Uitspraak
3 december 2010
Eerste Kamer
09/00421
DV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. ANTILLIAN FAMILY FOODS N.V.,
gevestigd in Curaçao,
2. [Eiser 2],
wonende in Curaçao,
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
t e g e n
1. S.F.T. BANK N.V.,
2. CITCO BANKING CORPORATION N.V.,
beide gevestigd in Curaçao,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AFF, [eiser 2], SFT en CITCO.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 1121/2004 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 20 februari 2006,
b. het vonnis in de zaken AR1121/04-H.180A/06 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 28 oktober 2008.
Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het hof hebben AFF en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
SFT en CITCO hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor SFT en CITCO toegelicht door mr. A. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad. Voor AFF en [eiser 2] is de zaak toegelicht door mr. L.C. Dufour en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Namens AFF en [eiser 2] heeft mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
3.1 SFT en CITCO hebben zich primair op het standpunt gesteld dat AFF en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in hun beroep; wat AFF betreft omdat zij als rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan en wat [eiser 2] aangaat omdat hij geen belang heeft bij zijn beroep.
3.2.1 Niet in geschil is dat in het handelsregister Curaçao is vermeld dat AFF op 12 oktober 2004 is ontbonden en dat de op 29 mei 2006 aangevangen vereffening van die vennootschap voor 19 juli 2007, de datum waarop de slotverantwoording ten kantore van het handelsregister ter inzage is gelegd, is voltooid.
3.2.2 Dit laatste heeft evenwel, anders dan SFT en CITCO betogen, niet tot gevolg dat AFF als niet meer bestaand in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk is. Ingevolge art. 31 lid 7 BWNA Pro eindigt de vereffening en houdt de rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.
In het geval van AFF kan echter niet worden geoordeeld dat geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn, zolang niet onherroepelijk is beslist op de onderhavige, in eerste aanleg bij verzoekschrift van 25 augustus 2004 door AFF aan de rechter voorgelegde, vordering (vgl. HR 26 maart 2004, nr. C02/316, LJN AO2779, NJ 2004/330). AFF is dus ontvankelijk in haar beroep.
3.3.1 [Eiser 2] heeft zich aan de zijde van AFF gevoegd en heeft vervolgens als aandeelhouder van deze vennootschap een eigen vordering tot schadevergoeding jegens SFT ingesteld. Het gerecht heeft deze vordering afgewezen, welke beslissing door het hof is bevestigd. SFT heeft in hoger beroep niet het standpunt ingenomen dat bevestiging van de door het gerecht uitgesproken afwijzing onjuist zou zijn omdat [eiser 2] als gevoegde partij in die eigen vordering niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.
3.3.2 In haar schriftelijke toelichting betoogt SFT nu dat [eiser 2] geen belang heeft bij zijn beroep omdat in geval van vernietiging en verwijzing het hof slechts tot het oordeel kan komen dat hij als gevoegde partij geen eigen vorderingsrecht jegens haar kan uitoefenen en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat [eiser 2] in dat beroep niet-ontvankelijk is. Tegen de door het hof aangenomen ontvankelijkheid van [eiser 2] heeft echter SFT in haar verweerschrift in cassatie geen incidentele klacht gericht, zodat die ontvankelijkheid in het verdere verloop van dit geding, en derhalve ook na een eventuele verwijzing, vaststaat.
4. Beoordeling van het middel
4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) AFF had in 1998 een vermogen van omstreeks USD 5.000.000,--, dat onder meer bij een aantal effectenmakelaars was ondergebracht en in diverse effecten werd belegd.
(ii) AFF hield bij SFT twee rekening-courantrekeningen aan, alsmede twee time deposits. Daarnaast had SFT ook effecten in be waring voor AFF. SFT heeft, zoals zij per brief van 15 september 1998 aan de directeur en enig aandeelhouder van AFF, [eiser 2], heeft meegedeeld, tezamen met CITCO de Stichting Citco Bank Effectenbewaarbedrijf N.V. opgericht voor de bewaarneming van effecten van cliënten van SFT en CITCO.
(iii) Op de beide rekening-courantrekeningen werd door SFT over debetstanden een rente van 12,5% per jaar in rekening gebracht; op de deposito's vergoedde zij een rente van 4 à 5%. Voor aandelentransacties belastte zij de rekeningen van AFF aanvankelijk met een commissie van USD 0,12 per verhandeld aandeel. Later heeft zij die commissie verhoogd tot USD 0,23.
