Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN
(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties)
zetelend te ‘s-Gravenhage,
APPELLANT,
advocaat: mr. C.M. Bitter te ’s-Gravenhage,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [de journaliste],
wonende te XXX,
3. [de journalist],
wonende te XXX,
4. [de hoofdredacteur],
wonende te XXX,
5. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN,
gevestigd te Amsterdam,
6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
HET NEDERLANDS GENOOTSCHAP VAN HOOFDREDACTEUREN,
gevestigd te Amsterdam
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. R.S. Le Poole, te Amsterdam
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 31 juli 2009 is appellant, hierna: de Staat, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 432230 / KG ZA 09-1418 gewezen tussen geïntimeerden, hierna gezamenlijk: De Telegraaf cs, als eisers en de Staat als gedaagde, en uitgesproken op 23 juli 2009.
In het hiernavolgende worden geïntimeerden afzonderlijk aangeduid als onderscheidenlijk De Telegraaf, [de journaliste], [de journalist], [de hoofdredacteur], de NVJ en het Genootschap.
1.2 De dagvaarding bevat de grieven, die de Staat tot de conclusie voeren, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van De Telegraaf cs alsnog zal afwijzen, De Telegraaf cs zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, zal bepalen dat over de proceskosten rente verschuldigd is vanaf de veertiende dag na het arrest, De Telegraaf cs zal veroordelen tot restitutie van hetgeen de Staat uit hoofde van de bestreden uitspraak reeds aan De Telegraaf cs heeft voldaan, met rente, en tenslotte zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
1.3 Daarop hebben De Telegraaf cs bij memorie geantwoord, hun eis vermeerderd, en voorts nog een document in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en voorts de Staat zal gebieden de in de memorie nader aangeduide documenten te verwijderen uit de strafdossiers van degenen die als verdachten van schending of openbaarmaking van de hierna te noemen staatsgeheimen (zullen) worden aangemerkt, althans uit het strafdossier van [de journaliste], met veroordeling van de Staat in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Partijen hebben de zaak op 16 september 2009 doen bepleiten door hun bovengenoemde advocaten, de Telegraaf cs tevens door mr. V.L. Koppe, advocaat te Amsterdam, allen overeenkomstig aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. De feiten
2.1 In de bestreden uitspraak zijn onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd waarvan de voorzieningenrechter is uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht zodat die feiten ook in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.
2.2 Het gaat, gelet op hetgeen uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(a) De Telegraaf is uitgeefster van het landelijk verspreide dagblad met dezelfde naam. [de hoofdredacteur] is hoofdredacteur van die krant, en [de journaliste] en [de journalist] zijn voor die krant als journalist werkzaam. De NVJ behartigt de belangen van haar leden die het beroep van, onder andere, journalist uitoefenen. Het Genootschap vertegenwoordigt onder andere hoofdredacteuren van de schrijvende pers. Zowel de NVJ als het Genootschap stellen zich blijkens hun statuten onder meer ten doel de persvrijheid te beschermen.
(b) In De Telegraaf van 28 maart 2009 is onder de kop “AIVD faalde rond Irak” een artikel gepubliceerd met vermelding van [de journaliste] en [de journalist] als auteurs. De teneur van het artikel is dat (een) recente evaluatie(s) binnen de inlichtingendienst AIVD had uitgewezen dat in 2002 en 2003 rapporten aan de regering zijn uitgebracht waarin zonder enige controle of verificatie meldingen van buitenlandse inlichtingendiensten zijn overgenomen. Zodoende heeft de AIVD het kabinet achteraf onjuist gebleken informatie verschaft met betrekking tot de (massavernietigings-)wapens waarover het toenmalige Iraakse régime kon beschikken, en aldus het kabinet bij zijn besluitvorming over steun aan militair ingrijpen in Irak op het verkeerde been gezet, zo wordt in dit artikel gesteld.
(c) In De Telegraaf van 4 juni 2009 is een artikel gepubliceerd onder de kop “Dalai Lama bedreigd” met vermelding van [de journaliste] en X als auteurs. In dit artikel is gesteld dat de beveiliging van de Dalai Lama bij diens bezoek aan Nederland fors is opgeschroefd in verband met serieuze bedreigingen.
