ECLI:NL:HR:2006:AW2082 - Hoge Raad - Aansprakelijkheid actuaris wegens onzorgvuldig handelen i...

Uitspraak

13 oktober 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/286HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. HEWITT ASSOCIATES B.V. (tot 1 september 2004 genaamd: [A] B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

incidenteel verweerders,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

t e g e n

De stichting STICHTING VIE D'OR,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - en mr. Emile Gerard Joseph Marie Bogaerts, wonende te Helvoirt, gemeente Haren, en mr. Aloysius Antonius Maria Deterink, wonende te Son, gemeente Son en Breugel, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van N.V. Levensverzekeringmaatschappij Vie d'Or - verder te noemen: de curatoren - hebben bij exploten van 15 juli 1998 (1) de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (voorheen genaamd de Stichting Verzekeringskamer), gevestigd te Apeldoorn - verder te noemen: de Verzekeringskamer -, (2) de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, gevestigd te 's-Gravenhage - verder te noemen: de Staat -, (3) de openbare maatschap Deloitte & Touche, kantoorhoudende te Rotterdam, (4) [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], (5) [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], en (6) [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] - verder te noemen: de accountants - en thans eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: de actuaris - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige oud-polishouders van Vie d'Or en dat alle voornoemde gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding als omschreven onder nrs. 411 en 413 van de dagvaarding;

b. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van een bedrag van ƒ 497.120,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, als omschreven onder nrs. 415, 416 en (pro rata parte) 413 van de dagvaarding, zulks voor het geval de hierna te vermelden vordering van de curatoren onder d., voor zover mede betrekking hebbend op het genoemde bedrag van ƒ 497.120,-- (inclusief de gevorderde wettelijke rente), niet zal worden toegewezen.

De curatoren vorderden in deze procedure, voor zover mogelijk zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

c. voor het geval de vordering van de Stichting als onder a. vermeld in verband met haar statutaire doelstelling niet door de Stichting kan worden ingesteld: een verklaring voor recht als door de Stichting onder a. gevorderd, doch alsdan niet slechts namens de oud-polishouders van Vie d'Or doch namens alle crediteuren van Vie d'Or;

d. de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen:

- tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 177.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede

- tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in de boedel van Vie d'Or, voor zover betrekking hebbende op de voorlopig erkende vorderingen van andere crediteuren dan de oud-polishouders, welk bedrag bestaat uit een vordering van ƒ 296.353,79 (preferent) en overigens ƒ 9.894.436,18, zulks onder de opschortende voorwaarde dat (en voor zover) die vorderingen ter verificatievergadering of na een renvooiprocedure zullen worden geverifieerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995, maar te verminderen met het bedrag dat ingevolge onderdeel b. van de vordering aan de Stichting zal worden toegewezen,

- alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat (aan de curatoren) als omschreven onder nr. 413 van de dagvaarding en (aan de Stichting) als omschreven onder nrs. 415 en 416 van de dagvaarding;

e. voor het geval de hiervoor vermelde onderdelen van de vordering onder d. niet kunnen worden toegewezen: een verklaring voor recht dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld en dat zij deswege jegens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or aansprakelijk zijn, zulks op grond van de vorderingen van de elf ten processe bedoelde polishouders, wier vorderingen aan de Stichting zijn gecedeerd.

De Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2001:

I. de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen;

II. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, voor zover die ertoe strekken op te komen voor de belangen van oud-polishouders die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd;

III. de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht, voor zover die verklaring zich mede uitstrekt tot de vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan;

IV. voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d'Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren);

V. de accountants veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te betalen ƒ 12.200,--;

VI. de accountants veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Stichting;

VII. de Stichting en de curatoren veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Staat en de Verzekeringskamer, alsmede aan de zijde van de actuaris;

VIII. dit vonnis wat betreft de onderdelen V, VI en VII uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

IX. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Stichting en de curatoren hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven hebben de Stichting en de curatoren hun eis in hoger beroep gewijzigd en heeft de Stichting daarbij gevorderd:

1.a een verklaring voor recht dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en dat zij, alsmede de Staat deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden;

2.a de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan de Stichting van € 225.583,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, althans tot betaling van schadevergoeding in goede justitie door het hof te bepalen;

2.b de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van het door polishouders nr. 3, 8 en 10, vermeld op productie 1 bij conclusie van eis, misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd;

2.c voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris te veroordelen bepaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente (een en ander zoals gespecificeerd in het petitum van de memorie van grieven) aan de Stichting te betalen ter zake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte, met dien verstande dat deze vordering subsidiair is ingesteld ten opzichte van de (hierna te vermelden) vordering onder 3 van de curatoren, voor zover het instellen van deze vordering (2c) aan toewijzing van de vordering van de curatoren in de weg zou staan.

De vordering onder 1.a is door de Stichting ingesteld op de voet van art. 3:305a BW. De vorderingen onder 2.b en 2.c heeft de Stichting ingesteld als cessionaris van de genoemde elf voormalige polishouders. De curatoren hebben bij memorie van grieven gevorderd:

1.b voor zover het onder 1.a gevorderde niet (geheel) toewijsbaar is, voor recht te verklaren dat door de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris onrechtmatig is gehandeld jegens alle crediteuren van Vie d'Or en dat zij, alsmede de Staat deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze crediteuren in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden;

3. voorts de Verzekeringskamer, de Staat, de accountants en de actuaris als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling van € 80.319.098,-, te verminderen met het ingevolge de vordering sub 2. toe te wijzen bedrag, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, alsmede van € 4.624.378,88 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995.

De accountants hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en gevorderd, kort gezegd, dat de tegen hen ingestelde vordering alsnog wordt afgewezen.

Bij tussenarrest van 27 mei 2004 heeft het hof een inlichtingencomparitie van partijen bevolen, bepaald dat de Stichting uiterlijk 1 september 2004 de in rov. 9.10 van het arrest bedoelde berekeningen aan de raadsheer-commissaris, met afschrift aan de wederpartijen, zal toezenden, op de voet van art. 401a lid 2 Rv. bepaald dat tegen het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld, en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de actuaris beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Stichting heeft voorts een incidentele vordering ingesteld tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beslissing van het hof.

De actuaris heeft de incidentele vordering bestreden.

De Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 april 2005 de incidentele vordering afgewezen.

Partijen hebben vervolgens over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwerping van het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 10 maart 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) N.V. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d'Or (hierna: Vie d'Or) is op 20 september 1985 opgericht en oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit. Sinds 26 februari 1988 geschiedde dat, na invoering van de desbetreffende vergunningplicht, krachtens een vergunning als bedoeld in de, in de onderhavige zaak toepasselijke, tot 1 juli 1994 geldende, Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wet van 27 juni 1990 tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, Stb. 341; hierna: Wtv), verleend door de Verzekeringskamer. De Verzekeringskamer was tot 1 september 1992 een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan, vanaf die datum een privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan en is met ingang van 1 januari 2005 door een juridische fusie opgegaan in De Nederlandsche Bank N.V.

(ii) Vanaf de oprichting van Vie d'Or tot 1 november 1993 was [betrokkene 5] bestuurder van Vie d'Or en geruime tijd ook enig aandeelhouder. In de loop van de tijd is het aandelenbelang van [betrokkene 5] gedaald als gevolg van het toetreden van nieuwe aandeelhouders.

(iii) Vie d'Or richtte zich bij de aanvang van haar activiteiten op een beperkte groep van vermogende particulieren. In de jaren 1989 tot en met 1991 is het aantal door haar aangegane verzekeringsovereenkomsten na een intensieve marktbewerking explosief gegroeid. Het premie-inkomen steeg van 1987 tot 1991 van ƒ 6 mln naar ƒ 154 mln.

(iv) De constructie van sommige van de verzekeringsproducten van Vie d'Or bracht mee dat zij de door haar bij afsluiting van verzekeringen gemaakte kosten pas na verloop van tijd kon terugverdienen. Dit vond zijn oorzaak in de bijzondere aard van de nieuwe verzekeringsproducten die Vie d'Or op de markt bracht. Deze brachten aanvankelijk lage inkomsten op, maar hadden tegelijkertijd hoge kosten tot gevolg. Mede als gevolg hiervan behaalde Vie d'Or telkens negatieve resultaten. Omdat haar eigen vermogen niet toereikend was om deze verliezen op te vangen, heeft Vie d'Or constructies gebruikt om toekomstige baten naar voren te halen. Het gaat hierbij om een type herverzekering dat tot een bepaalde omvang toekomstige overwinsten of baten uit de premiebeleggingen garandeert (de zogenoemde surplus relief contracten; SRC's) of waarbij een deel van de verzekeringsportefeuille tegen ontvangst van een bepaald bedrag aan een herverzekeraar werd overgedragen (Modified Co-insurance contract; Modco-contract).

(v) Vie d'Or heeft risico's gelopen door het laten ontstaan van een "mismatch" tussen bijvoorbeeld door de polishouders gekozen en werkelijk uitgevoerde beleggingen en tussen te ontvangen en te betalen rente op uitgezette en geleende gelden.

(vi) Vie d'Or onderhield met een aantal door [betrokkene 5] beheerde vennootschappen rekening-courantverhoudingen. De saldi van die verhoudingen resulteerden tot 1991 in een schuld aan Vie d'Or. Nadien zijn die saldi uitgemond in (aanzienlijke) vorderingen van Vie d'Or op de betrokken vennootschappen.

(vii) De verzekeringen werden door Vie d'Or afgesloten door bemiddeling van tussenpersonen. De premies werden rechtstreeks of via de tussenpersoon voldaan. In 1992 heeft Vie d'Or een aanvang gemaakt met het opzetten van een rekening-courantadministratie per tussenpersoon.

