Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 28 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 291/2007 OK van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MUTUAL BEACON FUND,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MUTUAL EUROPEAN FUND,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MUTUAL SHARES FUND,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MUTUAL BEACON FUND CANADA,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRANKLIN MUTUAL RECOVERY FUND,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRANKLIN MUTUAL RECOVERY LTD. CAYMAN,
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FTVIPT MUTUAL SHARES SECURITIES FUND,
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRK MUTUAL BEACON FUND,
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRK MUTUAL SHARES FUND,
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
FRK MUTUAL EUROPEAN FUND,
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
EQ MUTUAL SHARES PORTFOLIO,
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
JNL/FRANKLIN TEMPLETON MUTUAL SHARES FUND,
alle gevestigd te Short Hills, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. A.A.H.J. HUIZING en MR. J.H.B. CRUCQ,
procureur: MR. A.A.H.J. HUIZING,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE DSM N.V.,
gevestigd te Heerlen,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. G. VAN SOLINGE,
procureur: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te Den Haag,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. P.W.J. COENEN,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers, zijnde fondsen die alle worden beheerd door Franklin Mutual Advisors LLC en deel uitmaken Franklin Templeton, een Amerikaans beleggingsconglomeraat, en in verband daarmee hierna gezamenlijk Franklin c.s. te noemen, hebben bij op 19 maart 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM N.V. (hierna DSM te noemen) ten aanzien van de voorgenomen introductie van het hierna te omschrijven loyaliteitsdividend;
2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten, waaronder mede wordt begrepen dat DSM ter algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 het onder 4 sub b van de agenda voor die vergadering opgenomen punt "Statutenwijziging A" wel zal kunnen toelichten en ter vergadering in discussie kan brengen, maar niet in stemming mag brengen;
3) de te geven beschikking voor zover de onmiddellijke voorziening betreffend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
1.2 Het verzoek is, voor zover het strekt tot het treffen van de onmiddellijke voorziening, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 maart 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen (nader) hebben toegelicht, wat mr. Huizing en mr. Crucq betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - nadere producties, wat mr. Coenen betreft aan de hand van een aan de Ondernemingskamer overgelegd verweerschrift en wat mr. Croiset van Uchelen en mr. Van Solinge betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - producties. DSM heeft de Ondernemingskamer verzocht verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van het hierna te omschrijven loyaliteitsdividend;
2) bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) primair de onmiddellijke voorziening te treffen die Frankl89in c.s. hebben verzocht;
b) subsidiair de stemrechten van de houders van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van DSM te schorsen ten aanzien van het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 onder 4 sub b opgenomen punt "Statutenwijziging A";
c) meer subsidiair te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 met ten minste één maand wordt uitgesteld dan wel met inachtneming van een periode van één maand hernieuwd wordt bijeengeroepen;
3) DSM te veroordelen in de kosten van het geding.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het geplaatste kapitaal van DSM bestond op 31 december 2006 uit 184.849.837 gewone aandelen met een nominale waarde van ? 1,50 elk en 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A met een zelfde nominale waarde. Alle aandelen zijn volgestort. Verzoekers houden tezamen 4.383.559 gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen A worden gehouden door (groepsvennootschappen van) ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO te noemen; ongeveer 40%), RaboBank (ongeveer 32%) en Aviva PLC (ongeveer 27%). Laatstbedoelde aandelen delen niet in een batig saldo bij liquidatie. De gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen A kennen dezelfde stemrechten.
2.2 De gewone aandelen in DSM luiden op naam. Sinds 2006 zijn deze aandelen ondergebracht bij Euroclear Nederland onder het systeem van de Wet giraal effectenverkeer. De meeste aandeelhouders houden hun aandelen in DSM daardoor thans giraal. Artikel 8 leden Pro 1 tot en met 3 van de statuten van DSM bevatten bepalingen over het bijhouden van een register met de namen en adressen van de houders van aandelen in DSM en de in dat verband op de houders van aandelen rustende verplichtingen. Artikel 8 lid 4 van Pro de statuten van DSM bepaalt terzake:
Girale aandelen kunnen in het aandeelhoudersregister van de vennootschap worden gesteld ten name van de betrokken, bij Euroclear Nederland aangesloten instelling onderscheidenlijk Euroclear Nederland zelf, met vermelding van de datum waarop die aandelen tot het desbetreffende verzameldepot onderscheidenlijk het girodepot zijn gaan behoren. Het in de leden 1, 2 en 3 bepaalde geldt niet voor een Euroclear-deelgenoot.
