Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.214.508/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/521032 / KG ZA 17-159
Arrest in kort geding van 24 oktober 2017
in de zaak van
1. M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V.t.h.o.d.n. MKB Machinery,
gevestigd te Rotterdam,
2. MKB Machinery Ltd.,
gevestigd te Kingston upon Thames (Verenigd Koninkrijk),
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: APK-Keuring c.s.,
advocaat: mr. A. ter Meulen te Rotterdam,
tegen
mr. Susanne F.M. ten Berge, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van B.V. Machinefabriek MKB,t.h.o.d.n. M.K.B. Machinefabriek (hierna te noemen: de curanda),
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna ook te noemen: de curator,
advocaat: mr. G. van der Spek te Rotterdam.
Het geding
1.1
Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 16 mei 2017. De bij dit arrest bevolen comparitie van partijen is nader bepaald op 19 september 2017. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
1.2
De curator heeft de door APK-Keuring c.s. aangevoerde grieven bestreden bij memorie van antwoord, met producties.
1.3
Partijen hebben arrest gevraagd, waarvan de uitspraak bij vervroeging is bepaald op heden.
De beoordeling
2.1
De voorzieningenrechter heeft in rov. 2.1 tot en met rov. 2.6 van het vonnis waarvan beroep (ECLI:NL:RBROT:2017:1767) een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. i) Nadat de algemene vergadering van aandeelhouders op diezelfde datum een emissiebesluit had genomen, heeft de curanda op 31 mei 2010 één aandeel met een nominale waarde van € 1,-- uitgegeven aan [X] Holding B.V. (hierna: [X] Holding) tegen inbreng in natura. De daartoe verleden notariële akte vermeldt onder meer:
‘UITGIFTE VAN ÉÉN (1) AANDEEL IN HET KAPITAAL VAN B.V. MACHINEFABRIEK M.K.B. TEGEN INBRENG VAN ACTIVA/PASSIVA VAN [X] HOLING B.V.
(…)
INBRENG
Ter voldoening aan haar voormelde verplichting tot volstorting van het Aandeel die zij in het kapitaal van de Vennootschap heeft genomen, levert de Aandeelhouder [hof: [X] Holding] bij deze aan de Vennootschap [hof: de curanda]:
a. de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende activa, onder de verplichting voor de Vennootschap de per de balansdatum tot het vermogen van de onderneming behorende passiva, voor zover bestaande uit schulden en verplichtingen, voor haar rekening te nemen;
b. de activa, die de Aandeelhouder in de onderneming sedert de balansdatum heeft verkregen, onder de verplichting voor de Vennootschap de passiva welke sedert de balansdatum ten laste van de Aandeelhouder in de onderneming zijn ontstaan, voor haar rekening te nemen.’
Aan de notariële akte is een accountantsverklaring (ex art. 2:204b lid 2 (oud) BW) en – als bijlage bij de verklaring – een inbrengbeschrijving gehecht.
ii) Op 5 januari 2016 heeft de belastingdienst executoriaal (bodem)beslag laten leggen op roerende zaken van de curanda aanwezig in het bedrijfspand aan de [adres 1] te Rotterdam. Tegen dit beslag heeft [X] Holding een beroepschrift ex art. 22 Invorderingswet 1990 ingediend, stellende dat de roerende zaken haar eigendom zijn en niet van de curanda. Op 30 augustus 2016 heeft de belastingdienst het beroep afgewezen.
ii) Op 12 januari 2016 heeft de belastingdienst andermaal executoriaal (bodem)beslag laten leggen op roerende zaken van de curanda aanwezig in de bedrijfspanden aan de [adres 1] en de [adres 2] te Rotterdam. Tegen dit beslag heeft M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. (MKB Machinery; appellante onder 1) een beroepschrift ex art. 22 Invorderingswet 1990 ingediend, stellende dat de roerende zaken geen eigendom zijn van de curanda. Op 30 augustus 2016 heeft de belastingdienst het beroep afgewezen. Een door een bank op 22 augustus 2016 ingesteld beroepschrift ex art. 22 Invorderingswet 1990 is op 27 oktober 2016 niet-ontvankelijk verklaard.
iv) Bij vonnissen van 12 februari 2016 en 13 januari 2017 van de kantonrechter (rechtbank Rotterdam) is [X] Holding veroordeeld om de gehuurde bedrijfspanden aan de [adres 2] respectievelijk de [adres 1] te Rotterdam te ontruimen met alle personen en zaken die zich vanwege [X] Holding daar bevinden.