(d) Er is een – deels onleesbaar gemaakt – ambtsbericht van de AIVD in het geding gebracht, gedateerd 11 juni 2009, ondertekend namens het Hoofd van die dienst en gericht aan de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding. In dit ambtsbericht is vermeld dat de AIVD beschikt over betrouwbare informatie over een medewerkster van de AIVD, haar partner (een voormalig medewerker van de AIVD) en [de journaliste]. Het ambtsbericht vermeldt voorts dat het op 28 maart 2009 verschenen krantenartikel voor de AIVD aanleiding was voor een onderzoek naar het lekken van een document. Tekstanalyse heeft uitgewezen dat de journalisten vermoedelijk konden beschikken over een bepaalde conceptversie van een als “Stg. GEHEIM” gerubriceerde interne analyse van de AIVD. In het ambtsbericht is verder te vinden dat de daarin bedoelde AIVD-medewerkster vermoedelijk haar ambtelijke geheimhoudingsplicht heeft geschonden door de staatsgeheime informatie te delen met haar partner en met [de journaliste]. Blijkens het ambtsbericht heeft de AIVD verkeersgegevens opgevraagd van gesprekken die vanaf 15 januari 2009 zijn gevoerd met (een) mobiele telefoon(s) van [de journaliste] en/of niet op naam gestelde prepaid telefoons, zijn in de loop van dit AIVD-onderzoek telefoongesprekken afgeluisterd en opgenomen waaraan [de journaliste] en andere journalisten deelnamen, en is [de journaliste] geobserveerd.
(e) Vanaf 16 juni 2009 wordt [de journaliste] door het Openbaar Ministerie verdacht van de in de artikelen 98 en 98a Sr strafbaar gestelde misdrijven (schenden en/of openbaar maken van staatsgeheimen). Op 18 juni 2009 is de woning van [de journaliste] doorzocht, waarbij onder meer computers, mobiele telefoons en notitieblokken in beslag zijn genomen. Sinds die dag verblijven de medewerkster van AIVD en haar partner in voorlopige hechtenis.
3. Beoordeling
3.1 De door De Telegraaf cs ingestelde vorderingen berusten in de kern beschouwd op de stelling dat het journalistieke verschoningsrecht is geschonden doordat de AIVD in haar onderzoek naar het lek zogenaamde bijzondere bevoegdheden uit de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2002 (hierna: WIV 2002) heeft gebruikt tegen [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur]. Voor zover hier van belang zijn dat de bevoegdheden tot observeren van personen, afluisteren en opnemen van telecommunicatie, en opvragen van verkeersgegevens betreffende telecommunicatie (artikelen 20 , 25 en 28 WIV 2002). De Telegraaf cs stellen dat de AIVD door de journalisten aan de toepassing van deze bevoegdheden te onderwerpen inbreuk heeft gemaakt op hun recht vertrouwelijke bronnen te beschermen zonder dat sprake is van de vereiste dringende noodzaak.
3.2 Partijen hebben in eerste aanleg gedebatteerd over de vraag of het door de AIVD ingestelde onderzoek een “a-onderzoek” is geweest, dan wel een “c-onderzoek”. Deze aanduidingen zijn ontleend aan het taakstellende artikel 6 WIV Pro 2002, waarin in het tweede lid onder a is genoemd
“het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat”
en onder c
“het bevorderen van maatregelen ter bescherming van de onder a genoemde belangen, waaronder begrepen maatregelen ter beveiliging van gegevens waarvan de geheimhouding door de nationale veiligheid wordt geboden en van die onderdelen van de overheidsdienst en van het bedrijfsleven die naar het oordeel van Onze ter zake verantwoordelijke Ministers van vitaal belang zijn voor de instandhouding van het maatschappelijk leven”.
Ingevolge artikel 18 WIV Pro 2002 kan bij een zogenaamd “a-onderzoek” gebruik worden gemaakt van de hierboven genoemde bijzondere bevoegdheden en zijn bij een “c-onderzoek” deze bevoegdheden niet beschikbaar.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld - in de beperkte mate waarin dit in het bestek van deze kort gedingprocedure kan worden onderzocht – dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de AIVD zijn onderzoek op goede gronden als “a-onderzoek” is begonnen.
Tegen die vaststelling is (uiteraard) geen grief gericht. Ook het hof neemt daarom voorshands tot uitgangspunt dat geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de AIVD hadden moeten beletten het onderzoek als een “a-onderzoek” uit te voeren.
3.3 Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van “toezichtsrapport 19” van 7 januari 2009 van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (hierna: de Commissie van Toezicht). Uit dat rapport kan worden begrepen dat bij het optreden van de AIVD en de daarvoor beschikbare bijzondere bevoegdheden, wordt onderscheiden tussen “targets” en “non-targets”. Met “target” wordt blijkens dit rapport kennelijk gedoeld op “de persoon die door de doelen die hij nastreeft, dan wel door zijn activiteiten aanleiding geeft tot het ernstige vermoeden dat hij een gevaar vormt voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of andere gewichtige belangen van de staat”.