(iv) [Eiser 2] heeft begin februari 2001 aan SFT laten weten een pakket aandelen van AFF in Qlogic, Lucent en SunMicro te willen verkopen. In verband daarmee werden op 2 en 5 februari 2001 conference calls gehouden. Daaraan werd deelgenomen door [eiser 2], [betrokkene 1], werkzaam bij CITCO, [betrokkene 2], werkzaam bij SFT, en de in de Verenigde Staten werkzame effectenmakelaar [betrokkene 3], verbonden aan First Colonial Securities Group Inc.
(v) Het pakket aandelen Qlogic, Lucent en SunMicro werd in april 2001 verkocht. De beurswaarde ervan was toen omstreeks USD 370.000,-- minder dan begin februari 2001.
4.2 AFF en [eiser 2] vorderen, voorzover in cassatie nog van belang, veroordeling van SFT tot betaling van:
a. een bedrag van USD 370.000,-- ter zake van door AFF geleden verlies als gevolg van nalatig handelen van SFT,
b. een bedrag van USD 66.000,-- ter zake van door AFF te veel betaalde rente en
c. een nader te bepalen bedrag vanwege door SFT teveel in rekening gebrachte commissie.
Volgens AFF en [eiser 2] heeft AFF begin februari 2001 aan SFT opdracht gegeven tot verkoop van genoemd aandelenpakket, maar heeft SFT vervolgens ruim twee maanden gewacht met de verkoop, met als gevolg een opbrengst die USD 370.000,-- minder beliep dan bij verkoop in februari 2001 het geval zou zijn geweest.
Het gerecht heeft alle vorderingen afgewezen, en het daartegen door AFF en [eiser 2] ingestelde beroep leidde niet tot een andere uitkomst. Hetgeen het hof met betrekking tot vordering a. heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.
Onbetwist is dat de order tot verkoop van de aandelen door [eiser 2] aan [betrokkene 3] is gegeven, zoals [eiser 2] bevestigt in de door hem ondertekende verklaring die door AFF en [eiser 2] bij pleidooi in eerste aanleg is overgelegd. Onbetwist is ook dat SFT bij de verdere behandeling van de verkooporder niet meer betrokken is geweest. AFF en [eiser 2] hebben bij pleidooi een brief van 10 oktober 2001 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] overgelegd, waarin [betrokkene 3] onder meer schrijft over de gebeurtenissen op en na 5 februari 2001. De in deze brief door [betrokkene 3] gegeven lezing van de gang van zaken houdt in dat [eiser 2] zich intensief met de verkoop van de aandelen bemoeide en instructies gaf aan [betrokkene 3] over het koersniveau waarop transacties mochten worden uitgevoerd. Nu AFF en [eiser 2] genoemde brief in het geding hebben gebracht en daarop, zij het deels in ander verband, een beroep doen, zou het op hun weg hebben gelegen te reageren op [betrokkene 3]' lezing. Dat hebben zij nagelaten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij die niet betwisten. De conclusie is derhalve dat [eiser 2] bij de conference call van 5 februari 2001 de initiële verkoopopdracht aan [betrokkene 3] heeft gegeven en nauw betrokken is gebleven bij de verdere uitvoering daarvan en dat SFT en CITCO daarmee na 5 februari 2001 geen bemoeienis meer hebben gehad en ook niet behoefden te hebben (rov. 3.11).
4.3.1 Onderdeel I keert zich met een viertal klachten tegen het oordeel van het hof dat AFF en [eiser 2] niet hebben betwist dat [eiser 2] de verkoopopdracht (rechtstreeks namens AFF) aan [betrokkene 3] heeft gegeven.
4.3.2 De in de onderdelen I.1-I.3 naar voren gebrachte motiveringsklachten falen omdat het bestreden oordeel geenszins onbegrijpelijk is en evenmin nadere motivering behoefde dan door het hof is gegeven.