Ten gevolge van een en ander zijn de meeste van haar aandeelhouders DSM niet bekend. DSM kent, naar Ondernemingskamer begrijpt: naast die van de hierna in 2.3 bedoelde aandeelhouders, de identiteit van slechts 60 kleine aandeelhouders.
2.3 Per 1 januari 2007 heeft DSM vijf aandeelhouders, onder wie onderscheidenlijk waaronder naar de Ondernemingskamer begrijpt de drie in 2.1 hiervoor vermelde houders van cumulatief preferente aandelen, die bij Stichting Autoriteit Financiële Markten hebben gemeld een belang van 5 tot 10% in DSM te bezitten.
2.4 Naar aanleiding van een gesprek met vertegenwoordigers van Stichting Pensioenfonds ABP (hierna ABP te noemen) in februari 2006 heeft DSM onderzoek laten instellen naar de mogelijkheden om (rechts)personen die gedurende lange(re) termijn aandeelhouder van DSM zijn extra dividend toe te kennen. Zij heeft daartoe advies ingewonnen bij haar juridische adviseurs van het kantoor Allen & Overy, van wie zij op 22 maart 2006 een eerste memorandum ontving waarin schetsen werden gegeven van wijzen waarop aandeelhouders die zich voor langere termijn aan de vennootschap willen binden daarvoor konden worden beloond.
2.5 Vervolgens heeft DSM ook andere adviseurs in het onderzoek betrokken, met name ABN AMRO, met het oog op de financiële aspecten van het plan, en N.V. Algemeen Nederlands Trustkantoor ANT (hierna ANT te noemen), met het oog op de registratie en administratieve aspecten. In juni 2006 is door of namens DSM enkele malen overleg gepleegd met de juridische adviseur van ABP, De Brauw Blackstone Westbroek Advocaten, Notarissen en Fiscalisten.
2.6 Op 27 september 2006 heeft DSM een persbericht uit doen gaan. Daarin is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
Een jaar geleden presenteerde DSM zijn meerjarenstrategie Vision 2010 - Building on Strengths. Tijdens de jaarlijkse analistenconferentie op 28 en 29 september 2006 komt DSM met een update over de in het eerste jaar gerealiseerde vorderingen en maakt tevens de volgende nieuwe initiatieven bekend:
* Een programma voor inkoop van eigen aandelen voor een totaal van EUR 750 miljoen
* Een loyaliteitsdividend
"DSM ligt goed op schema met de implementatie van Vision 2010. Op alle punten zijn concrete vorderingen geboekt in overeenstemming met de gestelde targets, of zelfs meer dan dat. De nieuwe initiatieven die vandaag zijn aangekondigd passen uitstekend in het kader van de focus van DSM op waardecreatie voor de lange termijn," aldus Peter Elverding, voorzitter van de Raad van Bestuur van DSM. "(...) In het kader van corporate governance is er een brede discussie gaande met betrekking tot het langetermijn commitment van aandeelhouders. Gezien onze focus op waardecreatie voor de lange termijn overwegen we de invoering van een nieuw dividendinitiatief, het zogenaamde loyaliteitsdividend, dat ons de mogelijkheid geeft om rechtstreeks te communiceren met onze aandeelhouders en waarmee we langetermijn-aandeelhouders belonen."
(...)
Loyaliteitsdividend
Met het oog op verdere versterking van de communicatie met langetermijn-aandeelhouders overweegt DSM om een nieuw instrument in te voeren, namelijk een loyaliteitsdividendbonus voor aandeelhouders die hun DSM-aandelenbezit laten registreren. DSM wil op deze wijze langetermijn-aandeelhouders belonen. Tevens biedt dit instrument DSM de mogelijkheid de communicatie met deze aandeelhouders te intensiveren. Aandelen die meer dan drie jaar worden aangehouden door dezelfde aandeelhouder komen in aanmerking voor een loyaliteitsdividendbonus van 30% van het gemiddelde dividend in de voorafgaande periode van 3 jaar en van 10% per jaar in de periode daarna. Dit nieuwe instrument zal in de komende maanden besproken worden met de aandeelhouders en afhankelijk van hun reacties zal DSM wellicht voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders in maart 2007 voorstellen formuleren voor het implementeren van dit instrument.
2.7 Op 28 en 29 september 2006 heeft de jaarlijkse analistenconferentie van DSM plaatsgevonden. DSM heeft het voorgenomen loyaliteitsdividend besproken met de aldaar aanwezigen. DSM heeft het plan ook besproken met aandeelhouders die verschenen bij roadshows en analistenbijeenkomsten en in gesprekken met individuele aandeelhouders. Het voorgenomen loyaliteitsdividend is voorts besproken met ondernemingen en instellingen als Stichting Governance Platform Nederland, ISS, Glass Lewis, Deminor, ECGS, Eumedion, Hermes en VEB. Door deze gesprekspartners, althans sommige(n) van hen, werd DSM er daarbij op gewezen dat bij invoering van het plan deregistratie en verkoop van aandelen in DSM snel en zo gemakkelijk mogelijk moesten blijven.