In dit rapport heeft de Commissie van Toezicht onder het kopje “Inzet van bijzondere bevoegdheden tegen (beperkt) verschoningsgerechtigden” het standpunt geformuleerd:
“Is de (beperkt) verschoningsgerechtigde geen target van de AIVD en betreft het aldus een non-target dan acht de Commissie de inzet van een bijzondere bevoegdheid tegen deze persoon in principe niet toelaatbaar. De dreiging voor de nationale veiligheid gaat in dergelijke gevallen niet uit van de (beperkt) verschoningsgerechtigde, maar de AIVD zou via deze persoon informatie over een target willen verkrijgen. Het inzetten van bijzondere bevoegdheden tegen non-targets is reeds aan een extra zware toetsing onderworpen, omdat inbreuk wordt gemaakt op de rechten van personen die zelf geen dreiging voor de nationale veiligheid veroorzaken. Beschikt het non-target bovendien over een (beperkt) verschoningsrecht dan valt de inbreuk op diens rechten vrijwel nooit te rechtvaardigen. Vooralsnog kan de Commissie zich slechts een situatie indenken waarin deze exceptioneel zware inbreuk toelaatbaar kan worden geacht, namelijk indien er aanwijzingen zijn dat een dreiging voor de nationale veiligheid op korte termijn wordt geconcretiseerd door (een) gewelddadige actie(s) en de informatie die nodig is voor het onderzoek uitsluitend kan worden verkregen via de inzet van een bijzondere bevoegdheid tegen een (beperkt) verschonings- gerechtigde”
3.4 In het bestreden vonnis is bij beantwoording van de vraag of de uit de toepassing van de bijzondere bevoegdheden jegens [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur] voortvloeiende inbreuk op de journalistieke bronbescherming binnen de door artikel 10, tweede lid EVRM getrokken grenzen is gebleven, aansluiting gezocht bij het begrippenpaar “target / non-target” en de zojuist geciteerde opvatting van de Commissie van Toezicht.
3.5 Met betrekking tot [de journalist] en [de hoofdredacteur] is in de bestreden uitspraak geoordeeld (rov. 4.10) dat de AIVD hen hooguit als “non targets” heeft kunnen beschouwen zodat te hunnen aanzien het belang bij journalistieke bronbescherming zwaarder weegt dan de door de Staat aangevoerde belangen.
Met betrekking tot [de journaliste] overwoog de voorzieningenrechter (rov. 4.11) dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat de AIVD haar op goede gronden als “target” heeft aangemerkt, aangezien de Staat stelt dat [de journaliste] méér dan incidenteel contact met het lek blijkt te hebben gehad en zij door publicatie van de door het lek aangedragen informatie de verdenking op zich heeft geladen ook zelf misdrijven te hebben begaan, te weten het voorhanden hebben en openbaar maken van staatsgeheimen.
3.6 Ten aanzien van al deze personen is in de bestreden uitspraak overwogen dat de Staat, zich op het standpunt stellende dat het haar niet vrijstaat meer opening van zaken te geven, miskent dat het op haar weg ligt om te stellen, en zonodig te bewijzen, dat aan de voorwaarden voor het gebruik van de bijzondere bevoegdheden was voldaan. Ten aanzien van [de journaliste], die naar het oordeel van de voorzieningenrechter als “target” kon worden aangemerkt, zijn evenwel consequenties verbonden aan het bestaan van een klachtprocedure waarin de Commissie van Toezicht, die bevoegd is van alle relevante gegevens (vertrouwelijk) kennis te nemen, een adviserende rol speelt. De voorzieningenrechter heeft bepaald – kort gezegd – dat [de journaliste] aan het vonnis waarvan beroep geen rechten kan ontlenen indien zij nalaat binnen een maand gebruik te maken van de in de WIV 2002 voorziene mogelijkheid een klacht in te dienen.
3.7 Met de derde grief komt de Staat op tegen de aanname dat de AIVD zijn bijzondere bevoegdheden ook tegen [de hoofdredacteur] heeft ingezet voor zover het gaat om het opvragen van verkeersgegevens betreffende, en/of afluisteren van, een bepaalde, niet op naam gestelde, prepaid telefoon. Bij die aanname heeft de voorzieningenrechter zich, anders dan in (de toelichting op) de grief wordt verondersteld, niet uitsluitend verlaten op de bewering van De Telegraaf cs dat de desbetreffende mobiele telefoon door [de hoofdredacteur] wordt gebruikt. De voorzieningenrechter heeft deze stelling van De Telegraaf cs in verband gebracht met de weigering van de Staat om kenbaar te maken of de bijzondere bevoegdheden ook tegen [de hoofdredacteur] zijn gebruikt.
Ook in hoger beroep geeft de Staat op dit punt nog geen uitsluitsel, zodat de grief doel mist en ook het hof ervan uitgaat dat de bijzondere bevoegdheden zijn ingezet tegen [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur].