v) Op 5 juli 2016 is de curanda door de rechtbank (Rotterdam) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. S.F.M. ten Berge tot curator.
vi) Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter (rechtbank Rotterdam) heeft de curator op 14 februari 2017 ten laste van APK-Keuring c.s. conservatoir beslag tot afgifte van zaken laten leggen op dezelfde roerende zaken als waarvoor eerder op 5 januari 2016 en 12 januari 2016 beslag was gelegd, met gelijktijdige sequestratie door de deurwaarder en met aanstelling van BVA Auctions B.V. tot gerechtelijk bewaarder. Op 15 februari 2017 heeft de deurwaarder de roerende zaken in bewaring gegeven aan de gerechtelijk bewaarder.
2. Bij inleidende dagvaarding hebben APK-Keuring c.s. gevorderd – verkort en zakelijk weergegeven –
a. a) de gelegde conservatoire beslagen tot afgifte en levering op te heffen, en
b) te bepalen dat de sequestratie/inbewaarneming door de curator dient te worden opgeheven dan wel geschorst totdat in de bodemprocedure omtrent de eigendom van de beslagen goederen is beslist en dat de reeds in bewaring genomen goederen worden teruggebracht naar een door APK-Keuring c.s. aan te wijzen plek alsook de desbetreffende machines weer te installeren/aan te sluiten op een wijze dat de door APK-Keuring c.s. uit te voeren werkzaamheden weer op normale wijze kunnen worden hervat,
met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
3. In reconventie heeft de curator gevorderd – verkort en zakelijk weergegeven –
a. a) APK-Keuring c.s. te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de curator de inbeslaggenomen roerende zaken verkoopt dan wel doet verkopen en de leveringshandelingen verricht dan wel doet verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en
b) te bepalen dat de gerechtelijke bewaring van de in beslag genomen roerende zaken eindigt op het moment en op voorwaarde dat de curator voor specifieke zaken per aangetekende brief aan de bewaarder bericht dat zij de beslagen opheft, dat de gerechtelijke bewaarder de betreffende zaken dient af te geven aan de curator en dat de curator een afschrift van bedoelde brief gelijktijdig aangetekend aan de curator verzendt,
met hoofdelijke veroordeling van APK-Keuring c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten.
4. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen afgewezen en APK-Keuring c.s. in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de voorzieningenrechter bepaalt dat de gerechtelijke bewaring van in beslag genomen roerende zaken eindigt op het moment en op voorwaarde dat de curator voor specifieke zaken per aangetekende brief aan de bewaarder bericht dat zij de beslagen opheft, dat de gerechtelijke bewaarder de betreffende zaken dient af te geven aan de curator en dat de curator een afschrift van bedoelde brief gelijktijdig aangetekend aan de curator verzendt. De voorzieningenrechter heeft ook in reconventie APK-Keuring c.s. in de proceskosten veroordeeld; het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5. Het door APK-Keuring c.s. ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis van 7 maart 2017 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie zal toewijzen en vordering in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
6. De curator heeft in conventie en in reconventie geconcludeerd, kort en zakelijk weergegeven, dat APK-Keuring c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard, met hoofdelijke veroordeling van mr. Ter Meulen dan wel zijn opdrachtgever en van M.K.B. A.P.K.-Keuring B.V. (MKB Machinery; appellante onder 1) in de kosten van het hoger beroep, althans dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, met hoofdelijke veroordeling van APK-Keuring c.s. in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na datum arrest zal moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente alsmede nakosten zullen zijn verschuldigd.
7. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter – waartegen partijen ook niet zijn opgekomen – dat in het onderhavige geschil de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is en dat daarop Nederlands recht van toepassing is. Het hof maakt dit oordeel daarom tot het zijne.