De omvang van de wederzijdse verplichtingen is daarbij niet geheel duidelijk geworden.

(viii) De administratie van Vie d'Or is lange tijd ontoereikend geweest. Er waren onder andere problemen met de verwerking van de zich in 1989 en 1990 voordoende sterke omzetstijging. Ook beschikte Vie d'Or niet over een goed functionerend automatiseringssysteem.

(ix) Vie d'Or had ieder jaar als gevolg van de door haar geleden verliezen problemen om aan de voor haar wettelijk verplichte solvabiliteitsmarge te voldoen.

(x) Op 17 november 1993 kwamen via de nieuwe directeur van Vie d'Or, [betrokkene 6], die per 1 november 1993 als opvolger van [betrokkene 5] was aangetreden, berichten naar buiten over de door hem bij Vie d'Or aangetroffen situatie. Deze duidden zijns inziens op mismanagement en strafbare feiten.

(xi) Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer [betrokkene 7] op de voet van art. 34 lid 4 in Pro verbinding met lid 3 Wtv aangewezen als de persoon wiens goedkeuring is vereist voor - kort gezegd - het handelen van Vie d'Or en aldus benoemd tot stille bewindvoerder van Vie d'Or. De Verzekeringskamer heeft op 14 december 1993 de onder (i) vermelde vergunning van Vie d'Or ingetrokken. Op 15 december 1993 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op aanvraag van de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d'Or de noodregeling als bedoeld in art. 66 lid 1 Wtv Pro uitgesproken. Daarbij is de Verzekeringskamer op de wijze als voorzien in het tweede lid van voormeld artikel machtiging verleend tot vereffening en overdracht van het vermogen van Vie d'Or.

(xii) Op 11 december 1995 is Vie d'Or failliet verklaard.

(xiii) Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 zijn de verplichtingen van Vie d'Or jegens de polishouders krachtens de aan de Verzekeringskamer verleende machtiging overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven). Daarbij zijn de verplichtingen uit de polissen aanzienlijk gekort. Als gevolg hiervan hebben de betrokken polishouders aanzienlijke schade geleden.

(xiv) Vie d'Or stond vanaf haar oprichting krachtens de toen geldende Wet toezicht verzekeringsbedrijf onder toezicht van de Verzekeringskamer.

(xv) De Verzekeringskamer heeft in de loop van de tijd een steeds intensievere bemoeienis met de gang van zaken bij Vie d'Or gekregen. Zij heeft uit dien hoofde contact onderhouden met het bestuur van Vie d'Or, de accountant en de actuaris.

De Verzekeringskamer heeft herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie en de solvabiliteitsmarge.

Voorts heeft zij een aantal malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheden tot ingrijpen op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf.

Zo heeft de Verzekeringskamer onder andere op 30 september 1991 een aanwijzing gegeven op grond van art. 34 lid 1 Wtv Pro. Die aanwijzing hield in dat Vie d'Or voor 1 december 1991 al die maatregelen moest hebben getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie zouden leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht zou worden verkregen in de financiële positie van Vie d'Or.

Ook heeft de Verzekeringskamer op 27 november 1991 van Vie d'Or geëist dat zij voor 8 december 1991 een nieuw financieringsplan zou indienen dat tenminste zou moeten leiden tot een nieuw vermogen van ƒ 20 mln.

Op 20 december 1991 heeft de Verzekeringskamer de aanwijzing gegeven dat de houders van een polis van het verzekeringsproduct 'Individueel Depot Plan' (IDP-polishouders) duidelijk diende te worden meegedeeld dat rekening moest worden gehouden met een aftrek wegens mogelijk niet verrekende kosten op het uit te keren bedrag.

Bij brief van 28 augustus 1992 heeft de Verzekeringskamer van Vie d'Or geëist het tekort per eind 1991 aan te vullen. Een daartoe strekkend plan moest uiterlijk 11 september 1992 worden ingediend.

Tevens heeft de Verzekeringskamer een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen vóór 1 december 1992 geëist. Als dat niet zou gebeuren, zou de Verzekeringskamer overwegen een verkoopverbod in te stellen of de vergunning in te trekken. De oplossing zou bij voorkeur moeten worden gerealiseerd door de overname van de verzekeringsportefeuille door een financieel krachtige onderneming.

(xvi) Deloitte & Touche en de bij deze firma werkzame accountants, [betrokkene 1 t/m 3] (gezamenlijk hierna: de accountants), zijn ter uitvoering van art. 2:393 (oud) BW betrokken geweest bij het afgeven van goedkeurende verklaringen over de boekjaren 1989, 1990, 1991 en 1992 van Vie d'Or. [betrokkene 1] heeft de jaarrekeningen over 1989, 1990 en 1991 van een goedkeurende verklaring voorzien. [betrokkene 2 en 3] zijn betrokken geweest bij de goedkeurende verklaring betreffende de jaarrekening 1992. Op de jaarrekeningen over 1993 en 1994 is geen accountantscontrole toegepast. De accountants hebben tevens over de jaren 1989 tot en met 1992 over de staten als bedoeld in art. 28 Wtv Pro een getrouwheidsverklaring afgegeven en wel in positieve zin.

(xvii) [A] B.V. en de bij dit kantoor werkzame actuaris [eiser 2] (gezamenlijk hierna: de actuaris) zijn tot mei 1991 als extern actuaris bij Vie d'Or betrokken geweest. Als zodanig heeft de actuaris onder meer de actuariële staten die Vie d'Or jaarlijks bij de Verzekeringskamer moest indienen gecertificeerd.

De actuaris heeft bij brief van 30 mei 1991 de relatie met Vie d'Or opgezegd. Hij heeft nadien nog wel zijn werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 afgerond. Daarna zette een ander bureau ([C]) de actuariële werkzaamheden voort.

(xviii) Bij beschikking van 3 augustus 1995 heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij Vie d'Or vanaf 1 januari 1988. In verband met de omstandigheid dat de onderzoeksperiode mede omvatte de periode gedurende welke de noodregeling van kracht was, heeft de Verzekeringskamer cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking.

De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 15 januari 1997 verworpen. Op 11 december 1997 hebben de onderzoekers hun rapport van onderzoek gedeponeerd.

Bij beschikking van 9 juli 1998 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat gebleken is van wanbeleid in de periode van 1988 tot januari 1994 door het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d'Or en door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer onder meer de besluiten van de raad van commissarissen tot goedkeuring en van de algemene vergadering van aandeelhouders van Vie d'Or tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1989 tot en met 1992 vernietigd en heeft zij het besluit van de Verzekeringskamer waarbij de jaarrekening 1993 is vastgesteld vernietigd. Bij beschikking van 31 mei 2000, nr. OK 70, NJ 2000, 555 heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. Het ging daarbij in cassatie om gegrond bevonden klachten omtrent het door de Ondernemingskamer als onzorgvuldig aangemerkte handelen van de Verzekeringskamer onder de noodregeling met betrekking tot de zogenoemde Merrill Lynch-contracten.

(xix) De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten heeft de klacht van de Stichting tegen de accountants bij uitspraak van 10 april 1997 deels gegrond verklaard en de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. De Raad van Tucht is tot de conclusie gekomen dat de controle van de jaarrekeningen over 1989 en over 1992 niet tot goedkeurende verklaringen had mogen leiden. Het tegen de uitspraak van de Raad van Tucht ingestelde beroep is bij uitspraak van 3 december 1998 door het College van Beroep voor het bedrijfsleven verworpen.

(xx) Het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap heeft de klacht van de Stichting tegen de actuaris bij uitspraak van 7 februari 1997 deels gegrond verklaard en de tuchtrechtelijke maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd. Het tegen deze uitspraak door de actuaris ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 november 1997 door de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap verworpen.

(xxi) De Stichting is op 19 april 1994 door de Verzekeringskamer opgericht. Haar statutaire doel is het behartigen van de belangen van de voormalige polishouders van Vie d'Or. Het begrip 'voormalige polishouder' is in de statuten, voor zover thans van belang, als volgt omschreven:

"de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met de vennootschap [Vie d'Or] krachtens machtiging van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch zijn of zullen worden overgedragen aan (...) Twenteleven (...), voor zolang deze persoon deze overeenkomst(en) van levensverzekering met (...) Twenteleven continueert."

(xxii) Elf voormalige polishouders hebben hun (eventuele) vorderingen jegens de Verzekeringskamer, de accountants en de actuaris ter zake van de in verband met de deconfiture van Vie d'Or geleden schade aan de Stichting gecedeerd.

3.2.1 De Stichting heeft de vorderingen ingesteld als hiervoor onder 1 vermeld.

3.2.2 De rechtbank heeft, kort gezegd, voor recht verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de in de statuten van de Stichting omschreven oud-polishouders van Vie d'Or en de vorderingen voor het overige afgewezen of de Stichting daarin niet-ontvankelijk verklaard.

3.2.3 Voor zover thans van belang, heeft de Stichting in hoger beroep gevorderd:

(a) op de voet van art. 3:305a BW een verklaring voor recht dat de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or en deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden (vordering 1.a);

(b) veroordeling van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants als hoofdelijk medeschuldenaren tot betaling aan de Stichting van € 225.583,-- (vordering 2.a);

(c) veroordeling van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants als hoofdelijk medeschuldenaren tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van het door bepaalde polishouders misgelopen gegarandeerde rendement op de premies die zij na 1 augustus 1994 bij Vie d'Or zouden hebben ingelegd (vordering 2.b) en

(d) veroordeling van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants tot betaling aan de Stichting van bepaalde bedragen ter zake van de door de Stichting gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte (vordering 2.c).

