis de bedongen arbeid als [functie van eiser] te kunnen blijven verrichten, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat Tours na betekening van dit vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00;

Connexxion OV te veroordelen om het overeengekomen loon ad € 5.555,56 (exclusief bonus en emolumenten) bruto per maand vanaf 11 december 2016 op de/het gebruikelijke wijze en tijdstip aan [eiser] te voldoen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

Connexxion Tours te veroordelen tot betaling van € 743,50 bruto aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;

Connexxion Tours of Connexxion OV te veroordelen in de kosten van dit geding waaronder begrepen de nakosten.

3.2.

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat er geen grond aanwezig is om hem met toepassing van de Wet Personenvervoer 2000 (WPV 2000) aan te wijzen als (in)direct betrokken medewerker. [eiser] is daarom niet van rechtswege in dienst getreden bij Syntus. [eiser] besteedt zijn volledige werkzaamheden ten behoeve van Connexxion Tours en heeft niets met openbaar vervoer te maken. [eiser] vervult een unieke c.q. niet-uitwisselbare functie. Bij de selectie van die functies heeft Connexxion c.s. een zekere mate van beleidsvrijheid. Om een medewerker te kwalificeren als een indirecte medewerker is enige mate van betrokkenheid bij de concessie al voldoen. Connexxion c.s. heeft geen argumenten aangevoerd op grond waarvan [eiser] direct dan wel indirect werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de concessie [afkorting 1] . [eiser] is ten onrechte op de transferlijst geplaatst.

[eiser] heeft verder aangevoerd dat het belangrijkste doel van artikel 37 WPV e.v. is behoud van arbeidsplaatsen en bescherming van werknemers. [eiser] zal als hij als gevolg van de concessie-overgang in dienst zal treden bij Syntus zeer waarschijnlijk zijn baan verliezen nu Syntus te kennen heeft gegeven dat zij geen arbeidsplaats voor [eiser] beschikbaar heeft.

3.3.

Connexxion c.s. heeft ten verwere aangevoerd dat [eiser] enige betrokkenheid heeft bij de concessie [afkorting 1] . [eiser] is vanuit zijn functie als [functie van eiser] onder meer verantwoordelijk voor de organisatie van het uitvoeren van versterkingsritten door twee (van de honderd) buschauffeurs van Connexxion Tours voor de concessie [afkorting 1] . Die twee buschauffeurs van Connexxion Tours zijn als directe werknemers van rechtswege overgegaan naar Syntus. Volgens Connexxion c.s. is [eiser] in zijn functie als [functie van eiser] aldus voor een deel van zijn werkzaamheden betrokken bij de concessie [afkorting 1] . De omvang van zijn werkzaamheden voor de concessie [afkorting 1] in verhouding tot zijn andere werkzaamheden is voor de toepassing van artikel 37, vierde lid, WPV 2000 niet relevant. [eiser] heeft een unieke functie. Connexxion c.s. heeft (een zekere mate van) beleidsvrijheid om die unieke functie, die enige betrokkenheid heeft met de verloren concessie [afkorting 1] , op de transferlijst van de niet herleidbare indirecte werknemers te plaatsen. [eiser] is daarom op grond van artikel 37 WPV per 11 december 2016 van rechtswege overgegaan naar Syntus.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter is van oordeel dat met de aard van de vordering het spoedeisend belang van [eiser] daarbij is gegeven.

4.2.

In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek naar de feiten, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.

4.3.

De vraag die ter beantwoording voor ligt is of [eiser] terecht op de transferlijst van de niet herleidbare indirecte werknemers is geplaatst door Connexxion c.s., waardoor hij als werknemer van rechtswege is overgegaan naar Syntus.

4.4.

Op grond van artikel 37 lid 1 WPV 2000 gaan door de overgang van een concessie van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de voormalige concessiehouder voortvloeien uit de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtsverhouding tussen hem en direct dan wel indirect
ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen. Uit het gecursiveerde gedeelte volgt, dat alleen rechten en verplichtingen overgaan van werknemers die ten minste gedeeltelijk (in)direct ten behoeve van de verloren concessie hebben gewerkt.