8. In hoger beroep heeft de curator onweersproken aangevoerd dat MKB Machinery Ltd. (appellante onder 2) is ontbonden en is uitgeschreven uit het Handelsregister (door middel van een ambtshalve doorhaling) met ingang van 12 april 2017. De curator heeft een kennisgeving van ambtshalve doorhaling op grond van de Companies Act 2006 (Section 1000-3) overgelegd. De curator stelt dat MKB Machinery Ltd. niet ontvangen kan worden in haar hoger beroep. Partijen hebben geen aandacht besteed aan de vraag welke gevolgen de ontbinding van MKB Machinery Ltd. naar Engels recht heeft voor haar bevoegdheid rechtsvorderingen in te stellen ter zake nog bestaande baten. In het kader van dit kort geding houdt het hof het ervoor dat zolang (in de bodemprocedure) niet onherroepelijk is beslist omtrent de eigendom van de beslagen goederen waarop MKB Machinery Ltd. aanspraak maakt, niet kan worden geoordeeld dat MKB Machinery Ltd. geen baten meer heeft en heeft opgehouden te bestaan. Aldus oordeelt het hof in de lijn van HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9461. MKB Machinery Ltd. is daarom ontvankelijk in haar hoger beroep. Voor een kostenveroordeling van mr. Ter Meulen of zijn opdrachtgever op de voet van het bepaalde in art. 245 Rv bestaat dan ook geen grond.
9. Ter comparitie in hoger beroep is komen vast te staan dat de beslagen goederen (zaken) zijn verkocht (en geleverd) aan derden door middel van een veilingverkoop die op 10 april 2017 definitief is afgerond, en dat de gerechtelijke bewaring is geëindigd. Ook is komen vast te staan dat de bedrijfspanden aan de [adres 2] en de [adres 1] te Rotterdam op 28 maart 2017 zijn ontruimd. In het licht van deze feiten ontbreekt (thans) spoedeisend belang bij de in hoger beroep te beoordelen conventionele vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen en tot opheffing dan wel schorsing van de sequestratie/inbewaarneming en de reconventionele vordering strekkende tot bepaling wanneer en onder welke voorwaarden de gerechtelijke bewaarneming eindigt. Nu APK-Keuring c.s. in eerste aanleg in de proceskosten zijn veroordeeld, levert deze veroordeling voor hen evenwel een voldoende belang op bij hun hoger beroep tegen het vonnis van 7 maart 2017. Het hof dient daarom te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordelingen. Daartoe zal het hof onderzoeken of de vorderingen die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen terecht zijn toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen; zie o.a. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666, NJ 2016/211).
10. Ten aanzien van de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen heeft de voorzieningenrechter terecht vooropgesteld het bepaalde in art. 705 lid 2 Rv – namelijk dat het beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt – en hetgeen de Hoge Raad daaromtrent heeft overwogen in zijn arrest van 14 juni 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997, 481). Naar voorlopig oordeel van het hof hebben APK-Keuring c.s. niet aannemelijk gemaakt dat de door de curator gepretendeerde vordering met betrekking tot de in beslag genomen goederen ondeugdelijk is. Daartoe overweegt het hof het volgende.
11. APK-Keuring c.s. stellen zich op het standpunt dat de in beslag genomen goederen niet tot de door [X] Holding (op 31 mei 2010) aan de curanda overgedragen activa behoorden en dat zijzelf (nadien) daarvan de eigendom hebben verworven door verkoop en levering aan hen door [X] Holding.
12. Blijkens art. 2 van de notariële akte van 31 mei 2010 heeft [X] Holding zich verbonden tot volstorting van het aandeel in het kapitaal van de curanda door inbreng van ‘een aantal activa en passiva’ behorende tot haar onderneming (zie onder 1.a). Verder blijkt uit deze akte dat [X] Holding ‘[t]er voldoening van haar voormelde verplichting tot volstorting van het Aandeel’ aan de curanda heeft geleverd zowel de per de balansdatum tot het vermogen van haar onderneming behorende activa, als de activa die zij in de onderneming sedert de balansdatum heeft verkregen (zie onder ‘INBRENG’, hierboven weergegeven in rov. 2.2, onder i). Uit dit laatste valt af te leiden – zoals de curator heeft betoogd en ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld – dat [X] Holding aan haar verplichting tot storting op het verkregen aandeel heeft voldaan door alle activa van haar onderneming aan de curanda te leveren. Die storting heeft dus plaatsgevonden door inbreng in natura. Dat in de door [X] Holding opgemaakte (en aan de akte als bijlage gehechte) inbrengbeschrijving tevens passiva worden vermeld, maakt dit niet anders omdat in beginsel moet worden uitgegaan van hetgeen de notariële akte hieromtrent vermeldt (art. 157 lid 2 Rv). Noch uit de notariële akte, noch uit de inbrengbeschrijving blijkt verder dat [X] Holding uitsluitend inventaris en niet – de kennelijk in beslag genomen – machines heeft ingebracht. Dat niet is beoogd (ook de) machines in te brengen blijkt niet uit de akte: een dergelijke partijbedoeling is in de akte op generlei wijze tot uitdrukking gebracht. Dat uit correspondentie, balansen of jaarrekeningen deze partijbedoeling zou blijken, kan niet tot een andere uitleg van de notariële akte leiden. Daarbij tekent het hof nog aan dat de aan de accountantsverklaring gehechte beschrijving van hetgeen wordt ingebracht, niet een specificatie bevat van materiële vaste activa die worden ingebracht. In die beschrijving wordt alleen melding gemaakt van het feit dat ‘activa’ met een waarde van € 892.841,-- worden ingebracht, alsmede ‘passiva’ tot een bedrag van € 308.339,--, zodat aan inbreng van ‘ten minste € 1,00’ (ruimschoots) is voldaan. Dit brengt mee dat, naar voorlopig oordeel van het hof, de in beslag genomen goederen door [X] Holding aan de curanda zijn overgedragen en tot haar faillissementsboedel zijn gaan behoren. Grief I faalt daarom.