3.2.4 Het hof heeft in de bestreden uitspraak

(a) de vordering onder 1.a toewijsbaar geoordeeld, behoudens voor zover daarin wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants deswege jegens alle polishouders hoofdelijk zijn gehouden tot voldoening van de schade;

(b) de beslissing op de vordering onder 2.a aangehouden;

(d) de vordering onder 2.c toewijsbaar geoordeeld, behalve voor zover het betreft de kosten van de tuchtprocedures.

3.3.1 De Stichting heeft aan haar vorderingen tegen de actuaris ten grondslag gelegd dat deze onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-polishouders. In rov. 3.23 van het vonnis heeft de rechtbank, in hoger beroep niet bestreden, de aan de actuaris gemaakte verwijten samengevat. Deze overweging houdt het volgende in:

"De kern van de verwijten van de Stichting aan de actuaris is dat hij ten onrechte de schijn van solvabiliteit van Vie d'Or in stand heeft gehouden, alsmede de oud-polishouders (en andere crediteuren) heeft blootgesteld aan een ernstig risico van insolventie van Vie d'Or, welk risico zich heeft verwezenlijkt. Meer concreet heeft de Stichting de actuaris het volgende verweten:

a. De actuaris heeft ten onrechte nagelaten in een (niet openbaar) actuarieel rapport de directie (en de raad van commissarissen) van Vie d'Or te waarschuwen voor de uitgeholde winstcapaciteit, de financieringsproblematiek van het IDP-product, de dubbele activering in het boekjaar 1990 en de slechte financiële positie van Vie d'Or;

b. In de jaren 1990 en 1991 heeft de actuaris zelfs in het geheel geen schriftelijk rapport uitgebracht, noch aan de directie, noch aan de raad van commissarissen."

3.3.2 De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen in belangrijke mate verlaten op de uitspraken van het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap van 7 februari 1997 en van de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap van 21 november 1997. De uitspraak van het College van Rechtspraak is gedaan naar aanleiding van een klacht van de Stichting tegen de actuaris (in persoon).

Deze klacht hield het volgende in:

A. ten onrechte heeft de actuaris in zijn actuariële verklaring als bedoeld in artikel 28 Wtv Pro, in de verslagstaten over 1990 en in een actuarieel rapport aan zijn opdrachtgever als bedoeld in Bijlage II van het Reglement van Orde van het Actuarieel Genootschap, niet gewaarschuwd voor de uitgeholde winstcapaciteit en financiële positie van Vie d'Or;

B. ten onrechte heeft de actuaris over 1989 en 1990 geen actuarieel rapport aan de Raad van Commissarissen van Vie d'Or uitgebracht.

3.3.3 Het College van Rechtspraak heeft met betrekking tot klacht A geoordeeld dat ten aanzien van het boekjaar 1990 bij Vie d'Or onmiskenbaar sprake was van een tweetal actuariële probleempunten, te weten ten aanzien van de eerste kosten van de IDP-polissen en ten aanzien van de vraag of in het kader van het SRC met de NRG al dan niet sprake was van een dubbele activering van toekomstige winst. Klacht A is vervolgens in de uitspraak uitgesplitst in twee onderdelen, namelijk een onderdeel betrekking hebbende op het achterwege laten van een waarschuwing in (het actuariële verslag en) de - openbare - actuariële verklaring, en een onderdeel betrekking hebbende op het achterwege laten van een waarschuwing in een - niet openbaar - actuarieel rapport aan de opdrachtgever.

Na te hebben overwogen dat de in de actuariële verklaring opgenomen kanttekeningen met betrekking tot de redactie van de IDP-polissen en de geactiveerde rentestandkortingen niet als voorbehouden kunnen worden aangemerkt, heeft het College van Rechtspraak ten aanzien van het eerste onderdeel van klacht A onder meer overwogen:

"13. Het College onderkent dat het opnemen van uitdrukkelijke voorbehouden in de openbaar te maken actuariële verklaring bij het jaarverslag het ernstig nadelige effect kan hebben van een snel optredend verlies aan vertrouwen bij het publiek in de financiële positie van een verzekeraar. Dit brengt mee dat een actuaris hierbij in het algemeen grote terughoudendheid dient te betrachten. Punt 8 van Bijlage II getuigt daar ook van. In deze gedragsregel ligt immers besloten dat het de voorkeur verdient (voor zover de concrete situatie dat toelaat) dat een actuaris van door hem onderkende, zorgelijke ontwikkelingen eerst in zijn rapport mededeling doet aan zijn opdrachtgever alvorens zich, zo nodig nog, in een later stadium te onthouden van een goedkeurende verklaring. Het is van belang hierbij erop te wijzen dat een actuaris niet alleen tegelijkertijd met zijn actuariële verklaring, maar ook op ieder daarvoor in aanmerking komend moment in de loop van het boekjaar, aan zijn opdrachtgever kan rapporteren. Met erkenning van vorenbedoelde ruimte voor terughoudendheid was naar het oordeel van het College ten tijde van het afleggen van de actuariële verklaring (nog) geen sprake - mede gelet op de hiervoor besproken actuariële probleempunten - van een zo slechte en niet meer op korte termijn te redresseren financiële situatie dat de actuaris zonder meer gehouden was in deze verklaring voorbehouden of waarschuwingen op te nemen. De situatie was zorgelijk en vroeg om maatregelen, maar was niet hopeloos en vormde nog geen acute bedreiging voor het voortbestaan van Vie d'Or. (...)

14. Het eerste onderdeel van klacht A is mitsdien ongegrond."

Ter zake van het tweede onderdeel van klacht A heeft het College van Rechtspraak onder meer overwogen:

"15. Het voorgaande houdt nauw verband met de in het tweede onderdeel van deze klacht aan de orde gestelde vraag of de actuaris had mogen volstaan met een voorbehoudsloze verklaring zonder in een afzonderlijk rapport verslag te doen aan zijn opdrachtgever. In het onder 12. en 13. overwogene ligt besloten dat de actuariële probleempunten en financiële situatie de actuaris noopten zijn opdrachtgever uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. Een dergelijke, gemotiveerde en gespecificeerde waarschuwing is nu juist waartoe het in Bijlage II voorgeschreven rapport in een situatie als de onderhavige strekt."

Met betrekking tot de stelling van de actuaris dat hij zijn opdrachtgever mondeling had gewaarschuwd is overwogen:

"16. (...) Het College oordeelt dat een en ander ook in het midden kan blijven, omdat Bijlage II onmiskenbaar en in de lijn van wat gebruikelijk is in een relatie als hier aan de orde een schriftelijke rapportage voorschrijft. Ook overigens was een mondelinge rapportage onverenigbaar met de ernst van de situatie waarmee de actuaris zich in de loop van 1991 geconfronteerd zag en met zijn - als matig tot slecht te kwalificeren - ervaringen met de directie van Vie d'Or."

Het College van Rechtspraak heeft vervolgens geconcludeerd dat het tweede onderdeel van klacht A gegrond is.

Met betrekking tot klacht B is in de uitspraak onder meer overwogen:

"23. Naar het oordeel van het College kan het doel en de strekking van de verplichting tot rapportage aan de opdrachtgever meebrengen dat de actuaris er niet mee kan volstaan aan de directie te rapporteren. Indien de verhouding met de directie zodanig is dat niet het vertrouwen bestaat dat deze rapportage de aandacht krijgt die zij verdient in verband met de daarin gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken, kan de eigen verantwoordelijkheid van de actuaris, waaraan Bijlage II invulling geeft, meebrengen dat hij ook de raad van commissarissen inlicht door toezending van een afschrift van zijn aan de directie uitgebrachte rapport onder mededeling aan de directie dat hij zulks heeft gedaan. Een dergelijke situatie deed zich bij Vie d'Or voor. Dat blijkt uit de overwegingen die de actuaris ertoe hebben gebracht zijn relatie op te zeggen alsmede uit de aard en de ernst van de probleempunten die in het rapport aan de orde hadden dienen te komen

24. Voor zover klacht B inhoudt dat de actuaris onder de hiervoor gesignaleerde omstandigheden ten onrechte heeft nagelaten ook aan de raad van commissarissen rapport uit te brengen, is zij dus gegrond."

Het College van Rechtspraak heeft de klacht vervolgens deels gegrond verklaard en de actuaris (in persoon) de tuchtrechtelijke maatregel van schriftelijke berisping opgelegd.

3.3.4 De Raad van Beroep heeft het hoger beroep van de actuaris tegen de uitspraak van het College van Rechtspraak verworpen. Daarbij is, voor zover hier van belang, uitdrukkelijk overwogen dat de in de uitspraak van het College van Rechtspraak bedoelde kanttekeningen niet kunnen worden aangemerkt als voorbehouden, dat de actuaris uitdrukkelijk in een actuarieel rapport mededeling had moeten doen van de gesignaleerde actuariële probleempunten, dat de omstandigheid dat het overleg tussen de actuaris en de directie van Vie d'Or omtrent de activering van toekomstige winst niet het gewenste effect had gesorteerd juist de noodzaak van een schriftelijke waarschuwing onderstreept, dat de actuaris zeker had moeten stellen dat ook de Raad van Commissarissen van Vie d'Or van de zorgwekkende situatie op de hoogte was, dat de inhoud van de brief van de actuaris aan de directie en aan de Raad van Commissarissen van 2 augustus 1991 niet kan gelden als een waarschuwing aan de Raad van Commissarissen en dat de opzegging van de relatie geen wijziging in afnemende zin brengt in de taak en daarmee de verantwoordelijkheid van de actuaris bij zijn afrondende werkzaamheden.