3.8 In zijn eerste grief klaagt De Staat over de weergave van haar stellingen betreffende het belang van de Commissie van Toezicht en de in de WIV 2002 opgenomen klachtprocedure als “effective remedy” in de bestreden uitspraak, en de gevolgen die de voorzieningenrechter aan die stellingen heeft verbonden. Met zijn tweede grief betoogt de Staat dat hij voldoende gegevens heeft verschaft om reeds nu te kunnen vaststellen dat de AIVD ten opzichte van [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur] rechtmatig en zorgvuldig gebruik heeft gemaakt van de bijzondere bevoegdheden, zodat aanstonds kan worden vastgesteld dat voor de door De Telegraaf cs gevorderde voorlopige voorzieningen geen aanleiding is. Deze grief bevat voorts de klacht dat de voorzieningenrechter een onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven over het door de Staat gedane aanbod verdere gegevens betreffende het door de AIVD ingestelde onderzoek vertrouwelijk ter kennis van de voorzieningenrechter te brengen, zoals omschreven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, rov. 3.4.8.
3.9.1 Bij beoordeling van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat een journalist het recht heeft zijn bronnen af te schermen, en dat deze bevoegdheid een essentieel onderdeel is van het door artikel 10 EVRM Pro gewaarborgde recht om vrijelijk, zonder inmenging van enig openbaar gezag, inlichtingen of denkbeelden te ontvangen en te verstrekken. In het hiernavolgende zal het hof deze bevoegdheid de identiteit van bronnen te verbergen aanduiden (minder nauwkeurig, maar kortheidshalve) als het journalistieke verschoningsrecht.
De rechtmatigheid van het gebruik van de bijzondere bevoegdheden uit de WIV 2002 ten opzichte van [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur] moet derhalve worden beoordeeld binnen het kader van het tweede lid van artikel 10 EVRM Pro.
3.9.2 Bij deze beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat een journalist bij het uitoefenen van zijn functie in beginsel moet gehoorzamen aan wettelijke voorschriften die (verdere) verspreiding van bepaalde gegevens verbieden, maar dat de aard van deze journalistieke functie onder omstandigheden kan meebrengen dat de journalist niet onrechtmatig (of zelfs strafbaar) handelt door gegevens te publiceren ofschoon hij weet, of redelijkerwijs moet vermoeden, dat een wettelijke geheimhoudingsplicht is, of door de publicatie wordt, geschonden. Een verbod op openbaarmaking van bepaalde gegevens mag niet worden tegengeworpen aan de journalist die, met het oog op de aard van die gegevens en overige omstandigheden van het geval, in redelijkheid kon beslissen dat een zo volledig mogelijke voorlichting van het publiek zwaarder moet wegen dan de geheimhoudingsplicht en de daardoor beschermde belangen. In die situatie behoudt de journalist aanspraak op de bescherming die artikel 10, eerste lid, EVRM beoogt te bieden.
3.9.3 Het recht van een journalist zijn bronnen af te schermen is evenwel niet absoluut, ook niet indien hij de zojuist bedoelde belangenafweging voldoende zorgvuldig heeft gemaakt. Dit verschoningsrecht mag worden beperkt binnen de door artikel 10, tweede lid, EVRM getrokken grenzen. Dat houdt in dat een beperking van het journalistieke verschoningsrecht slechts geoorloofd is
- ter bescherming van één of meer van de in artikel 10, tweede lid EVRM genoemde belangen,
- mits daarbij gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die bij wet zijn voorzien,
- de aard van het (vermoedelijk) bedreigde belang en de mate waarin dat wordt bedreigd het gebruik van die bevoegdheden kan rechtvaardigen,
- het oordeel dat ter bescherming van het (vermoedelijk) bedreigde belang moet worden opgetreden op een toereikende feitelijke basis berust, en
- de door toepassing van deze bevoegdheden veroorzaakte inbreuk op het journalistieke verschoningsrecht de toets aan proportionaliteit en subsidiariteit kan doorstaan, waarin besloten ligt dat het voorgenomen gebruik van de inbreukmakende bevoegdheid in redelijkheid als onvermijdelijk kan worden beschouwd.
3.9.4 Ingeval de Staat in een civiel geschil de stelling betrekt dat de tot zijn organisatie behorende instellingen rechtmatig zijn opgetreden, en die stelling voldoende gemotiveerd wordt betwist, is het aan de Staat om die stelling met bewijsmiddelen te staven, en dat wordt niet anders indien de relevante feiten verband houden met de vervulling van een overheidstaak waaromtrent de wet geheimhouding voorschrijft. Wel kan de rechter in een geschil als het onderhavige, geconfronteerd met het betoog dat een wettelijke geheimhoudingsverplichting aan naleving van art. 22 Rv Pro in de weg staat, verlangen dat degene die zich op deze verhindering beroept alsnog aan het rechterlijk onderzoek meewerkt door de desbetreffende gegevens of stukken alleen aan de rechter mee te delen respectievelijk ter inzage te geven. Dit is onderkend, met – aan artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht ontleende – aanwijzingen voor de daarbij te volgen werkwijze, in HR LJN BC8421, rov 3.4.8.
3.10 Met de voorgaande overwegingen als uitgangspunt oordeelt het hof in deze zaak als volgt.
3.10.1 De Telegraaf cs hebben niet bestreden dat [de journaliste] en [de journalist] bij het publiceren van hun artikel van 28 maart 2009 beseften dat zij materiaal kregen toegespeeld dat afkomstig was van de AIVD en als “staatsgeheim” was geclassificeerd. Het hof gaat er vanuit dat deze journalisten zich daarvan bewust zijn geweest. Die omstandigheid brengt, gelet op het onder 3.9.2 overwogene, nog niet mee dat deze journalisten in de uitoefening van hun functie niet te goeder trouw of niet zorgvuldig zijn geweest. De Staat (de AIVD) diende er bij de beslissing aangaande het gebruik van bijzondere bevoegdheden vanuit te gaan dat de bij de journalisten veronderstelde wetenschap omtrent de herkomst of status van de in dit krantenartikel genoemde gegevens hun optreden pas onrechtmatig zou maken indien redelijkerwijs kon worden vastgesteld dat zij niet de vereiste zorg hadden betracht bij het afwegen van de voor hen kenbare verplichting tot geheimhouding en de daardoor beschermde (veiligheids)belangen, tegen het belang van voorlichting van het publiek, welk laatste belang zij uit hoofde van hun professie zwaar mogen laten wegen.
3.10.2 Dit brengt, ook ten aanzien van [de journaliste], mee dat voorshands niet kan worden aangenomen dat de AIVD de drie betrokken journalisten op steekhoudende gronden heeft kunnen aanmerken als “targets” in de aan artikel 6, tweede lid, aanhef en onder a WIV 2002 ontleende zin. Aangezien een journalist, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanspraak kan maken op de in artikel 10, eerste lid, EVRM gewaarborgde vrijheid van informatieverstrekking, ook indien hij weet, of redelijkerwijs moet vermoeden, dat zijn publicatie gegevens bevat die onder een wettelijke geheimhoudingsplicht vallen, kan uit diens publiceren van gegevens die (in enige gradatie) als ‘staatsgeheim’ zijn bestempeld niet zonder meer het ernstige vermoeden worden afgeleid dat hij een gevaar vormt voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat.
3.10.3 Bijkomende omstandigheden kunnen meebrengen dat die gevolgtrekking wèl wordt gemaakt, bijvoorbeeld indien de openbaar gemaakte, onder het staatsgeheim vallende gegevens van dien aard zijn dat een zorgvuldig handelend journalist had behoren te beseffen dat de openbaarmaking van die gegevens zodanige risico’s voor de veiligheid van personen of van goederen of voor de continuïteit van de samenleving meebracht dat het belang van informeren van het publiek daarvoor diende te wijken, althans dit belang van publieksvoorlichting onvoldoende rechtvaardiging vormde om de publicatie op dat tijdstip en/of in die vorm te laten verschijnen.
3.10.4 Het op 28 maart 2009 verschenen krantenartikel, dat naar de stellingen van de Staat aanleiding voor het onderzoek van de AIVD vormde, maakt melding van “zeer recente ambtelijke evaluaties over de rol van de inlichtingendienst bij de besluitvorming van het kabinet om politieke steun te geven aan de oorlog” (in Irak). In het artikel wordt als uitkomst van die ambtelijke evaluaties gemeld dat de AIVD in 2002 en 2003 vooral heeft vertrouwd op informatie van de Britse inlichtingendienst MI6, zonder die informatie te verifiëren, waarbij tevens wordt vermeld dat ook MI6 had nagelaten de bronnen zelf te toetsen.
Verder wordt in het artikel gesuggereerd dat hooggeplaatste functionarissen van meet af aan de vraag hebben gesteld waarom de AIVD informatie van buitenlandse zusterdiensten zonder meer voor betrouwbaar hield, en opgemerkt dat zowel in het Verenigd Koninkrijk als in de Verenigde Staten reeds kritiek was geuit op het functioneren van de eigen inlichtingendiensten in verband met het conflict in Irak.