2.8 Bij persbericht van 19 december 2006 heeft DSM bekend gemaakt het plan tot invoering van een loyaliteitsdividend als beschreven in het in 2.6 weergegeven persbericht van 27 september 2006 ter stemming te brengen in de op 28 maart 2007 te houden algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts werd in het persbericht medegedeeld dat DSM
houders van gewone aandelen DSM de mogelijkheid (biedt) om in het kader van het voorgenomen loyaliteitsdividendprogramma van de onderneming hun aandelen te laten registreren in de periode tussen 1 januari 2007 en 28 februari 2007. Indien de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 28 maart 2007 de implementatie van het loyaliteitsprogramma goedkeurt, zullen aandelen die in deze voorregistratieperiode zijn geregistreerd worden behandeld alsof zij op 31 december 2006 waren geregistreerd. Hierdoor zal de eerste uitkering van loyaliteitsdividend op deze aandelen kunnen geschieden in 2010, tezamen met de uitkering van het slotdividend over het boekjaar 2009.
2.9 De agenda voor de op 28 maart 2007 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van DSM bevat onder punt 4 sub b het voorstel tot wijziging van de statuten van DSM ("Statutenwijziging A"). Deze statutenwijziging strekt tot opneming van het door het bestuur van DSM ontwikkelde loyaliteitsdividendplan in de statuten van DSM. Het bij dit punt van de agenda behorende voorstel tot statutenwijziging houdt onder meer de volgende nieuwe statutaire bepalingen in:
[Artikel 8. Registers van aandeelhouders.]
1. De raad van bestuur houdt een register I waarin de namen en adressen van alle houders van gewone aandelen die zijn geregistreerd in het kader van artikel 32A, zijn opgenomen. Een aandeelhouder dient een verzoek tot wijziging, waaronder begrepen doorhaling, van de inschrijving in het register I van aandeelhouders te doen door middel van een uitdrukkelijke opdracht daartoe. Het verzoek tot wijziging van de inschrijving kan op elk moment worden ingediend. Op de aandeelhouder die is geregistreerd in register I is het 'Reglement Register I van houders van gewone aandelen Koninklijke DSM N.V.' van toepassing.
(...)
[Artikel 32. Reservering. Dividend.]
(...)
7. Een besluit van de algemene vergadering tot uitkering van dividend op de gewone aandelen houdt tevens het besluit in tot uitkering van loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel zoals bedoeld in artikel 32A, ter grootte van tien procent (10%) van het op elk gewoon aandeel uitgekeerde dividend, afgerond op hele centen. (...)
(...)
Artikel 32A. Loyaliteitsdividend.
1. De aandeelhouder die staat ingeschreven in het register I van aandeelhouders (een "Geregistreerde Aandeelhouder"), zoals bedoeld in artikel 8 lid Pro 1, is gerechtigd tot het eenmalig loyaliteitsdividend op die aandelen (de "Geregistreerde Aandelen") die gedurende drie achtereenvolgende volledige boekjaren en tot en met de tweede werkdag na de dag van ex-dividend notering van het (slot)dividend over het derde boekjaar - volgend op het boekjaar waarin inschrijving in register I plaatsvond - (de "Registratieperiode"), onafgebroken op zijn naam zijn geregistreerd en die hij gedurende de Registratieperiode als stemgerechtigde aandeelhouder geheel voor eigen rekening en risico heeft gehouden. Het loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel bedraagt dertig procent (30%) van het gemiddelde per jaar van het op elk gewoon aandeel in de Registratieperiode totaal uitgekeerde dividend, afgerond op hele centen. (...)
2. Over elk boekjaar dat volgt op de drie achtereenvolgende volledige boekjaren die deel uitmaken van de Registratieperiode is een Geregistreerde Aandeelhouder gerechtigd tot een loyaliteitsdividend per Geregistreerd Aandeel, ter grootte van tien procent (10%) van het over het desbetreffende boekjaar uit te keren dividend op elk gewoon aandeel, afgerond op hele centen, mits de Geregistreerde Aandelen blijkens het register I van aandeelhouders gedurende dat boekjaar en tot en met de tweede werkdag na de dag van ex-dividend notering van het (slot)dividend over dat boekjaar, onafgebroken op zijn naam zijn geregistreerd en hij de Geregistreerde Aandelen als stemgerechtigde aandeelhouder geheel voor eigen rekening en risico heeft gehouden. (...)