3.4 Het hof heeft de vorderingen van de Stichting tegen de actuaris en de daartegen gevoerde verweren behandeld in rov. 8.1-8.8 en rov. 12.1-12.9 Deze overwegingen, voor zover hier van belang, houden het volgende in:

"8.1 In grief VII komt de Stichting op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank vastgestelde onrechtmatige handelwijze van de actuaris en de door de polishouders geleden schade.

8.2 De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis overwogen dat de actuaris heeft gehandeld in strijd met voor de beroepsgroep waartoe hij behoort geldende normen en gedragsregels, door niet in een actuarieel rapport aan zijn opdrachtgever te waarschuwen voor de uitgeholde winstcapaciteit en financiële positie van Vie d'Or, alsmede door over de jaren 1989 en 1990 geen actuarieel rapport uit te brengen aan de raad van commissarissen van Vie d'Or. De rechtbank is eveneens van oordeel dat het handelen in strijd met deze normen en gedragsregels door de actuaris een onrechtmatige daad is jegens de polishouders van Vie d'Or. De rechtbank heeft evenwel overwogen dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de actuaris en het optreden van de schade ontbreekt. Volgens de rechtbank heeft de actuaris zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or geruime tijd vóór de déconfiture beëindigd en was de situatie van Vie d'Or toen nog niet hopeloos. Bovendien heeft de actuaris volgens de rechtbank wel degelijk bedenkingen geuit met betrekking tot de zorgelijke situatie en heeft hij zijn werkzaamheden gestaakt omdat van de zijde van Vie d'Or onvoldoende aan deze bedenkingen tegemoet is gekomen. De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat aan de tekortkomingen in de handelwijze van de actuaris onvoldoende zelfstandig gewicht toekomt om de conclusie te rechtvaardigen dat die tekortkomingen (mede) hebben geleid tot de déconfiture van Vie d'Or.

8.3 De Stichting brengt hiertegen allereerst in dat de omstandigheid dat de situatie van Vie d'Or niet hopeloos was juist bewijst dat er wel causaal verband bestaat. Als de situatie wel hopeloos was geweest had het weinig meer uitgemaakt of de actuaris wel of niet op de juiste wijze had gewaarschuwd, aldus de Stichting. Het betoog van de Stichting is juist. Het enkele feit dat de situatie van Vie d'Or op 17 oktober 1991 niet hopeloos was staat niet alleen niet aan causaal verband in de weg, maar kan veeleer tot de slotsom leiden dat maatregelen om de situatie van Vie d'Or te verbeteren in dat stadium nog een positief effect zouden hebben, in die zin dat de schade voor polishouders zou worden voorkomen of althans beperkt.

8.4 De Stichting klaagt er voorts over dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het aannemen van causaal verband mede afstuit op het feit dat de actuaris bedenkingen heeft geuit, dat Vie d'Or daaraan niet tegemoet is gekomen en dat de actuaris vervolgens heeft besloten zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d'Or te staken. De Stichting klaagt er terecht over dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het gaat hier immers om de vraag of aannemelijk is dat een schriftelijke waarschuwing gericht aan de directie en in afschrift verzonden aan de raad van commissarissen tot maatregelen zouden hebben geleid die de schade voor polishouders zou hebben voorkomen of beperkt. De omstandigheid dat eerdere mondelinge bedenkingen geuit tegenover alleen de directie niet tot maatregelen hebben geleid, betekent immers zonder meer nog niet dat een schriftelijke en ook aan commissarissen verzonden waarschuwing evenmin het gewenste effect zou hebben gehad.

8.5 Met betrekking tot de vraag of in dit geval causaal verband aanwezig is overweegt het hof als volgt. Het College van Rechtspraak heeft overwogen dat de actuaris zijn opdrachtgever er uitdrukkelijk (schriftelijk) voor had moeten waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en dat hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. In het midden kan blijven of de directie zich veel aan een dergelijke waarschuwing gelegen had laten liggen indien deze uitsluitend tot haar zou zijn gericht, omdat het hof van oordeel is dat indien, zoals de actuaris had behoren te doen, ook een afschrift aan de raad van commissarissen was gezonden, een situatie zou zijn gecreëerd waar de beide organen moeilijk onderuit konden, al was het alleen maar om mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen. Uit de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998 in de enquêteprocedure en het verslag van onderzoekers waarop die uitspraak is gebaseerd, blijkt dat, naar hun oordeel, de raad van commissarissen door haar voor een verzekeringsmaatschappij onevenwichtige samenstelling, onder meer onvoldoende deskundigheid bezat om de gang van zaken bij Vie d'Or, met name vanaf 1989 - het jaar van waaraf Vie d'Or zich ging richten op een breed publiek - te beoordelen en te begeleiden, en ernstig tekort is geschoten bij het beoordelen van de strategie, de resultaten en de interne organisatie van Vie d'Or over met name de jaren 1989 en 1990. Het hof leidt hieruit af dat de raad van commissarissen van Vie d'Or onvoldoende deskundigheid bezat om de problemen bij Vie d'Or zelf boven water te krijgen en dat hij daartoe ook onvoldoende initiatief ontplooide. Het hof heeft evenwel geen aanleiding te veronderstellen dat de raad van commissarissen zó slecht functioneerde dat hij een duidelijke waarschuwing van de actuaris, als bij uitstek deskundige op zijn terrein, naast zich zou hebben neergelegd. Die waarschuwing hield immers twee elementen in die duidden op een potentieel zeer ernstige situatie indien adequate maatregelen zouden uitblijven: de mogelijkheid dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen en de dreiging met het onthouden van een ongeclausuleerde goedkeuring bij de jaarrekening. Het hof merkt op dat dit laatste element met name daarom als ernstig zou zijn opgevat, omdat door het onthouden of clausuleren van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening naar buiten toe van de problemen bij Vie d'Or zou blijken en het functioneren van Vie d'Or als levensverzekeringsmaatschappij ernstig zou worden bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt.

8.6 Het hof is dan ook van oordeel dat de raad van commissarissen van Vie d'Or geen andere keuze zou hebben gehad dan de directie te dwingen maatregelen te nemen om de gesignaleerde gevaren af te wenden, en dat de directie van Vie d'Or eveneens geen andere keuze zou hebben gehad dan die maatregelen door te voeren. Bij de te nemen maatregelen moet niet zozeer worden gedacht aan het doorvoeren van verbeteringen op eigen kracht - het hof acht weinig aannemelijk dat Vie d'Or daartoe op korte termijn in staat zou zijn - maar veeleer aan de overname van Vie d'Or door bijvoorbeeld een andere verzekeringsmaatschappij. Het hof acht voldoende aannemelijk dat een overname in die tijd ook nog zou zijn gelukt. De toestand van Vie d'Or was in het tweede halfjaar immers nog niet hopeloos. De aandeelhouders van Vie d'Or bleken eind 1991 begin 1992 nog bereid een bedrag van ca ƒ 20 miljoen in Vie d'Or te steken. Het hof is derhalve van oordeel dat de schade van de polishouders niet zou zijn opgetreden indien de actuaris zijn plicht de directie en de raad van commissarissen schriftelijk te waarschuwen was nagekomen. Aan het beroep van de Stichting op de zogeheten omkeringsregel komt het hof niet toe, nu het ook zonder toepassing van deze regel het causaal verband in de vorm van sine qua non verband bewezen acht, terwijl een aanbod tot tegenbewijs op dit punt niet is gedaan.

8.7 De schade kan, gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, ook aan de actuaris worden toegerekend. De actuaris heeft immers in strijd met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en op verwijtbare wijze nagelaten de directie en de raad van commissarissen tegen het gevaar van discontinuïteit te waarschuwen. Dat gevaar heeft zich ook verwezenlijkt, Vie d'Or heeft haar bedrijf moeten staken. Het gevolg daarvan is geweest dat de rechten van de polishouders aan Twenteleven zijn overgedragen en daarbij zijn gekort. Die schade van polishouders is ook typisch een vorm van schade die het optreden van de actuaris had moeten voorkomen en die voor hem ook voorzienbaar was althans had moeten zijn.

8.8 Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VII slaagt.

(...)

12.3 De actuaris heeft voorts betwist dat de Stichting de kosten kan vorderen ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b en c BW. Nu de Stichting zelf geen schade heeft geleden en door gedaagden ook geen onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd komt die vordering de Stichting niet toe en moet zij daarin niet-ontvankelijk worden verklaard, aldus de actuaris. Dit verweer is hiervoor reeds behandeld in r.o. 9.11, 9.12, 9.13 en 9.14 en verworpen.

12.4 De actuaris heeft voorts bestreden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof is evenwel van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de actuaris - op de door de rechtbank aangegeven gronden - onrechtmatig jegens de polishouders van Vie d'Or heeft gehandeld. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat het College van Rechtspraak naar aanleiding van een klacht van de Stichting onder meer - zakelijk weergegeven - heeft overwogen:

(a) dat de actuariële probleempunten en financiële situatie de actuaris noopten zijn opdrachtgever uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken;

(b) Bijlage II schrijft onmiskenbaar en in de lijn van wat gebruikelijk is in een relatie als hier aan de orde een schriftelijke rapportage voor; ook overigens was een mondelinge rapportage onverenigbaar met de ernst van de situatie waarmee de actuaris zich in de loop van 1991 geconfronteerd zag en met zijn - als matig tot slecht te kwalificeren - ervaringen met de directie van Vie d'Or;

(c) indien de verhouding met de directie zodanig is dat niet het vertrouwen bestaat dat zijn rapportage aan de opdrachtgever de aandacht krijgt die zij verdient in verband met de daarin gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken, kan de eigen verantwoordelijkheid van de actuaris meebrengen dat hij ook de raad van commissarissen inlicht door toezending van een afschrift van zijn aan de directie uitgebrachte rapport onder mededeling aan de directie dat hij zulks heeft gedaan; een dergelijke situatie deed zich bij Vie d'Or voor;

terwijl de Raad van Beroep, die de beslissing van het College van Rechtspraak heeft bekrachtigd, onder meer overwoog:

(d) de inhoud van de brief van de actuaris aan de raad van commissarissen van 2 augustus 1991 niet kan gelden als een waarschuwing aan de raad van commissarissen.