4.5.

Ten aanzien van concessie-overgang maakt de wet onderscheid tussen zogenaamde directe en indirecte werknemers. Directe werknemers zijn werknemers die direct ten behoeve van het concessiegebied werkzaamheden verrichten, zoals chauffeurs en loketpersoneel. Indirecte werknemers zijn werknemers die zijn aangesteld bij algemene afdelingen zoals een personeelsafdeling, onderhoudsdienst of een stafafdeling. Het aantal indirecte werknemers dat met de concessie overgaat wordt, zo volgt uit lid 2 van artikel 37 WPV 2000, gerelateerd aan de verminderde omzet als gevolg van de concessie-overgang. Nu met de concessie 10% van de omzet van Connexxion c.s. gemoeid gaat, gaat ook 10% van het indirecte personeel over.

4.6.

Binnen de groep indirecte werknemers wordt een onderscheid gemaakt tussen arbeidsplaatsen die wel of niet herleidbaar zijn tot een individu. De herleidbare indirecte werknemers zijn zij die individueel toe te wijzen zijn aan de concessie die overgaat, zoals een planner van een bij de concessie betrokken groep chauffeurs of een vestigingsmanager. Niet herleidbare indirecte werknemers zijn zij die weliswaar voor de concessie werkzaam zijn maar van wie de arbeidsplaats niet op individuele basis aan de betreffende concessie kan worden toegewezen, zoals fiscalisten en telefonistes die voor meerdere concessies werkzaam zijn.

4.7.

Indien een arbeidsplaats niet herleidbaar is tot een individu bepaalt artikel 37 lid 4 WPV 2000 dat bij de selectie van de werknemers die overgaan naar de nieuwe concessiehouder moet worden aangesloten bij de regels die gelden voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden.

4.8.

Niet in geschil is, dat bij de toepassing van artikel 37 WPV 2000 niet alleen gekeken kan worden naar werknemers van de rechtspersoon die de concessie heeft verloren, maar ook naar alle andere werknemers binnen concernverband, mits zij ten minste gedeeltelijk ten behoeve van de verloren concessie werkzaam zijn geweest, dus ook naar werknemers van Connexxion Tours.

4.9.

Dit geval onderscheidt zich van meerdere zaken uit de jurisprudentie dat het niet gaat om een werknemer van andere dochtermaatschappijen binnen het OV-concern, maar om een dochter van het moederconcern van het OV-bedrijf, die zich niet bezighoudt met openbaar vervoer, maar met besloten vervoer, zij het dat er op beperkte schaal door het openbaar vervoer bedrijf van Connexxion c.s. bijstand wordt ingehuurd van Connexxion Tours. De positie die Connexxion Tours daarbij inneemt, verschilt niet van die van besloten vervoersmaatschappijen (touringcarbedrijven) buiten het concern, die ook worden ingeschakeld voor openbaar vervoer ritten, met wel dit verschil dat werknemers van touringcarbedrijven buiten het concern die ritten rijden voor het openbaar vervoer, niet van rechtswege overgaan.

4.10.

Over de gevolgen voor het personeel van een concessie-overgang en met name voor de niet herleidbare indirecte werknemers heeft de Hoge Raad op 8 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW0246) een arrest gewezen. Dit arrest betreft cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 april 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ2593). In dit arrest is verworpen dat bij de selectie van niet herleidbare indirecten de meest bij de concessie betrokkenen als eerste overgaan. Het relatieve omzetverlies ten gevolge van de overgang van de concessie is bepalend voor de berekening van het aantal niet herleidbare indirecte werknemers en daarin ligt niet de verdergaande eis besloten dat het verval van de arbeidsplaats van de individuele werknemer het directe gevolg dient te zijn van het verlies van de concessie. Voor zover het op basis van het omzetverlies becijferde contingent dat toelaat, wordt de individuele werknemer op basis van de in het ontslagbesluit vervatte criteria geselecteerd. Bij de selectie voor unieke, niet inwisselbare functies bestaat daarom
een zekere matevan beleidsvrijheid voor de werkgever.