3. De raad van bestuur kan, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, besluiten dat artikel 32A leden 1 en 2 niet langer toepassing zullen vinden. Dit besluit van de raad van bestuur wordt binnen acht dagen neergelegd ten kantore van de Kamer van Koophandel en Fabrieken waar de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister. Vanaf de dag van nederlegging van het besluit van de raad van bestuur, kunnen geen inschrijvingen in het register I van aandeelhouders worden verwerkt.
(...)
5. De Registratieperiode zoals bedoeld in dit artikel 32A kan niet eerder zijn aangevangen dan éénendertig december tweeduizend zes. Ten aanzien van Geregistreerde Aandeelhouders en hun Geregistreerde Aandelen die zijn geregistreerd tussen één januari tweeduizend zeven en achtentwintig februari tweeduizend zeven wordt de Registratieperiode geacht te zijn aangevangen op éénendertig december tweeduizend zes.
6. De raad van bestuur is bevoegd om ten aanzien van de uitvoering van dit artikel 32A en artikel 32B nadere regels vast te stellen.
Artikel 32B. Verzoek om inlichtingen. Doorhaling en weigering registratie in register I van aandeelhouders van de vennootschap.
1. Op verzoek van de raad van bestuur van de vennootschap is een Geregistreerde Aandeelhouder zoals bedoeld in artikel 32A die rechtspersoon of vennootschap is, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingverband, gehouden om aan de vennootschap inlichtingen te verstrekken omtrent:
a. de samenstelling van zijn bestuur en, indien ingesteld, raad van commissarissen;
b. de aanwezigheid en identiteit van een mede-beleidsbepaler;
c. de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende(n) bij de Geregistreerde Aandeelhouder.
2. De raad van bestuur is bevoegd om, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, in de gevallen zoals omschreven in artikel 17.3.2 van het Reglement Register I van aandeelhouders van gewone aandelen Koninklijke DSM N.V., te besluiten tot weigering of doorhaling van de registratie van een aandeelhouder in register I van aandeelhouders van de vennootschap. (...)
[Artikel 33. Uitkeringen in aandelen en ten laste van de reserves.]
(...)
3. De raad van bestuur kan onder goedkeuring van de raad van commissarissen besluiten tot uitkeringen aan houders van gewone aandelen ten laste van het uitkeerbaar deel van het eigen vermogen. (...) Indien de uitkeringen zoals bedoeld in de eerste volzin van dit lid plaatsvinden binnen het kader van het regulier vastgestelde dividendbeleid van de vennootschap, strekt de gerechtigdheid tot loyaliteitsdividend zoals bedoeld in artikel 32A leden 1 en 2 zich daartoe uit.
2.10 Het Reglement Register I van houders van gewone aandelen Koninklijke DSM N.V. (hierna het Reglement te noemen) bepaalt onder meer dat het Register I wordt bijgehouden door ANT en dat op het Register I het bepaalde in artikel 2:85 BW Pro van toepassing is, bevat een opsomming van de gegevens die een aandeelhouder die zich in Register I wil laten inschrijven dient te verstrekken, bepaalt dat om zich in Register I in te schrijven de houder van girale aandelen aan zijn bank of commissionair een verzoek dient te doen tot uitlevering via ABN AMRO van het aantal girale aandelen dat hij op zijn naam wenst in te schrijven in Register I en dat na overlijden van een Geregistreerde Aandeelhouder verdeling van de nalatenschap niet leidt tot stuiting of beëindiging van de Registratieperiode als bedoeld in artikel 32A van de statuten. Artikel 17.3.2 van het Reglement bepaalt, voor zover van belang:
17.3.2 Doorhaling registratie Register I / Weigering tot inschrijving Register I
A. Ingeval van (i) overgang van aandelen als gevolg van een juridische fusie of splitsing of (ii) de verwerving door een persoon van zeggenschap (...) over een Geregistreerde Aandeelhouder die rechtspersoon of vennootschap is (...), is de raad van bestuur van DSM (...) bevoegd tot doorhaling van de inschrijving (...).
(...)
C. Indien de raad van bestuur van DSM vermoedt dat een aandeelhouder de ter registratie aangeboden aandelen (in strijd met zijn afgelegde verklaring (...)) niet voor eigen rekening en risico houdt, is de raad van bestuur bevoegd tot weigering van de inschrijving (...).