12.5 De actuaris heeft in dit geding de beslissingen van de tuchtrechters aangevochten en tevens naar voren gebracht dat deze uitspraken nog niet betekenen dat hij civielrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De actuaris stelt daartoe, dat hij Vie d'Or wel degelijk van zijn zorgen op de hoogte heeft gebracht, dat voor de beoordeling van de civielrechtelijke verwijtbaarheid van belang is of Vie d'Or van de opvattingen van de actuaris kennis droeg, dat het verwijt van de tuchtrechters dat de actuaris Vie d'Or niet door middel van een schriftelijke rapportage heeft gewaarschuwd feitelijk onjuist is, aangezien de actuaris dit in zijn brief van 12 augustus 1991 (die in de tuchtrechtelijke procedures onderbelicht zou zijn gebleven) wel heeft gedaan, dat de actuaris ervan mocht uitgaan dat de directie de raad van commissarissen zou informeren, dat een schriftelijke waarschuwing aan de raad van commissarissen niet paste binnen de verhoudingen bij Vie d'Or, dat de actuaris niet alleen de directie maar ook de raad van commissarissen over diverse kwesties wel degelijk afdoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd, alsmede dat dit laatste met name zou blijken uit zijn brief aan de raad van commissarissen van 2 augustus 1991. Al deze verweren worden tevergeefs aangevoerd.

12.6 Allereerst merkt het hof op dat niet blijkt dat de tuchtrechters onjuiste feiten aan hun beslissingen ten grondslag hebben gelegd. De actuaris stelt weliswaar dat hij directie en raad van commissarissen wél (mondeling en schriftelijk) zou hebben ingelicht en gewaarschuwd, maar uit niets blijkt, zeker niet uit de brieven van 2 en 12 augustus 1991, dat hij de waarschuwing heeft gegeven die de tuchtrechters noodzakelijk achtten en de actuaris stelt dit ook niet. Hij stelt immers niet dat hij heeft gewaarschuwd dat de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en dat hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. Dit verweer treft daarom geen doel.

12.7 Het hof is voorts met de tuchtrechters van oordeel dat de actuaris er in dit geval niet van uit mocht gaan dat de directie de raad van commissarissen wel zou inlichten. Uit de stellingen van de actuaris zelf blijkt immers dat hij zijn functie bij Vie d'Or heeft neergelegd omdat de verhouding met de directie te wensen overliet. De stelling van de actuaris, dat een waarschuwing aan de raad van commissarissen niet paste in de verhoudingen binnen Vie d'Or ziet er aan voorbij dat, ook indien dat juist zou zijn, de situatie bij Vie d'Or zo ernstig was dat de actuaris die waarschuwing toch diende te geven.

12.8 Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in r.o. 12.4 weergegeven schendingen van de voor de actuaris geldende beroepsregels, meebrengen dat hij jegens de oud-polishouders onrechtmatig, want in strijd met de ook jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld. De actuaris is degene die bij uitstek deskundig is waar het gaat om het inschatten van de financiële consequenties voor de onderneming van 'actuariële probleempunten' zoals deze zich in 1991 bij Vie d'Or voordeden. Hij had dienen te beseffen, mede gezien zijn ervaringen met de directie tot dan toe (die voor hem aanleiding waren de relatie met Vie d'Or op te zeggen), dat het uitblijven van een schriftelijke waarschuwing met de inhoud als hiervoor vermeld, tot consequentie zou kunnen hebben dat niet de vereiste maatregelen zouden worden genomen om de problemen van Vie d'Or op te lossen en dat daardoor de gerede kans bestond dat de continuïteit van Vie d'Or in gevaar zou komen met het risico dat de polishouders daardoor schade zouden lijden. Onder deze omstandigheden is het achterwege blijven van de vereiste waarschuwing onrechtmatig geweest jegens de oud-polishouders."

4. Beoordeling van onderdeel I en onderdeel IV van het middel in het principale beroep

4.1 Onderdeel I richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof omtrent het causaal verband tussen het door de rechtbank aangenomen onrechtmatig handelen van de actuaris en de gestelde, door de polishouders geleden, schade (rov. 8.1-8.8). Onderdeel IV richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het door het hof onderschreven oordeel van de rechtbank met betrekking tot het onrechtmatig handelen van de actuaris jegens de polishouders (rov. 12.4-12.8).

De Hoge Raad zal onderdeel IV het eerst behandelen.

Onrechtmatigheid

4.2 Onderdeel IV.1 bevat een inleiding. In de onderdelen IV.2-IV.4 wordt opgesomd hetgeen de actuaris in feitelijke aanleg heeft aangevoerd ten betoge dat de uitspraken van de tuchtrechters - zonder eigen onderzoek door de civiele rechter - nog niet betekenen dat hij civielrechtelijk aansprakelijk is jegens de polishouders wegens onrechtmatig handelen. De actuaris heeft daartoe gesteld dat hij het Bestuur en de Raad van Commissarissen van Vie d'Or weliswaar niet precies heeft gewaarschuwd in de schriftelijke vorm die de tuchtrechters eisen, doch dat hij zijn verantwoordelijkheid op andere wijze heeft genomen, te weten door deze organen anderszins op de hoogte te stellen van zijn zorgen en door de opdracht terug te geven, waardoor een voldoende krachtig signaal is gegeven dat er grote problemen waren bij Vie d'Or. Daartoe heeft hij zich in het bijzonder nog beroepen op zijn brief van 2 augustus 1991 met betrekking tot waarschuwingen over de verleende rentestandkortingen, de winstgaranties en de kostenvoorzieningen, op de omstandigheid dat de directie deze brief en zijn opzeggingsbrief van 30 mei 1991 tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen op 13 augustus 1991 aan deze heeft overhandigd en op de omstandigheid dat de Raad van Commissarissen, die reeds kennis had kunnen nemen van de kanttekeningen van de actuaris in het actuarieel verslag 1990, de opzegging ook daadwerkelijk heeft opgevat als een duidelijke waarschuwing dat Vie d'Or toen met ernstige problemen kampte.

Onderdeel IV.5 klaagt dat in het licht van deze stellingname van de actuaris het hof niet had mogen volstaan met zijn oordeel in rov. 12.6 dat uit niets blijkt dat de actuaris de waarschuwing aan de Raad van Commissarissen heeft gegeven die de tuchtrechters noodzakelijk achtten en betoogt dat door daarmee wel te volstaan het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is.

4.3 Ter beantwoording van de vraag of de actuaris onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk kan zijn voor de individuele vermogensschade die de polishouders hebben geleden doordat Vie d'Or wegens insolventie niet aan haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst heeft kunnen voldoen, moet worden onderzocht wat van hem als redelijk handelende en redelijk bekwame onafhankelijke certificerende actuaris moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op het belang van de polishouders bij de continuïteit van Vie d'Or.

4.4.1 Met betrekking tot de vereiste zorgvuldigheid wordt het volgende vooropgesteld.

De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de onafhankelijke certificerende actuaris zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens verslag en jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden in beginsel verwachten dat de informatie zoals deze door een - veelal wettelijk verplichte - openbaarmaking van de actuariële verklaring naar buiten komt, inhoudt dat naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de actuaris de in het actuariële verslag genoemde technische voorzieningen en andere actuariële waarderingen prudent en de sterftevergelijking juist zijn vastgesteld en dat de verklaring voldoet aan de vereisten die wet en regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in de beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de verschafte informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen in beginsel kunnen vertrouwen dat het in de actuariële verklaring gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de actuaris mede een wezenlijk publiek belang.

Het vorenstaande betekent dat in beginsel hoge eisen moeten worden gesteld aan de zorg die de onafhankelijk certificerend actuaris naar in het maatschappelijk verkeer geldende zorgvuldigheidsnormen moet betrachten bij zijn werkzaamheden in verband met de actuariële verslagen.

4.4.2 Bij de beantwoording van de vraag of de certificerend actuaris heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen zorg, komt het - met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld - aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.

Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in nationale en Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de taak van de actuaris ten aanzien van de praktische toepassing van de verzekeringswiskunde in verband met de jaarrekening van levensverzekeringsmaatschappijen zijn nageleefd. Voorts behoren tot de in de beoordeling te betrekken factoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de actuaris wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van aantasting van de betrokken vermogensbelangen voor de actuaris redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (onderzoeks)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de actuaris konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

4.4.3 Bij het antwoord op de vraag of de actuaris ter zake van de uitoefening van zijn taak uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, kan de burgerlijke rechter betekenis toekennen aan het oordeel van de tuchtrechter over het gewraakte handelen (vgl. HR 12 juli 2002, nr. C00/274, NJ 2003, 151). Daarbij moet echter het volgende in aanmerking worden genomen.

Het tuchtrecht heeft in de eerste plaats tot doel, kort gezegd, in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. In een tuchtprocedure staat, aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende bewijsregels, ter beoordeling of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming heeft gehandeld met de voor de desbetreffende beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Deze kenmerken brengen mee dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (vgl. HR 10 januari 2003, nr. C01/055, NJ 2003, 537).