4.3.3 Onderdeel I.4 mist feitelijke grondslag omdat, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, AFF en [eiser 2] bij memorie van grieven - waarin nog het, door het hof verworpen, standpunt werd verdedigd dat SFT destijds optrad als vermogensbeheerder van AFF - niet hebben aangeboden te bewijzen dat de op 5 februari 2001 bij monde van [eiser 2] aan [betrokkene 3] gegeven opdracht namens SFT en/of CITCO is verstrekt en betrekking had op de verkoop, zonder limiet, van alle aandelen van Lucent, SunMicro en Qlogic. Wel hebben AFF en [eiser 2] in hun memorie van grieven aangeboden te bewijzen dat - zoals overigens door SFT en CITCO niet werd bestreden - bij de conference call van 5 februari 2001 expliciet opdracht is verstrekt tot verkoop van alle genoemde aandelen.
Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
4.4.1 Onderdeel II heeft betrekking op de verwerping van de tweede grief van AFF en [eiser 2], gericht tegen de afwijzing van vordering b., betreffende beweerdelijk te veel betaalde debetrente. Het onderdeel komt erop neer dat het hof bij zijn beoordeling van die vordering niet had mogen voorbijgaan aan de stelling van AFF en [eiser 2] dat SFT, die volgens AFF en [eiser 2] eenzijdig de rente had verhoogd tot 12,5%, het onvoorwaardelijke aanbod heeft gedaan om USD 66.000,-- terug te betalen en dat [eiser 2] dit aanbod voor 29 maart 2001 namens AFF heeft aanvaard, zodat daarmee een SFT bindende overeenkomst terzake was gesloten.
4.4.2 Volgens SFT en CITCO gaat het bij de stelling dat AFF met SFT overeenstemming zou hebben bereikt over het terugbetalen van een bedrag van USD 66.000,-- om een voor het eerst na de memorie van grieven, en dus te laat, betrokken stelling ten aanzien waarvan zij de rechtsstrijd niet hebben aanvaard en die het hof dan ook terecht niet in zijn beoordeling heeft betrokken.
4.4.3 Met betrekking tot de stellingen van AFF (en [eiser 2]) ten aanzien van de grondslag van vordering b. blijkt uit de gedingstukken het volgende.
In haar inleidende verzoekschrift (§ 25-27) betoogt AFF dat SFT bij brief van 29 maart 2001 heeft voorgesteld USD 66.000,-- aan haar terug te betalen onder de voorwaarde dat AFF SFT nimmer voor de door haar geleden en te lijden schade zou aanspreken, maar dat zij dat voorstel heeft afgewezen. Bij repliek (§ 39-40) herhaalt zij dit (tezamen met [eiser 2]) aldus dat een vaststaand feit is dat SFT als juist heeft erkend dat zij teveel interest in rekening heeft gebracht en dat SFT op basis daarvan bij brief van 29 maart 2001 heeft voorgesteld om met terugwerkende kracht een bedrag van USD 66.000,-- aan AFF te betalen, waarbij zij opmerkt dat niet duidelijk is hoe en tegen welk rentepercentage SFT tot dat bedrag is gekomen. Ook bij pleidooi in eerste aanleg (pleitaantekeningen, § V.1 Rente) wijzen AFF en [eiser 2] erop dat SFT heeft erkend te veel rente in rekening te hebben gebracht. Omdat niet betaald werd, aldus AFF en [eiser 2], waren zij "na het [tevergeefs] trachten tot een minnelijke regeling met SFT te geraken, (...) genoodzaakt een gerechtelijke procedure jegens SFT te entameren."
Bij memorie van grieven hebben AFF en [eiser 2] volstaan met te verwijzen naar het in eerste aanleg door hen gestelde.
4.4.4 Het onder 4.4.3 vermelde laat geen ander oordeel toe dan dat AFF en [eiser 2] zich niet reeds voor de in hoger beroep gehouden pleidooien op het standpunt hebben gesteld dat tussen AFF en SFT voor 29 maart 2001 overeenstemming was bereikt over het terugbetalen van genoemd bedrag van USD 66.000,--. Nu SFT en CITCO niet hebben erkend dat van overeenstemming sprake was en evenmin ondubbelzinnig erin hebben toegestemd dat deze grondslag in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken, heeft het hof kunnen oordelen, gelijk het kennelijk heeft gedaan, dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat op die grondslag acht werd geslagen. Onderdeel II treft derhalve evenmin doel.
4.5 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt AFF en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SFT en CITCO begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.