D. Indien de raad van bestuur van DSM vermoedt dat een Geregistreerde Aandeelhouder de Aandelen niet voor eigen rekening en risico houdt, is de raad van bestuur (...) bevoegd tot doorhaling van de inschrijving (...).
Voorts bepaalt artikel 21 van Pro het Reglement dat het bestuur van DSM te allen tijde gerechtigd is het Reglement te wijzigen, welke wijzigingen alsdan van kracht zijn vanaf het moment dat zij bekend zijn gemaakt, tenzij bij de bekendmaking een latere datum wordt meegedeeld.
2.11 Bij persbericht van 15 maart 2007 heeft DSM bekend gemaakt dat in de periode januari-februari 2007 ruim 4500 houders van gewone aandelen in DSM zich hebben laten voorregistreren in het kader van het loyaliteitsdividendprogramma. Deze aandeelhouders hebben in totaal ongeveer 31 miljoen aandelen laten registreren, hetgeen ongeveer 17 % is van de geplaatste gewone aandelen in DSM.
2.12 Nadat DSM bij het in 2.6 vermelde persbericht van 27 september 2006 haar voornemen tot introductie van het loyaliteitsdividend bekend had gemaakt, hebben Franklin c.s., in de persoon van R.M. Gooskens (hierna Gooskens te noemen), DSM in oktober 2006 telefonisch medegedeeld niet in te kunnen stemmen met het voornemen van DSM. Bij die gelegenheid heeft Gooskens te kennen gegeven dat Franklin c.s. hun bezwaren nader zouden uitwerken en toelichten.
2.13 Op 23 februari 2007 is in Het Financieele Dagblad een artikel gepubliceerd, waarin verslag werd gedaan van de bezwaren van Franklin c.s. tegen het loyaliteitsdividend. Op dezelfde dag heeft DSM contact gezocht met Franklin c.s.
2.14 Vervolgens heeft op 8 maart 2007 een conference call plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van DSM en vertegenwoordigers van Franklin c.s., waarin partijen hun standpunten over en weer hebben toegelicht.
2.15 Bij brief van 14 maart 2007 heeft mr. J.K. Brandse, advocaat van Franklin c.s., een brief gezonden aan het bestuur van DSM. Daarin heeft hij de bezwaren van Franklin c.s. (die betrekking hadden op een drietal vraagstukken, te weten de gelijke behandeling van aandeelhouders, de vertrouwelijkheid van de in Register I neergelegde gegevens en het deugdelijk functioneren van de kapitaalmarkt) nogmaals onder de aandacht van DSM gebracht. De in de brief neergelegde conclusie was dat Franklin c.s. de introductie van het loyaliteitsdividend ongewenst achtten en - zonder wettelijke grondslag - in strijd met (onder meer) de artikelen 2:8 en 2:92 BW. Franklin c.s. hebben er ten slotte bij DSM op aangedrongen dat het desbetreffende voorstel van de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2008 zou worden afgevoerd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 DSM heeft zich op het standpunt gesteld dat Franklin c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in de wet is bepaald dat aan de vennootschap een redelijke termijn moet worden gegeven om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. De bezwaren moeten aan het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk kenbaar zijn gemaakt, een en ander op straffe van niet-ontvankelijkheid van verzoekers in hun verzoek, zowel wat betreft een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap als, zoals thans aan de orde, wat betreft een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zo heeft DSM gesteld. Nu Franklin c.s. hun bezwaren pas bij brief van 14 maart 2007 schriftelijk aan DSM hebben overgebracht en deze brief bovendien slechts was gericht aan het bestuur van DSM, en niet, zoals de wet voorschrijft, ook aan de raad van commissarissen, dienen Franklin c.s. volgens DSM niet ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening.
3.2 Franklin c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat, na het bekend raken van het voornemen van DSM tot het invoeren van een loyaliteitsdividend, reeds in oktober 2006 namens haar door Gooskens contact is opgenomen met DSM, bij welke gelegenheid Gooskens de bezwaren van Franklin c.s. aan DSM kenbaar heeft gemaakt. Voorts is, aldus Franklin c.s., pas door het persbericht van 19 december 2006 de inhoud van het loyaliteitsdividendplan van DSM in volle omvang bekend geraakt.
3.3 De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van DSM en overweegt daartoe als volgt.
3.4 Zoals reeds diverse malen door de Ondernemingskamer is overwogen strekt het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW Pro ertoe een vennootschap te beschermen tegen onverhoeds of onnodig ingediende enquêteverzoeken, aangezien vooraf kenbaar gemaakte bezwaren de vennootschap in staat stellen zich te beraden op een eventueel komend enquêteverzoek en een enquêteverzoek te voorkomen door de bezwaren te weerleggen onderscheidenlijk het beleid te verduidelijken dan wel door maatregelen te nemen ter opheffing van de bezwaren.