4.5.1 Voor zover onderdeel IV.5 beoogt te klagen dat het hof zijn oordeel dat de actuaris onzorgvuldig heeft gehandeld ten onrechte, zonder eigen onderzoek, slechts heeft gebaseerd op het oordeel van de tuchtrechters, kan deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De overwegingen van het hof in rov. 12.4-12.8, in onderling verband en samenhang gelezen, houden immers in dat zijn oordeel, ook al is daarbij belangrijke betekenis toegekend aan het oordeel van de tuchtrechters, niet uitsluitend op de inhoud van die uitspraken is gebaseerd, maar tevens berust op een eigen beoordeling van de civielrechtelijke betekenis van de overtreden gedragsregels.

4.5.2 Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het hof in het licht van de in onderdeel IV.4 vermelde stellingen van de actuaris heeft nagelaten toereikend te motiveren waarom de door de actuaris wel gegeven waarschuwingen niet voldoende waren om de Raad van Commissarissen op adequate wijze op de hoogte te stellen van zijn zorgen, slaagt het.

De actuaris heeft aangevoerd dat in de gegeven omstandigheden - waarin de Raad van Commissarissen reeds was geïnformeerd over de inlichtingen en waarschuwingen die de actuaris voordien aan de directie had verstrekt en kennis had kunnen nemen van de kanttekeningen die in het actuarieel verslag 1990 waren geplaatst omtrent de financiële positie van Vie d'Or - de opzegging van zijn functie een duidelijk en krachtig signaal voor de Raad van Commissarissen is geweest dat er grote financiële problemen bij Vie d'Or waren. In dat verband heeft hij gesteld dat zulks onder meer blijkt uit de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 13 augustus 1991, nu daarin is te lezen dat de commissarissen in de opzegging reden zagen om direct met de accountant te bellen om hem te vragen naar zijn oordeel over de solvabiliteit van Vie d'Or. Voorts heeft de actuaris gesteld dat dit tevens blijkt uit het contact dat een van de commissarissen naar aanleiding van de opzegging met hem heeft opgenomen over de achtergronden van zijn opzegging.

Uit het arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof deze (essentiële) stellingen in zijn oordeel heeft betrokken. Dat had het hof wel moeten doen, omdat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling van de op de actuaris rustende zorgplicht, in het bijzonder in verband met de ernst van de aan de actuaris verweten fout. Aldus is het oordeel van het hof dat uit niets blijkt dat de actuaris de Raad van Commissarissen heeft gewaarschuwd dat de financiële positie van Vie d'Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Causaal verband

4.6.1 Het hof heeft als onrechtmatig handelen van de actuaris aangemerkt, kort gezegd, zijn nalaten het Bestuur en de Raad van Commissarissen in de tweede helft van 1991 schriftelijk ervoor te waarschuwen dat het gevaar bestond van discontinuïteit van Vie d'Or en dat hij zich bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. In de door het hof gekozen benadering moet het derhalve erom gaan of het Bestuur en de Raad van Commissarissen van Vie d'Or door het aan de actuaris verweten nalaten in het tweede halfjaar 1991 op zodanige wijze werden misleid omtrent de op dat moment bestaande solvabiliteit van Vie d'Or, dat deze organen daardoor hebben nagelaten tijdig die maatregelen te nemen die anders zij naar redelijke verwachting mede met het oog op de bescherming van de vermogensbelangen van de polishouders tegen een deconfiture van Vie d'Or zouden hebben getroffen.

Bij de beoordeling of causaal verband (condicio sine qua non-verband) aanwezig is tussen de door het hof aangenomen normschending en de gestelde schade, gaat het om het verband tussen het nalaten van de actuaris in het tweede halfjaar van 1991 en de schade die door de liquidatie van Vie d'Or in 1994 is teweeggebracht.

4.6.2 Het hof heeft dienaangaande in rov. 8.5 en 8.6, samengevat, het volgende overwogen. In het midden kan blijven of de directie van Vie d'Or zich veel gelegen zou hebben laten liggen aan de vereiste waarschuwing. Indien de Raad van Commissarissen schriftelijk was gewaarschuwd, zou deze geen andere keuze hebben gehad dan de directie te dwingen maatregelen te nemen om de gesignaleerde gevaren af te wenden. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de Raad van Commissarissen een dergelijke waarschuwing naast zich neergelegd zou hebben. Bij de te nemen maatregelen moet worden gedacht aan overname van Vie d'Or door bijvoorbeeld een andere levensverzekeringsmaatschappij. Het is voldoende aannemelijk dat een overname destijds nog zou zijn gelukt, omdat de toestand van Vie d'Or in het tweede halfjaar 1991 nog niet hopeloos was; de aandeelhouders bleken immers eind 1991 begin 1992 nog bereid circa ƒ 20 miljoen in Vie d'Or te steken. De schade van de polishouders zou niet zijn opgetreden als de actuaris zijn plicht de directie en de Raad van Commissarissen schriftelijk te waarschuwen was nagekomen.

4.6.3 De actuaris heeft in feitelijke aanleg bestreden dat causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband aanwezig is. Daartoe heeft hij onder meer het volgende gesteld. [C], die hem in het najaar van 1991 is opgevolgd, is zorgvuldig te werk gegaan en heeft de bij Vie d'Or bestaande problematiek veelvuldig en in niet mis te verstane bewoordingen mondeling en schriftelijk bij de directie en de Raad van Commissarissen - en de Verzekeringskamer - aan de orde gesteld en telkenmale krachtig gewaarschuwd voor de risico's voor de solvabiliteit van Vie d'Or. Bovendien was de Raad van Commissarissen terdege op de hoogte van de problematiek door de brief van de Verzekeringskamer van 27 november 1991, waarin deze naar aanleiding van de krappe solvabiliteitspositie van Vie d'Or een spoedige kapitaalstorting van ƒ 20 miljoen gelastte. Desondanks heeft Vie d'Or geen maatregelen genomen. Aangezien deze waarschuwingen van [C] en de Verzekeringskamer al niet tot maatregelen van de zijde van Vie d'Or hebben geleid, valt niet in te zien dat de door de tuchtrechters vereiste schriftelijke waarschuwingen van de actuaris daartoe wel zouden hebben geleid. Dat klemt te meer waar de financiële toestand niet alleen eind 1991 nog niet hopeloos was, maar ook geruime tijd nadien nog perspectieven bood: de door de Verzekeringskamer verlangde kapitaalstorting van ƒ 20 miljoen is verricht, waardoor de solvabiliteit van Vie d'Or fors werd versterkt, en uit de rapportages van [C] blijkt dat naar haar inzicht de solvabiliteitspositie in de jaren 1991 en 1992 afdoende was en dat zij pas problemen verwachtte na 1993, mede gelet op haar berekeningen ter zake van de "embedded value", die ultimo 1992 nog positief zou zijn. Voorts heeft de actuaris aangevoerd dat uit het rapport van de onderzoekers in de enquête-procedure bij de Ondernemingskamer ondubbelzinnig blijkt dat ook in 1993 overname nog een reële optie was.

4.6.4 Deze stellingen van de actuaris komen erop neer dat redelijkerwijze niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid te verwachten viel dat de Raad van Commissarissen, zou de actuaris de volgens het hof vereiste schriftelijke waarschuwingen hebben gegeven, met het oog op de vermogensschade zoals de polishouders deze ten gevolge van de deconfiture van Vie d'Or hebben geleden, daarop afgestemde maatregelen zou hebben getroffen. De actuaris heeft immers gesteld dat in het tweede halfjaar 1991 en geruime tijd nadien van zodanige ernstige solvabiliteitsproblemen dat moest worden gevreesd voor insolventie van Vie d'Or nog geen sprake was, in verband waarmee ook voor de Raad van Commissarissen destijds geen reden bestond te zoeken naar een maatschappij die Vie d'Or zou hebben willen overnemen.

Gelet op hetgeen de actuaris heeft aangevoerd is het oordeel van het hof, dat de Raad van Commissarissen geen andere keus gehad zou hebben dan de directie te dwingen tot maatregelen om Vie d'Or te doen overnemen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De hierop gerichte klachten van onderdeel I treffen derhalve doel.

4.6.5 De onderdelen I.24 en I.25 bevatten onder meer de klacht dat het oordeel van het hof aan het slot van rov. 8.6 dat een aanbod tot tegenbewijs op het punt van het causaal verband door de actuaris niet is gedaan onbegrijpelijk is, nu de actuaris zowel in eerste aanleg als in hoger beroep daartoe op deugdelijke wijze bewijs heeft aangeboden. De klacht slaagt. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de actuaris zodanig aanbod heeft gedaan.

4.6.6 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel I geen behandeling meer.

5. Beoordeling van onderdeel II van het middel in het principale beroep

5.1 Het onderdeel betreft de berekening en de omvang van de schade (rov. 9.3-9.10). De klachten richten zich tegen rov. 9.6 en 9.8 van het hof.

Deze overwegingen luiden als volgt:

"9.6 Het voorgaande betekent in de eerste plaats dat geen aanleiding bestaat om bij situatie (i) alleen de afkoopwaarde van de polis bij Vie d'Or in aanmerking te nemen, zoals de accountants bepleiten. Onvoldoende aannemelijk is dat de afkoopwaarde gelijk is aan de vermogenswaarde die een polis voor de polishouder belichaamt, waarbij immers ook de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling, soms met gegarandeerd rendement, moeten worden betrokken. De accountants hebben ook niet gesteld dat alle polishouders op of kort voor 1 augustus 1994 hun polis bij Vie d'Or zouden hebben afgekocht en dat is ook niet aannemelijk."