3.10.5 Het hof kan de Staat niet volgen in het standpunt dat de openbaarmaking van deze gegevens kan worden gezien als een zó ernstige aantasting of bedreiging van de integriteit en het functioneren van de AIVD dat ook de nationale veiligheid rechtstreeks in het geding is. Met name valt niet in te zien in welk opzicht de publicatie van [de journaliste] en [de journalist] het vertrouwen van buitenlandse inlichtingendiensten in de AIVD kan hebben geschaad, mede in aanmerking genomen dat het artikel ook vermeldt (en de Staat niet bestrijdt) dat in de desbetreffende landen reeds forse kritiek op het functioneren van de eigen inlichtingendiensten (in de aanloop naar het gewapend optreden in Irak) naar buiten was gebracht. Nog minder valt in te zien hoe het openbaren van een interne evaluatie van hetgeen vijf jaar of langer tevoren is geschied de verkeerde personen inzicht zou kunnen verschaffen in “het actuele kennisniveau” van de AIVD, zo min als de inhoud van het krantenartikel begrijpelijk kan maken waarom de AIVD daardoor zou zijn gehinderd in haar (wettelijke) taak de veiligheid van menselijke bronnen en eigen medewerkers te verzekeren.
3.10.6 Het hof heeft er geen enkele twijfel over dat de AIVD in het vermoeden dat een eigen medewerker geclassificeerd materiaal aan derden had verstrekt aanleiding kon vinden voor een onderzoek, en wel een zogenaamd “a-onderzoek” zoals hiervoor, onder 3.2, voorshands aangenomen, teneinde met alle beschikbare middelen dat lek in eigen gelederen zo snel mogelijk te traceren. Dit vermoeden is evenwel niet zonder meer te beschouwen als een rechtvaardiging voor onderzoekshandelingen waardoor het journalistieke verschoningsrecht, dat verdragsrechtelijk bescherming krijgt als essentieel onderdeel van de informatievrijheid, wordt doorbroken. Die rechtvaardiging kan slechts worden aangenomen indien sprake is van een (zeer) zwaarwegend belang, in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aangeduid als “overriding requirement in the public interest”.
3.10.7 Het op 28 maart 2009 verschenen krantenartikel bevat geen gegevens op grond waarvan in redelijkheid kon worden geoordeeld dat zich dit “overriding requirement in the public interest” voordeed. De enkele omstandigheid dat in dit artikel vermoedelijk is geput uit een als staatsgeheim geclassificeerd document en de journalisten waarschijnlijk wel hebben beseft dat dit materiaal hen met schending van een geheimhoudingsplicht is toegespeeld, kan dit “overriding requirement” niet opleveren. Overigens heeft de Staat niets gesteld omtrent een eventuele (met de verschijning van dit krantenartikel samenhangende) aantasting van de nationale veiligheid in de vorm van onmiddellijk dreigend geweld tegen personen of goederen die de (doelbewust gemaakte) inbreuk op het journalistieke verschoningsrecht had kunnen legitimeren.
3.10.8 Nog in een ander opzicht heeft de Staat te weinig gesteld. Weliswaar kon, aldus de Staat, door tekstanalyse vrij snel worden vastgesteld welk specifiek document de journalisten onder ogen hadden gekregen, maar het onderzoek wees ook al snel uit dat tientallen medewerkers van de AIVD over het betreffende stuk, dat of waaruit was gelekt, hadden kunnen beschikken. Daarom, zo stelt de Staat, kon het onderzoek binnen de AIVD niet verder komen, en was het enige aanknopingspunt voor verder onderzoek te vinden in de beide auteurs van het krantenartikel, [de journaliste] en [de journalist].
3.10.9 Daarmee heeft de Staat erkend dat de AIVD binnenshuis wel enige aanknopingspunten voor verder onderzoek kon vinden. Hij heeft daarmee immers te kennen gegeven – hetgeen met het oog op de bijzondere positie van deze inlichtingendienst ook wel te verwachten is – dat er registraties (‘logs’) beschikbaar waren aan de hand waarvan kon worden vastgesteld welke medewerkers op welk tijdstip het desbetreffende document hebben geprint. Het kan zijn, zoals de Staat beweert, dat ook anderen het document onder ogen hebben gehad en dat het aantal medewerkers dat over het document heeft kunnen beschikken in de tientallen loopt, maar daarmee is nog niet gegeven dat een onderzoek aan de hand van de binnen de dienst beschikbare gegevens bij voorbaat kansloos of onuitvoerbaar was geweest. Gelet op het maatschappelijk belang bij instandhouding van de voorwaarden voor een vrije nieuwsgaring heeft de Staat in dit geding onvoldoende gesteld dat het werkelijk onvermijdelijk was om te grijpen naar onderzoeksmethoden die er naar hun aard op gericht waren het journalistieke verschoningsrecht van zijn effect te ontdoen.
3.11 Het hof stelt derhalve vast dat de Staat onvoldoende heeft gesteld dat bij de beslissing tot het aanwenden van de in de WIV 2002 voorziene bijzondere bevoegdheden jegens [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur] de in artikel 10, tweede lid, EVRM gestelde grenzen zijn gerespecteerd waarbinnen de door die bevoegdheidsaanwending veroorzaakte en daarmee ook beoogde inbreuk op de door artikel 10, eerste lid, EVRM beschermde rechten van de desbetreffende journalisten toelaatbaar zou zijn.
3.12 Hetgeen de Staat verder nog naar voren heeft gebracht aan gegevens die in de loop van het AIVD-onderzoek zijn achterhaald brengt hierin geen wijziging. Nog daargelaten of de Staat in dit geding kan worden toegestaan een beroep te doen op gegevens die door een in aanvang onrechtmatige toepassing van bevoegdheden zijn verkregen, kunnen die door de Staat genoemde gegevens niet bijdragen aan het oordeel dat op enig moment alsnog aan de hiervoor, onder 3.9.3, samengevatte voorwaarden voor beperking van de door artikel 10, eerste lid, EVRM gewaarborgde rechten van de journalisten is voldaan. Het op 4 juni 2009 verschenen krantenartikel over bedreigingen van de Dalai Lama bevat net zo min aanknopingspunten voor de stelling dat het functioneren van de AIVD of de veiligheid van personen in gevaar is gebracht als het artikel van 28 maart 2009. Aan de stelling dat in de loop van het onderzoek is vastgesteld dat de betrokken journalisten conspiratief, verhullend gedrag vertoonden, door gebruik te maken van niet op naam gestelde prepaid telefoons en gesprekken in versluierende bewoordingen te voeren, gaat het hof voorbij omdat in algemene zin te verwachten valt dat journalisten in hun omgang met vertrouwelijke bronnen dergelijke voorzorgsmaatregelen treffen. Aan de stelling dat de AIVD aanwijzingen verkreeg voor nog andere contacten, waarbij (staatsgeheime) informatie verstrekt zou gaan worden “onder andere in de sfeer van contra-proliferatie en contra-inlichtingen” gaat het hof voorbij omdat de Staat op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom in die gevallen openbaarmaking van voor de nationale veiligheid schadelijke gegevens zou hebben gedreigd.
3.13 Voorts merkt het hof ten overvloede nog op dat zelfs indien over de rechtmatigheid van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden jegens [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur] vanaf (kort na) 28 maart 2009 anders geoordeeld zou moeten worden, het toepassen van die bevoegdheden in elk geval vanaf 15 mei 2009 niet meer voldeed aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Uit het onder 2.2 (d) genoemde ambtsbericht blijkt namelijk dat op die vijftiende mei 2009 een telefoongesprek is afgeluisterd en opgenomen waarbij weliswaar een niet op naam staande prepaid telefoon werd gebruikt doch waarbij de partner van de AIVD-medewerkster (zelf voormalig medewerker van die dienst) zijn naam noemde. Gelet op hetgeen het ambtsbericht overigens inhoudt aan bevindingen van de AIVD tot dat moment, moet worden aangenomen dat de dienst door het opvangen van die naam in dit telefoongesprek over een concreet aanknopingspunt voor succesvolle voortzetting van zijn onderzoek beschikte, zodat het toepassen van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten niet langer als onontbeerlijk onderzoeksmiddel beschouwd kon worden.
3.14 In de toelichting op de grieven wordt voorts nog betoogd, naar het hof begrijpt, dat bij de beslissing op een vordering als hier door De Telegraaf cs ingesteld rekening moet worden gehouden met de beperkingen die de Staat ondervindt door de geheimhouding die ten aanzien van werkzaamheden van de AIVD moet worden betracht, terwijl de aanwezigheid van een “effective remedy” rechtvaardigt dat geen hoge eisen worden gesteld aan de feitelijke grondslag waarop de Staat kan betogen dat het optreden van de AIVD rechtmatig is geweest. Deze “effective remedy” ziet de Staat in een in de WIV 2002 geregelde klachtprocedure waarbij de Commissie van Toezicht op basis van een volledig inzicht in de bij de AIVD beschikbare gegevens adviseert. Degene die meent door het optreden van de AIVD in zijn (grond)rechten te zijn benadeeld is aldus verzekerd van de mogelijkheid een gefundeerd, op volledig inzicht in de relevante feiten berustend, oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van dat optreden. Daarom had de voorzieningenrechter moeten oordelen dat de Staat voldoende informatie heeft gegeven om in dit geding te kunnen vaststellen, voor zover daar thans belang bij is, dat het gebruik van de in de WIV 2002 voorziene bevoegdheden niet onrechtmatig is geweest, en dienen de door De Telegraaf cs ingestelde vorderingen op deze (inhoudelijke) grond te worden afgewezen, aldus – steeds – de Staat.
3.15 Het hof overweegt dat met betrekking tot klachten over inbreuken op de door artikel 10, eerste lid, EVRM beschermde vrijheden het in artikel 13 EVRM Pro verlangde “effectief rechtsmiddel” alleen kan worden gevonden in een rechtsgang die op korte termijn kan voeren tot een uitspraak van een instantie die onafhankelijk is van degene wiens optreden aanleiding tot de klacht heeft gegeven, met welke uitspraak (bij gegrondbevinding van de klacht) de inbreuk op het recht daadwerkelijk kan worden beëindigd of ongedaan gemaakt Het is niet aannemelijk dat de door de Staat bedoelde klachtprocedure uit de WIV 2002 op dezelfde termijn een beslissing kan opleveren als in kort geding uitspraak kan worden gedaan. Voorts blijkt uit de bestreden uitspraak dat de Staat ter zitting van de voorzieningenrechter geen uitsluitsel heeft willen geven over de vraag of de toepassing van de bijzondere bevoegdheden ten aanzien van [de journaliste], [de journalist] en [de hoofdredacteur], toen nog voortduurde. Daarmee staat vast dat volledige beoordeling van de door De Telegraaf cs gevorderde voorlopige voorzieningen geboden is.
Bovendien is in die klachtprocedure de beslissing kennelijk voorbehouden aan de Minister, die niet alleen (politiek) verantwoordelijk is voor het optreden van de inlichtingendienst, maar in de artikelen 19 e.v. WIV 2002 tevens is aangewezen als de autoriteit die (behoudens mandatering, voor zover de WIV 2002 die toelaat) zelf toestemming moet geven voor het gebruik van de bijzondere bevoegdheden. Ook die omstandigheid brengt mee dat de klachtprocedure uit de WIV 2002 niet als “effective remedy” in de zin van artikel 13 EVRM Pro is te beschouwen.
3.16 De (subsidiair) aangevoerde klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod of verzoek van de Staat om op de in HR LJN BC8421, rov. 3.4.8 omschreven wijze vertrouwelijk kennis te nemen van feiten die de Staat met verwijzing naar de in de WIV 2002 opgelegde geheimhoudingsplicht niet aan de openbaarheid wil prijsgeven, met het daaraan verbonden verzoek of aanbod dat het hof dit alsnog zal doen, kan geen doel treffen aangezien, zoals hiervoor overwogen, de Staat naar aanleiding van de gemotiveerde stelling dat de AIVD onrechtmatig heeft gehandeld onvoldoende heeft gesteld dat het optreden van die dienst binnen de door artikel 10, tweede lid, EVRM gestelde grenzen is gebleven.
Er is derhalve – mede in aanmerking genomen dat het een kort gedingprocedure betreft – geen aanleiding de Staat tot nader bewijs in de door hem genoemde vorm toe te laten.
3.17 De hier besproken grieven falen derhalve. Daar vloeit onmiddellijk uit voort dat de vorderingen van De Telegraaf cs terecht zijn toegewezen, en de overige grieven niet kunnen slagen en geen bespreking meer behoeven.
3.18 De Telegraaf cs hebben hun eis vermeerderd met de vordering dat de Staat het gebod krijgt opgelegd – kort gezegd – de vastlegging van vijf afgeluisterde telefoongesprekken en een observatieverslag te verwijderen uit de strafdossiers van de personen die ter zake van de schending en/of openbaarmaking van de staatsgeheimen als verdachten worden aangemerkt, althans uit het strafdossier van [de journaliste], met dien verstande dat het Openbaar Ministerie deze gegevens aan de AIVD moet retourneren of zonder behoud van enige kopie moet vernietigen.
3.19 Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat in de strafzaken tegen de als ‘het lek’ beschouwde AIVD-medewerkster en haar partner het onderzoek ter terechtzitting reeds een aanvang heeft genomen. Dat brengt mee dat de stukken van deze strafzaken ter beschikking van de strafrechter zijn gesteld.
Dit betekent dat door of namens deze twee verdachten bij de strafrechter verweer gevoerd zal kunnen worden ten aanzien van de rechtmatige verkrijging van de hier door De Telegraaf cs bedoelde gegevens uit het AIVD-onderzoek. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang De Telegraaf cs daarnaast kunnen hebben bij een beoordeling door de kort gedingrechter.
3.20 Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten aanzien van [de journaliste]. Weliswaar is ter zitting in hoger beroep aan de orde geweest dat zij nog geen uitsluitsel heeft gekregen over verdere strafvervolging, maar de vraag of de onder 3.18 genoemde gegevens in enig opzicht tegen haar gebruikt kunnen worden kan (voor zover thans bekend) alleen rijzen in die eventuele verdere strafvervolging, en dan zal de strafrechter de nodige bescherming kunnen bieden met het aan hem voorbehouden oordeel over de rechtmatige verkrijging van die gegevens.
Bij gebrek aan (spoedeisend) belang wordt de in hoger beroep gedane vordering afgewezen.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst De Staat in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van De Telegraaf cs gevallen, op € 313,= voor verschotten en
€ 2.682,= voor salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het door De Telegraaf cs in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. P.G. Wiewel, mr. J. Wortel en mr. N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2009.