3.5 In het onderhavige geval staat vast dat de bij Franklin c.s. levende bezwaren reeds in oktober 2006 door Gooskens, zij het wellicht op beknopte wijze, telefonisch aan DSM kenbaar zijn gemaakt. In dat verband zij gememoreerd dat door DSM ter terechtzitting is opgemerkt dat in dat telefoongesprek door Franklin c.s. een beroep werd gedaan op haar "one share, one vote, one dividend" filosofie. Vervolgens heeft op 8 maart 2007 in een conference call tussen Franklin c.s en DSM een uitwisseling van standpunten en argumenten plaatsgevonden en heeft de advocaat van Franklin c.s bij brief van 14 maart 2007 de standpunten van de door hem gerepresenteerde partijen schriftelijk aan (het bestuur van) DSM overgebracht. Uit de inhoud van die brief leidt de Ondernemingskamer af dat, minst genomen, de essentie van twee van de daarin vervatte bezwaren reeds in oktober 2006 en op 8 maart 2007 bij DSM bekend waren, aangezien het beroep van Franklin c.s. op het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders reeds in het in oktober 2006 plaatsgevonden hebbende telefoongesprek besloten ligt en voorts uit de brief van 14 maart 2007 blijkt dat de kwestie van de vertrouwelijkheid van de in Register I neergelegde gegevens al in de conference call van 8 maart 2007 tussen Franklin c.s en DSM was besproken. Dat zulks niet het geval zou zijn geweest is gesteld noch gebleken.
3.6 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband voorts dat de bezwaren die door Franklin c.s in oktober 2006, op 8 maart 2007 en op 14 maart 2007 aan DSM kenbaar zijn gemaakt van zodanige aard zijn dat voor een onderzoek daarnaar of een weerlegging daarvan niet een tijdrovend onderzoek wordt gevergd omtrent feiten die zich hebben voorgedaan in de ondernemingsuitoefening van DSM. Het gaat immers om - niet meer en niet minder dan - de rechtskundige mérites en markteconomische gevolgen van een door het bestuur van DSM voorgestelde wijziging van de statuten van DSM en derhalve in zoverre om een debat dat moet worden geacht te worden gedekt door of te liggen in het verlengde van hetgeen door het bestuur en de raad van commissarissen van DSM en haar juridische, financiële en administratieve adviseurs bij de voorbereiding van het plan al onder ogen is of had moeten worden gezien. Ten slotte valt ook niet in te zien dat DSM, als Franklin c.s. alsnog hun bezwaren kenbaar zouden maken op de wijze zoals DSM meent dat dient te geschieden, aan die bezwaren tegemoet zou willen komen, zulks te minder nu DSM zich tegen toewijzing van hetgeen door VEB bij wijze van onmiddellijke voorziening meer subsidiair is verzocht onder meer hebben verzet met de stelling dat gezien de standpunten over en weer en de reeds plaatsgevonden hebbende discussies niet valt in te zien dat het enige zin heeft de algemene vergadering van aandeelhouders met een maand uit te stellen.
3.7 Het vorenoverwogene houdt in dat de ontvankelijkheid van verzoekers niet afstuit op de, hiervoor in 3.4 aangeduide strekking van artikel 2:349 lid 1 BW Pro.
3.8 Het verweer van DSM dat verzoekers niet ontvankelijk zijn berust voorts op de omstandigheid dat de brief van de advocaat van Franklin c.s. van 14 maart 2007 niet mede is gericht aan de raad van commissarissen van DSM. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ontvankelijkheid van verzoekers ook daardoor niet in het gedrang komt, reeds omdat DSM heeft volstaan met het wijzen op het wettelijk voorschrift maar in het verband van het verweer niets heeft aangevoerd van de strekking dat de raad van commissarissen van DSM niet met het in deze zaak aan de orde zijnde (voorgenomen) beleid van het bestuur van DSM geheel op de hoogte is of dat hij dat beleid niet - zonder voorbehoud - steunt en evenmin iets van de strekking dat de raad van commissarissen van DSM niet bekend is met de bezwaren daartegen van verzoekers of dat hij, als Franklin c.s. alsnog hun bezwaren aan die raad kenbaar zouden maken, aan die bezwaren tegemoet zou willen komen of met Franklin c.s. daarover op enige wijze zou willen of kunnen overleggen, eventueel teneinde te bezien of Franklin c.s. op enige wijze bereid zou zijn van standpunt te veranderen.
