Uitspraak
14 december 2007
Eerste Kamer
Rek.nr. 07/11510 (CW 2516)
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen de beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2007.
1. Het geding in feitelijke instantie
Een aantal fondsen dat wordt beheerd door Franklin Mutual Advisors LLC en deel uitmaakt van Franklin Templeton, een Amerikaans beleggingsconglomeraat (hierna: Franklin c.s.), hebben op 19 maart 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht, kort gezegd:
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM N.V. (hierna: DSM) ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend;
2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten;
3. de te geven beschikking voor zover de onmiddellijke voorziening betreffend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
DSM heeft het verzoek bestreden. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) heeft als belanghebbende verzocht, kort gezegd:
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend;
2. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) primair de onmiddellijke voorziening te treffen die Franklin c.s. hebben verzocht;
b) subsidiair de stemrechten van de houders van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van DSM te schorsen ten aanzien van het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 opgenomen punt "Statutenwijziging A";
c) meer subsidiair te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 met ten minste één maand wordt uitgesteld dan wel met inachtneming van een periode van één maand hernieuwd wordt bijeengeroepen.
De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 maart 2007 bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding DSM verboden het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 als punt 4 sub b opgenomen voorstel "Statutenwijziging A" of daarmee naar inhoud en strekking overeenkomende voorstellen in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen en de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verzoek van Franklin c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DSM op een nadere terechtzitting zal worden behandeld en iedere verdere beslissing aangehouden.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen voornoemde beslissing heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. Het cassatieverzoek is aan deze beschikking gehecht.
Het verzoek van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.
Bij brief van 1 oktober 2007 heeft mr. R.S. Meijer namens Franklin c.s. op dit cassatieverzoek gereageerd. Mr. P.W.J. Coenen heeft eveneens bij brief van 1 oktober 2007 namens VEB op dit cassatieverzoek gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 Met betrekking tot de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar rov. 2.1 tot en met 2.15 van de beschikking van de ondernemingskamer.
De ondernemingskamer heeft, onder aanhouding van de behandeling van het enquêteverzoek, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, kort gezegd, DSM verboden het in de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 opgenomen voorstel tot statutenwijziging in verband met de invoering van een zogenoemd "loyaliteitsdividend" in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen.
Tegen deze voorziening en de daaraan ten grondslag liggende oordelen heeft de Procureur-Generaal twee middelen aangevoerd.
3.2 Middel 1 is gericht tegen hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.11 en 3.12 van haar beschikking heeft overwogen.
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 vooropgesteld dat art. 2:92 lid 1 BW Pro inhoudt dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden, onder meer wat betreft winstverdeling, en dat slechts door bij de statuten objectief aan het aandeel te verbinden eigenschappen in de aan aandelen toekomende rechten diversificatie kan worden aangebracht, welke diversificatie niet kan voortvloeien uit het treden door de aandeelhouder in een nadere, door een reglement beheerste verhouding tot de vennootschap. Vervolgens heeft de ondernemingskamer in rov. 3.12 het volgende overwogen.
(a) Het bepaalde in art. 2:92 lid 1 BW Pro dient aldus te worden verstaan dat binnen dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in wiens handen zich dit aandeel bevindt.
(b) Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht.
(c) De voorgenomen statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend vormt een inbreuk op deze regel, nu volgens de voorgestelde statutaire bepalingen niet de soort van het aandeel, met de daaraan in de statuten verbonden rechten en verplichtingen, bepalend is voor het bedrag waarop de houder van dit aandeel aanspraak kan maken bij uitkering van dividend.
(d) De aanspraak op uitkering van dividend is in de voorgestelde statutaire bepalingen afhankelijk gemaakt van het aanvaarden door de aandeelhouder van een aanvullende regeling van zijn betrekkingen met DSM, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet.
(e) Het gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op dividenduitkering op het gewone aandeel niet bepaald wordt door de soort van het aandeel maar door de omstandigheden die de houder van het aandeel betreffen, is zozeer in strijd met de regel van art. 2:92 lid 1 BW Pro dat een statutaire bepaling die dit tot gevolg heeft, niet toelaatbaar is.
3.3 Het middel voert terecht aan dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:92 lid 1 BW Pro. De daarin opgenomen hoofdregel dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid Pro 1, gelezen in verband met het bepaalde in art. 2:105 BW Pro, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 verzet Pro zich daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering, bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW Pro neergelegde gelijkheidsbeginsel.
3.4 Middel 2 is gericht tegen rov. 3.13. Daarin heeft de ondernemingskamer overwogen dat DSM door uitvoering te geven aan haar voornemen tot het invoeren van het loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze statutenwijziging, ook nadat zij was gewezen op de onjuistheid ervan, een toestand in het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Op grond hiervan bestaat volgens de ondernemingskamer aanleiding voor het (minst genomen) voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Op grond van dit een en ander heeft de ondernemingskamer de hiervoor in 3.1 vermelde onmiddellijke voorziening getroffen.
3.5 Het middel voert aan dat de ondernemingskamer aldus in strijd met art. 2:349a lid 2 BW heeft nagelaten een billijke afweging van belangen te maken.
Dit middel treft doel op grond van het navolgende.
3.6 Nu de in art. 2:349a lid 2 aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening wordt uitgeoefend in een geding betreffende een verzoek als bedoeld in art. 2:345, moet in beginsel eerst worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.
De wetgever heeft echter niet uitgesloten dat de ondernemingskamer van deze bevoegdheid gebruik maakt voordat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, en dus vooruitlopend op een definitief oordeel daarover. Niettemin zal in dit stadium van die bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kunnen worden gemaakt. In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW Pro slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.
3.7 De ondernemingskamer heeft in het onderhavige geval klaarblijkelijk voldoende grond voor het treffen van een onmiddellijke voorziening gevonden in de omstandigheid dat het voorgenomen besluit naar haar oordeel in strijd was met de wet. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:349a lid 2, omdat zij heeft nagelaten de hiervoor in 3.6 bedoelde afweging te maken. De noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening als hiervoor in 3.1 vermeld kan immers niet volgen uit de door haar vastgestelde feiten, waarbij de Hoge Raad vooral in aanmerking neemt dat in de voorgestelde regeling DSM de eerste uitkering van loyaliteitsdividend aan de daarvoor geregistreerde aandeelhouders pas zou doen in 2010 tezamen met de uitkering van het slotdividend over het boekjaar 2009.
Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval de uitkomst van de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM niet kon worden afgewacht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van de ondernemingskamer van 28 maart 2007;
verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.