4.11.

Vast staat dat [eiser] laatstelijk werkzaam was in een unieke, niet uitwisselbare (management)functie en in die functie (in zeer beperkte mate) via de aansturing van twee van de 100 buschauffeurs die diensten reden voor de concessie [afkorting 1] werkzaam is geweest ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie [afkorting 1] was verleend. Aan de ondergrens van artikel 37, eerste lid, WPV 2000 is dus voldaan. Daarvoor is de omvang van die werkzaamheden immers niet van causaal belang.

4.12.

Vervolgens komt de vraag of Connexxion c.s. [eiser] met toepassing van artikel 37, vierde lid, op de lijst mocht plaatsen. Daarvoor is bepalend of [eiser] , ware er sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, voor ontslag in aanmerking zou komen.

4.13.

Volgens de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat structurele arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitoefening. Een werkgever heeft de vrijheid met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van zijn onderneming; de keuzes die de werkgever maakt kunnen daarom door de rechter slechts terughoudend worden getoetst, waarbij de rechter de afwegingen van de werkgever niet overdoet. Dat betekent dat de rechter pas kan ingrijpen in die keuzes, indien de vanwege bedrijfseconomische omstandigheden te treffen of getroffen maatregelen vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap en rekening houdend met het belang van de werknemer bij behoud van zijn werk, in redelijkheid niet getroffen kunnen of konden worden. Dat andere maatregelen (wellicht beter) genomen kunnen worden, is daarbij niet relevant. Het gaat er om of de genomen maatregel apert onredelijk is.

4.14.

Naar het oordeel van de kantonrechter zoekt Connexxion c.s. de grens van het in het kader van de WPV 2000 aanvaardbare op met de keuze voor de unieke functie van de (hoge) [functie van eiser] binnen haar touringcarbedrijf. Te meer daar Connexxion Tours geen duidelijk reorganisatie-verhaal op tafel heeft gelegd dat en hoe de taken van [eiser] zijn herverdeeld. Daar staat wel tegenover dat Connexxion Tours ter zitting heeft gezegd dat de taken van [eiser] (goed) zijn herverdeeld, terwijl [eiser] heeft verklaard dat collega’s hem vragen wanneer hij terugkomt (omdat het niet goed gaat).

4.15.

[eiser] heeft aangevoerd dat er sprake is van een onaanvaardbare ongelijkheid nu de heer [A] , [functie van A] bij Connexxion Taxi, wel bij Connexxion mag blijven en hij niet. Dit argument slaagt niet. Daargelaten dat de functies niet vergelijkbaar zijn ( [eiser] was de [....] manager, [A] heeft een commerciële functie) gaat het om verschillende unieke functies. De keuze voor één van de unieke functies binnen Connexxion Tours brengt niet mee dat alle unieke managementfuncties binnen Connexxion c.s. gelijk behandeld moeten worden.

4.16.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij zijn baan zal verliezen als hij door de concessie-overgang in dienst van Syntus treedt, omdat Syntus te kennen heeft gegeven geen werk voor hem te hebben. Connexxion c.s. heeft dat betwist. Volgens Connexxion c.s. heeft Syntus ook de concessie [woonplaats] gewonnen en gaat die per december 2017 over naar Syntus. In het kader van die gewonnen concessie is er naar de mening van Connexxion c.s. voor [eiser] als manager voldoende werk bij Syntus.

4.17.

Voor bewijslevering is in kort geding geen plaats.

4.18.

Alles afwegend komt de kantonrechter tot de slotsom dat de terughoudende toetsing die nodig is in verband met de beleidsvrijheid van de werkgever meebrengt dat niet kan worden geoordeeld dat de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop gerechtvaardigd is. De vorderingen moeten daarom worden afgewezen.

4.19.

Hoewel [eiser] in het ongelijk is gesteld, volgt uit aanleiding en aard van dit geschil, dat er geen grond is hem in de proceskosten te veroordelen.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat ieder partij de belast blijft met de eigen kosten.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.M. van Hoof en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2017.