3.9 Franklin c.s hebben aan hun verzoek een aantal bezwaren ten grondslag gelegd. Het eerste bezwaar betreft de door hen gestelde ongelijke behandeling van aandeelhouders. In dat verband hebben zij aangevoerd dat het winstrecht alle aandeelhouders van een bepaalde klasse aandelen in een naamloze vennootschap (behoudens statutaire uitzonderingen) recht geeft op een zelfde dividend per aandeel (artikel 2:92 lid 1 BW Pro) en dat de mogelijkheid van dit beginsel in de statuten van de vennootschap af te wijken ruimte beoogt te scheppen voor de introductie van verschillende soorten aandelen met ieder een afwijkend dividendregime, doch dat DSM met de statutenwijziging niet beoogt een dergelijke nieuwe categorie aandelen in het leven te roepen. Daarnaast is een naamloze vennootschap, zo vervolgen Franklin c.s., gehouden al haar aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze te behandelen (artikel 2:92 lid 2 BW Pro), waarbij de vennootschappelijke plicht tot gelijke behandeling van haar aandeelhouders die in gelijke omstandigheden verkeren (slechts) uitzondering lijdt indien voor ongelijke behandeling van de betreffende aandeelhouders een "redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden" (HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden B.V.)). Franklin c.s zijn van opvatting dat DSM in feite een boete stelt op het niet registreren van gewone aandelen (en op voortijdige deregistratie daarvan), omdat de verplichting van DSM tot het uitkeren van het loyaliteitsdividend jaarlijks als een voorziening wordt geboekt ten laste van het eigen vermogen van DSM waartoe alle houders van aandelen in DSM gezamenlijk gerechtigd zijn. Franklin c.s hebben in dat verband verder gesteld dat het loyaliteitsplan houders van minder dan 60 aandelen in DSM categorisch achterstelt, aangezien voor hen de kosten van registratie (naar de Ondernemingskamer begrijpt: opgeroepen door de omstandigheid dat de bank waar de aandeelhouder "vertrekt" de aandelen moet uitleveren) niet opwegen tegen het voordeel van het loyaliteitsdividend en DSM voor die gevallen geen compenserende maatregel heeft getroffen en dat indien DSM, zoals zij zich heeft voorgenomen, in de toekomst met de geregistreerde aandeelhouders rechtstreeks zal communiceren, dat op zichzelf weer een ongelijkheid creëert met de niet-geregistreerde aandeelhouders van DSM. Voorts hebben Franklin c.s. aangevoerd dat naast dit principiële bezwaar aan het plan van DSM ook - mogelijk door DSM onvermoede - praktische nadelen kleven. Zij hebben als zulke nadelen aangevoerd dat op grond van artikel 2:85 lid 4 BW Pro medeaandeelhouders inzage kunnen hebben in vertrouwelijke gegevens die in Register I zijn opgenomen en dat invoering van het plan van DSM een precedent zou scheppen voor andere "loyalty programs" bij andere Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen, hetgeen er toe zou kunnen leiden dat de Nederlandse kapitaalmarkt aan transparantie en toegankelijkheid zou verliezen. Ter terechtzitting hebben Franklin c.s daaraan nog toegevoegd dat de voorgestelde regeling van DSM inzake het loyaliteitsdividend in strijd is met het bepaalde in artikel 2:81 BW Pro, waarin is bepaald dat aan een aandeelhouder geen andere verplichting kan worden opgelegd dan volstorting van zijn aandeel.
3.10 De Ondernemingskamer overweegt in de eerste plaats dat het verweer van DSM dat Franklin c.s. niet hebben gesteld dat met de voorgestelde wijziging van de statuten van DSM in strijd zou worden gekomen met de wet, geen hout snijdt. Dat Franklin c.s. zulks wel hebben gesteld valt genoegzaam op te maken uit de inhoud van het verzoekschrift, mede in het licht van de brief van de advocaat van Franklin c.s. van 14 maart 2007 en hetgeen ter terechtzitting ter toelichting naar voren is gebracht.