"9.8 Voor de door de accountants bepleite voordeelstoerekening is geen plaats. Het voordeel dat polishouders mogelijk hebben genoten doordat zij bij Twenteleven op een unit-linked verzekering zijn overgestapt en hebben geprofiteerd van de sedertdien gestegen beurskoersen, is immers niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis waardoor zij ook schade hebben geleden. De schade is geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de accountants terwijl de koerswinsten het gevolg zijn van de keuze die de polishouders hebben gemaakt voor een unit-linked verzekering. Voor het overige komt het rekening houden met na 1 augustus 1994 gestegen beurskoersen in strijd met het hiervoor vermelde uitgangspunt dat de schade naar de toestand op 1 augustus 1994 moet worden vastgesteld."

5.2 Onderdeel II.2 - onderdeel II.1 bevat slechts een algemene inleiding - behelst de klacht dat het oordeel in rov. 9.6, dat in het desbetreffende geval niet de afkoopwaarde van de polis dient te worden aangehouden, onjuist is dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel faalt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het hier niet gaat om vrijwillige afkoop van de levensverzekeringspolissen. Anders dan het onderdeel wil, heeft het hof bij de waardebepaling de toekomstverwachtingen bij voortgezette premiebetaling kunnen betrekken. Het oordeel is ook niet strijdig met hetgeen het hof in rov. 9.8 overweegt.

5.3.1 Onderdeel II.4 - onderdeel II.3 bevat een inleiding op onderdeel II.4 - klaagt dat onjuist of niet behoorlijk gemotiveerd is het oordeel van het hof dat het voordeel van die polishouders, die bij Twenteleven zijn overgestapt naar een unit linked-verzekering en daarmee hebben geprofiteerd van gestegen beurskoersen, niet het gevolg is van dezelfde gebeurtenis waardoor zij ook schade hebben geleden. Volgens het onderdeel kan de keuze van de polishouders voor een polis die in beursgenoteerde effecten belegde niet los worden gezien van de deconfiture van Vie d'Or en de gestelde onrechtmatige daad van de actuaris, omdat de polishouders bij Twenteleven niet konden kiezen voor een polis met een gegarandeerd vast rendement op de premies als bij Vie d'Or.

5.3.2 Het gestelde profiteren van de gestegen beurskoersen is, naar het hof heeft overwogen, het gevolg van de keuze van (oud-)polishouders voor een unit linked-verzekering. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de vereisten voor verrekening van voordeel, zoals deze destijds golden en sindsdien zijn neergelegd in art. 6:100 BW Pro. In het bijzonder heeft het hof niet miskend dat van "een zelfde gebeurtenis" hier geen sprake is. Dit oordeel is tegen de achtergrond van het debat van partijen ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. Deze unit linked-verzekering wordt erdoor gekenmerkt, naar uit de stellingen van de actuaris volgt, dat de hoogte van de in geld uit te keren verzekerde som is gekoppeld aan de waarde van een effecten-portefeuille, zodat de keuze voor een dergelijke verzekering een beleggingsrisico meebrengt, terwijl de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de actuaris de stelling van de Stichting dat de polishouders bij de overgang naar Twenteleven konden opteren voor verschillende soorten polissen, niet heeft weersproken.

Het onderdeel faalt.

6. Beoordeling van onderdeel III van het middel in het principale beroep

6.1 Het onderdeel richt zich tegen rov. 12.3 in verbinding met rov. 9.13 en 9.14 van de bestreden uitspraak. De rov. 9.13 en 9.14 houden het volgende in:

"9.13 Voor wat betreft de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid (de drie KPMG-rapportages en het rapport [D]) geldt het volgende. Anders dan de actuaris aanvoert staat aan de vordering tot voldoening van (eigen) schade niet in de weg dat gedaagden jegens de Stichting geen onrechtmatige daad of wanprestatie hebben gepleegd. Uit de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW (TK 1991-1992, 22486, nr. 3 p. 30) blijkt immers dat met die bepaling niet beoogd is de mogelijkheid uit te sluiten dat de rechter op vordering van een belangenorganisatie een verklaring voor recht geeft dat een gedraging onrechtmatig is en dat individuele gedupeerden met een dergelijk declaratoir vervolgens hun voordeel doen, bijvoorbeeld door eigen vorderingen tot schadevergoeding in te stellen. Niet valt in te zien waarom de kosten die de Stichting in verband met het verkrijgen van een dergelijke verklaring voor recht maakt niet als kosten gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid zouden kunnen worden aangemerkt en ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Er bestaat immers evenmin twijfel over dat de Stichting aanspraak kan maken op vergoeding van de proceskosten. Hierbij is voorts van belang dat in gevallen van massaschade, zoals Vie d'Or er één van is, de proceseconomie ermee is gediend indien in een procedure op grond van art. 3:305a BW een verklaring voor recht aangaande de onrechtmatigheid wordt gevorderd. Ook gedaagden zijn ermee gebaat dat over die vraag niet in talloze afzonderlijke procedures wordt geprocedeerd. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom de Stichting geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid. Bij het voorgaande komt nog dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van vorderingen van de 11 polishouders en in die hoedanigheid schadevergoeding vordert. Alleen al om die reden kan de Stichting vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid vorderen.

9.14 De vraag is of de gevorderde kosten redelijk zijn. De gang van zaken bij Vie d'Or die tot de ondergang van deze maatschappij heeft geleid is complex en de vragen die daarbij rijzen met betrekking tot de aansprakelijkheid en de schade zijn ingewikkeld zowel vanuit juridisch als vanuit verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt. Onder die omstandigheden acht het hof het redelijk dat de Stichting deze kosten gemaakt heeft. Ook het beloop van de kosten acht het hof, gelet op de met de déconfiture van Vie d'Or gemoeide belangen, redelijk. Daaraan staat niet in de weg dat het hof KPMG niet volgt in de wijze waarop de schade behoort te worden berekend. Ook echter indien uitsluitend zou worden gekeken naar de vordering die de Stichting als cessionaris van de 11 polishouders instelt, acht het hof de gemaakte kosten redelijk. Weliswaar gaan die kosten het in deze procedure gevorderde bedrag van € 225.583 te boven en zal dit vermoedelijk nog steeds zo zijn indien ook de schadevergoeding op te maken bij staat voor polishouders 3, 8 en 10 in aanmerking wordt genomen, maar duidelijk is dat de vordering van de 11 polishouders in zekere zin het karakter van een proefprocedure heeft, die, indien succesvol, als opstap kan worden gebruikt voor de andere polishouders in door hen tegen gedaagden in te stellen vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding. Ook hier speelt derhalve een rol dat een efficiënte procesvoering ermee gebaat is dat eerst slechts door een beperkt aantal polishouders schadevergoeding wordt gevorderd en dat het redelijk is dat die efficiënte vorm van procederen niet meebrengt dat de Stichting de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid niet volledig zou kunnen verhalen."

6.2 Onderdeel III. 5 - de onderdelen III.1-III.4 bevatten slechts een inleiding - klaagt dat het oordeel van het hof niet naar behoren is gemotiveerd, omdat daarin weliswaar is gemotiveerd waarom de actuaris de kosten van de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid dient te vergoeden, maar niet is toegelicht waarom de actuaris verplicht zou zijn ook de kosten van de rapportages ter vaststelling van de schade te vergoeden. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft in rov. 9.13 immers overwogen dat ook de kosten ter vaststelling van de schade voor vergoeding in aanmerking komen, omdat de elf polishouders hun rechten aan de Stichting hebben gecedeerd.

6.3.1 Onderdeel III.6 bestrijdt rov. 9.13 met de klacht dat het hof heeft miskend dat de Stichting de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de rapportages ter vaststelling van aansprakelijkheid alleen van de actuaris kan vorderen indien daartoe een aansprakelijkheidsgrond (jegens de Stichting) bestaat, welke grond het hof niet heeft vastgesteld.

6.3.2 Deze klacht is ongegrond. Een redelijke uitleg van art. 3:305a BW in verbinding met art. 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW brengt mee dat, indien in een procedure op de voet van art. 3:305a BW de rechtspersoon een verklaring voor recht vordert dat degene tegen wie die rechtsvordering is ingesteld onrechtmatig heeft gehandeld of in zijn verplichtingen is tekortgeschoten en uit de toewijzing van deze vordering volgt dat de betrokkene op grond van een wettelijke verplichting aansprakelijk is voor de schade die de personen wier belangen worden behartigd als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust hebben geleden, de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Daaraan doet niet af dat de rechtspersoon deze kosten zelf heeft gemaakt en dat de aangesprokene voor de schade jegens de rechtspersoon zelf niet aansprakelijk is.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat art. 3:305a BW, zoals mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, ertoe strekt omwille van een doelmatige afdoening van vormen van massaschade te doen vaststellen dat de gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichtingen is tekortgeschoten, en dat met deze vaststelling in beginsel schadeplichtigheid gegeven is. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de in art. 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW bedoelde kosten ook kunnen worden gevorderd wanneer zij zijn gemaakt ter zake van een andere vordering dan een die tot schadevergoeding strekt, mits die vordering strekt tot vaststelling van de grondslag van aansprakelijkheid. In het onderhavige geval is de grondslag van de aansprakelijkheid gelegen in de omstandigheid dat degene tegen wie op de voet van art. 3:305a BW de rechtsvordering is ingesteld jegens degenen wier gelijksoortige belangen worden behartigd onrechtmatig heeft gehandeld of in zijn verplichtingen is tekortgeschoten, terwijl deze kosten, gemaakt ten behoeve van die personen, kunnen behoren tot de vermogensschade die, zo deze personen die kosten zelf zouden hebben gemaakt, jegens hen voor vergoeding in aanmerking komt.

6.4 De, zich voor gezamenlijke behandeling lenende, onderdelen III.8-III.13 - onderdeel III.7 bevat een inleiding op deze onderdelen - behelzen de klachten dat het hof bij zijn oordeel in rov. 9.13 ten onrechte en met voorbijgaan van essentiële stellingen van de actuaris in aanmerking heeft genomen dat de Stichting tevens optreedt als cessionaris van de vorderingen van elf polishouders, nu de Stichting deze kosten als eigen schade vordert. Bij deze klachten heeft de actuaris geen belang. Uit hetgeen hiervoor in 6.3.2 is overwogen volgt dat buitengerechtelijke kosten ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien de Stichting deze als eigen schade heeft gevorderd. De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

6.5 De onderdelen III.14-III.16, die, naar de Hoge Raad begrijpt, beogen te klagen dat het hof in rov. 9.14 ten onrechte en met voorbijgaan aan een essentiële stelling van de actuaris heeft geoordeeld dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten redelijk zijn indien uitsluitend wordt gekeken naar de vordering van de Stichting als cessionaris van de elf polishouders, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen. Het hof heeft aan de hand van de juiste maatstaf onderzocht of de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid redelijk zijn en of de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze noodzakelijk waren ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof is tot de conclusie gekomen dat dit het geval was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Het hof heeft immers overwogen dat het onderhavige geval complex is en de vragen die daarbij rijzen uit juridisch, verzekeringstechnisch, financieel en boekhoudkundig oogpunt ingewikkeld zijn en heeft voorts bij zijn beoordeling in aanmerking genomen de aard en effectiviteit van de onderhavige collectieve actie en het daarmee beoogde doel als opstap voor door polishouders in te stellen vorderingen tot verkrijging van schadevergoeding, alsmede de omvang van de vermogensschade zoals deze in totaliteit door de oud-polishouders is geleden. Het hof behoefde daarnaast niet afzonderlijk in te gaan op de stelling van de actuaris dat de Stichting de bedoelde vergoeding ook op andere wijze zou hebben kunnen realiseren.

7. Beoordeling van onderdeel V van het middel in het principale beroep

Onderdeel V bevat geen zelfstandige klachten en behoeft daarom geen behandeling.

8. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

8.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4.2 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt:

"4.2 De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De Stichting vordert (petitum sub 1.a) niet alleen een verklaring voor recht dat gedaagden (behalve de Staat) onrechtmatig hebben gehandeld jegens alle voormalige polishouders van Vie d'Or, maar ook dat alle gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden. Hetgeen de Stichting aldus vordert verschilt niet wezenlijk van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, omdat ook in dat geval alleen nog de omvang van de schade per polishouder moet worden vastgesteld. Voorzover de Stichting aldus meer vordert dan een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld, verdraagt dit zich niet met het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW, inhoudende dat een collectieve actie niet kan strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Daar komt bij dat de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging en de schade in beginsel voor iedere individuele polishouder zal moeten worden onderzocht, zodat daarover niet zodanige algemene uitspraken kunnen worden gedaan dat een vordering ex art. 3:305a BW op zijn plaats is. Ook al kan, naar uit het hierna volgende zal blijken, in zijn algemeenheid worden gezegd dat Vie d'Or door een onrechtmatige daad van gedaagden ten onder is gegaan en dat het gevolg daarvan is geweest dat aanspraken onder de polissen van de oud-polishouders zijn gekort, dit neemt niet weg dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat in individuele gevallen specifieke omstandigheden, die thans niet kunnen worden overzien, aan causaal verband in de weg staan. Dit betekent dat daarover niet de algemene uitspraken kunnen worden gedaan die de Stichting van het hof verlangt."

8.1.2 Onderdeel 1a behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van aansprakelijkheid, althans dat de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants hoofdelijk zijn gehouden tot voldoening van de schade, geen oordeel over (de omvang van) de schade van de voormalige polishouders noodzakelijk is. Onderdeel 1b acht onjuist, althans onbegrijpelijk 's hofs overweging dat aan toewijzing van deze vordering in de weg staat dat onderzoek moet worden gedaan naar het causaal verband in elk individueel geval. Onderdeel 1c betoogt dat het bestreden oordeel zich niet verdraagt met elders in het arrest gegeven beslissingen over veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid. In onderdeel 1d wordt, subsidiair, aangevoerd dat de eis dat voor het vaststellen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad noodzakelijk is dat komt vast te staan dat schade is geleden en dat deze schade in beginsel op individuele basis moet worden begroot, niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat, gelet op het oordeel van het hof dat het faillissement van Vie d'Or aan de handelwijze van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants toerekenbaar is, de aanspraken van de polishouders als gevolg daarvan per 1 augustus 1994 zijn gekort en de schade van de polishouders per die datum moet worden berekend.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8.1.3 Naar de kern genomen berusten de klachten van deze onderdelen op het standpunt dat de onderhavige vordering tot verklaring voor recht dat de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die de voormalige polishouders in het faillissement van Vie d'Or hebben geleden, behoort tot de vorderingen die in verband met de te bundelen gelijksoortige belangen van de polishouders in een procedure op de voet van art. 3:305a BW kunnen worden ingesteld en dat daaraan niet in de weg staat dat deze vorderingen ingevolge lid 3 van die bepaling niet kunnen strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. Dat standpunt is niet juist.

Het hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strekt de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens ieder van de individuele polishouders vast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen, in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren, dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft. Daaraan doet niet af dat het hof, in het bijzonder omtrent het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de actuaris, de Verzekeringskamer en de accountants en de totale schade en het tijdstip waarop die totale schade moet worden berekend, beslissingen heeft gegeven die op zichzelf "veralgemeniseerbare vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid" betreffen.

Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

8.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.1-5.5 van de bestreden uitspraak. Het gaat in die overwegingen om de vraag of de vordering van de Stichting tot het verkrijgen van een verklaring voor recht kan betreffen polishouders die hun rechten en verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst met Vie d'Or niet hebben overgedragen aan Twenteleven (de 'afkopers') en polishouders die dat wel hebben gedaan, maar hun overeenkomst met Twenteleven vervolgens niet hebben gecontinueerd (de 'aflopers').

8.2.2 Het oordeel van het hof laat zich als volgt samenvatten. De Stichting kan op grond van art. 3:305a BW alleen een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De statuten - zie hiervoor in 3.1 onder (xxi) - laten geen andere conclusie toe dan dat de Stichting slechts de belangen behartigt van de polishouders (i) wier rechten en verplichtingen aan Twenteleven zijn of zullen worden overgedragen en (ii) die de levensverzekeringsovereenkomsten met Twenteleven ook nadien continueren. Niet van belang is of de statuten niet verbieden de belangen van 'afkopers' en 'aflopers' te behartigen (rov. 5.2). Ook al zouden er, zoals de Stichting heeft gesteld, geen polishouders bestaan die hun rechten en verplichtingen niet hebben overgedragen aan Twenteleven, dit doet niet af aan de nadrukkelijke beperking in de statuten (rov. 5.3). Ook het argument van de Stichting dat na verloop van tijd alle polishouders 'aflopers' worden, gaat niet op omdat degene wiens polis tot uitkering komt nog steeds de overeenkomst van levensverzekering met Twenteleven continueert (rov. 5.4). De stelling dat 'afkopers' en 'aflopers' in een identieke positie verkeren en de te beantwoorden rechtsvragen dezelfde zijn, kan niet ertoe leiden dat de Stichting kan optreden namens oud-polishouders die blijkens haar statuten uitdrukkelijk - en kennelijk welbewust - van belangenbehartiging zijn uitgesloten (rov. 5.5).

8.2.3 Onderdeel 2a komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat voor het antwoord op de vraag of de Stichting mede namens andere polishouders dan diegenen die nog bij Twenteleven verzekerd zijn, een verklaring voor recht op de voet van art. 3:305a BW kan vorderen, alleen beslissend is de in de statuten met zoveel woorden aangeduide groep polishouders. Onderdeel 2b richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.2 en 5.3, op grond van de stelling dat de statutaire doelomschrijving niet beoogt de behartiging van de belangen van de overige polishouders in zijn algemeenheid of welbewust uit te sluiten. De onderdelen 2c en 2d behelzen motiveringsklachten tegen rov. 5.3. Onderdeel 2e acht het oordeel in rov. 5.4 onjuist of onbegrijpelijk.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8.2.4 Aan de onderdelen ligt de opvatting ten grondslag dat de Stichting op de voet van art. 3:305a BW ook kan opkomen voor belangen van andere polishouders dan van degenen die, naar het hof - niet onbegrijpelijk - heeft vastgesteld, uitdrukkelijk en nauwkeurig in de statuten zijn omschreven als degenen wier belangen door de Stichting worden behartigd. Die opvatting is onjuist. Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

8.3.1 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 9.12, eerste zin. De desbetreffende passage luidt:

"De kosten van het voeren van een tuchtrechtelijke procedure kunnen, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dezen niet is gebleken, niet worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, zodat dit onderdeel van de vordering reeds hierop afstuit."

8.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs niet tot de conclusie is gekomen dat sprake is van bijzondere omstandigheden, nu als zodanige bijzondere omstandigheid moet worden aangemerkt dat de normen die de tuchtrechter heeft aangelegd in hoge mate identiek zijn aan de normen die door de civiele rechter moeten worden - en hier zijn - aangelegd ter beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen.

8.3.3 De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat een tuchtrechtelijke procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid, zodat niet kan worden gezegd dat de kosten daarvan redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid Pro 2, onder b, BW (vgl. HR 10 januari 2003, nr. C01/055, NJ 2003, 537). De in het middel vermelde omstandigheden kunnen niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dit uitgangspunt zouden rechtvaardigen.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 mei 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de actuaris begroot op € 5.833,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de actuaris begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 oktober 2006.

Aansprakelijkheid actuaris wegens onzorgvuldig handelen in faillissement levensverzekeraar Vie d'Or

Uitspraak