13. In hoger beroep hebben APK-Keuring c.s. niets aangevoerd omtrent hun belang bij opheffing van de conservatoire beslagen. Zij hebben ook geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat nu aannemelijk is dat de beslagen roerende zaken tot de faillissementsboedel van de curanda behoren en de curator voldoende belang heeft bij het gelegde beslag, de stelling van APK-Keuring c.s. dat zij voor hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn van de beslagen zaken, onvoldoende gewicht in de schaal legt om het gelegde beslag als misbruik van recht aan te merken. Wel hebben zij in hoger beroep betoogd dat de sequestratie (bewaarneming) van de beslagen goederen niet proportioneel is en misbruik van recht oplevert. Daartoe hebben zij gesteld dat zij hun werkzaamheden hebben moeten staken, het personeel waarschijnlijk zullen moeten ontslaan en lopende opdrachten moeten teruggeven, terwijl de curanda weinig of geen verhaal zal bieden indien zou blijken dat de beslagen goederen aan APK-Keuring c.s. toebehoren. Enige onderbouwing van deze stelling ontbreekt echter. Het belang van de curator bij de beslagen, de sequestratie/bewaarneming en de openbare verkoop is gegeven en in eerste aanleg door de curator toegelicht. Wat betreft de verkoop op korte termijn heeft de curator in hoger beroep aangevoerd dat de kosten van de gerechtelijke bewaring € 1.500,-- per week bedroegen.
14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van de ondeugdelijkheid van het door de curator ingeroepen recht niet summierlijk is gebleken.
15. Ten aanzien van de conventionele vordering tot opheffing dan wel schorsing van de sequestratie/inbewaarneming en tot het terugbrengen en weer aansluiten van de in bewaring genomen goederen heeft de voorzieningenrechter overwogen dat die bij gebreke van een wettelijke grondslag zal worden afgewezen. Tegen deze overweging en de dienovereenkomstige beslissing zijn APK-Keuring c.s. niet opgekomen.
16. Voor zover APK-Keuring c.s. met grief II (gelet ook op het gestelde in nr. 18 van de appeldagvaarding) beogen te klagen over de toewijzing door de voorzieningenrechter van de reconventionele vordering strekkende tot bepaling wanneer en onder welke voorwaarden de gerechtelijke bewaarneming eindigt, mist de grief in zoverre feitelijke grondslag dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld dat de curator toestemming krijgt tot openbare verkoop van de beslagen goederen. Voor het overige borduurt deze grief blijkens de toelichting voort op grief I en moet zij het lot daarvan delen.
17. Uit het voorgaande volgt dat de in hoger beroep te beoordelen vordering in conventie terecht is afgewezen en dat de in hoger beroep te beoordelen vordering in reconventie terecht is toegewezen. APK-Keuring c.s. zijn in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Het hoger beroep mist doel. Ook overigens is het hof van oordeel dat – beoordeeld naar het moment van uitspraak in hoger beroep – het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. APK-Keuring c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
in conventie en in reconventie
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 7 maart 2017;
veroordeelt APK c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 313,-- aan griffierecht, op € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, H.J. Vetter en M.J. van Cleef-Metsaars, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.