3.11 Met betrekking tot de stelling van Franklin c.s. dat met de voorgestelde wijziging van de statuten van DSM met betrekking tot het loyaliteitsdividend in strijd wordt gekomen met het bepaalde in artikel 2:92 BW Pro overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het eerste lid van even vermelde bepaling houdt in dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Dit voorschrift houdt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden wat betreft aangelegenheden als winstverdeling, recht op een aandeel in het saldo bij liquidatie, stemrechten, enzovoorts. Slechts door bij de statuten objectief aan het aandeel te verbinden eigenschappen kan in de aan aandelen toekomende rechten diversificatie worden aangebracht. Niet kan worden aanvaard dat deze diversificatie voortvloeit uit het treden door de aandeelhouder in een nadere verhouding tot de vennootschap, die dan ook nog wordt beheerst door (in casu) het Reglement, waarin nadere voorwaarden worden gesteld aan de Geregistreerde Aandeelhouder, en dat diens status als zodanig mede afhangt van - kennelijk - discretionaire bevoegdheden van het bestuur van DSM terzake, waar het bestuur een houder van gewone aandelen op grond van opvattingen of vermoedens omtrent de vraag voor wiens rekening en risico de aandelen worden gehouden of wie de zeggenschap heeft over een aandeelhoudende rechtspersoon, de toegang tot het loyaliteitsdividend kan onthouden.
3.12 Het bepaalde in artikel 2:92 lid 1 BW Pro dient derhalve zo te worden verstaan dat binnen dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in wiens handen dat aandeel zich bevindt. Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht. De in geding zijnde statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend vormt een inbreuk op deze regel. Immers, bij werking van de voorgestelde statutaire bepalingen is niet de soort van het aandeel dat door de aandeelhouder wordt gehouden en de aan dat aandeel in de statuten van DSM verbonden rechten en verplichtingen bepalend voor de vraag tot welk bedrag de houder van dat aandeel aanspraak kan maken op uitkering van dividend. De aanspraak op uitkering van dividend is - door de voorgestelde statutaire bepalingen - afhankelijk gemaakt van de vraag of de houder van het aandeel een aanvullende regeling ter zake van zijn betrekkingen met DSM heeft aanvaard, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet. Dit gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op dividenduitkering door DSM op het gewone aandeel niet meer wordt bepaald door de soort van het aandeel, maar door omstandigheden die de houder van dat aandeel betreffen, is zodanig in strijd met de regel van artikel 2:92 lid 1 BW Pro dat een statutaire bepaling die tot dit gevolg leidt niet toelaatbaar moet worden geacht.
3.13 Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat DSM door het uitvoering geven aan haar voornemen tot het invoeren van het loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze statutenwijziging, ook nadat zij door Franklin c.s. was gewezen op de ontoelaatbaarheid ervan, een toestand in het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Zulks geeft de Ondernemingskamer voldoende aanleiding voor het, minst genomen, voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Voorts levert een en ander grond op voor het treffen van een onmiddellijke voorziening.
3.14 Franklin c.s. hebben in dat verband de Ondernemingskamer verzocht voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten, waaronder mede wordt begrepen dat DSM ter algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 het onder 4 sub b van de agenda voor die vergadering opgenomen punt "Statutenwijziging A" wel zal kunnen toelichten en ter vergadering in discussie kan brengen, maar niet in stemming mag brengen. Gelet op het vorenoverwogene en gezien het feit dat de statutenwijziging in verband met het loyaliteitsdividend reeds als punt van bespreking op de agenda staat en de Ondernemingskamer geen aanleiding ziet verder enige aanwijzing te geven voor de gang van zaken in de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van DSM, zal de Ondernemingskamer ermee volstaan DSM te verbieden bedoelde "Statutenwijziging A" ter vergadering in stemming te brengen. Dit verbod zal voor de duur van het geding ook gelden voor volgende algemene vergaderingen van aandeelhouders en mede betrekking hebben op voorstellen die naar inhoud of strekking overeenkomen met deze "Statutenwijziging A".
3.15 In het licht van het vorenoverwogene behoeft hetgeen in dit geding overigens is gesteld of verzocht thans geen verdere beoordeling.
3.16 Bij die stand van zaken kan verder - thans - in het midden blijven of, zoals DSM heeft doen betogen dat het geval is, VEB niet ontvankelijk is in haar zelfstandig verzoek.
3.17 Het verzoek ten slotte voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek zal worden behandeld ter een nadere terechtzitting van de Ondernemingskamer, zoals hierna te vermelden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verbiedt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Koninklijke DSM N.V. het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 als punt 4 sub b opgenomen voorstel "Statutenwijziging A" of daarmee naar inhoud en strekking overeenkomende voorstellen in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat het verzoek van verzoekers voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM N.V. zal worden behandeld ter een nader te bepalen en aan partijen mee te delen terechtzitting van de Ondernemingskamer en dat Koninklijke DSM N.V. en Vereniging van Effectenbezitters tegen het verzoek in zoverre tot een nader te bepalen en aan partijen mee te delen tijdstip een verweerschrift kunnen indienen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Van Loon en mr. Goslings, raadsheren, prof. dr. Klaassen RA en Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2007.
coll.: