Uitspraak
31 mei 2000
Eerste Kamer
Rek.nr. OK 70
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
de stichting STICHTING VERZEKERINGSKAMER,
gevestigd te Apeldoorn,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr R.S. Meijer,
t e g e n
1. Mrs E.G.J.M. BOGAERTS en A.A.M. DETERINK, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van N.V. Levensverzekerings Maatschappij VIE d’ OR, kantoorhoudende te Boxtel, respectievelijk Eindhoven,
2. de stichting STICHTING VIE D’OR, gevestigd te Eindhoven,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 juli 1998 In die beschikking heeft de Ondernemingskamer op vordering van de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de PG) onder meer voor recht verklaard dat van wanbeleid van de Verzekeringskamer is gebleken als nader in die beschikking is aangegeven. De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de Verzekeringskamer - heeft tegen voormelde beschikking beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift tot cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Verweerders in cassatie - verder te noemen: de curatoren en de Stichting - hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De Verzekeringskamer heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van de Verzekeringskamer heeft gerepliceerd.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal Mok van 20 december 1999 strekt tot verwerping van beide beroepen.
De advocaat van de Verzekeringskamer heeft bij brief van 7 januari 2000 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De N.V. Levensverzekering Maatschappij Vie d’Or (hierna: Vie d’Or) is op 20 september 1985 opgericht. Op 26 februari 1988 is aan Vie d’Or een vergunning verleend als bedoeld in artikel 10 van Pro de tot 1 juli 1994 geldende Wet toezicht verzekeringsbedrijf (verder: Wtv).
(ii) Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer C.M. Boet op de voet van artikel 34 lid 4 in Pro verbinding met lid 3 Wtv aangewezen als de persoon wiens goedkeuring vereist is voor - kort samengevat - het handelen van Vie d’Or (“stille curatele”).
(iii) Op 14 december 1993 heeft de Verzekeringskamer de onder (i) vermelde vergunning ingetrokken.
(iv) Bij beschikking van 15 december 1993 heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch de noodregeling als bedoeld in artikel 66 lid 1 Wtv Pro uitgesproken en voorts de Verzekeringskamer gemachtigd op de wijze als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel.
(v) Merrill Lynch International Bank Ltd. (hierna: Merrill Lynch) heeft in april 1991 aan Vie d’Or een kredietfaciliteit verleend tot een bedrag van f 250 miljoen. Vie d’Or heeft in april 1991 mede met gebruikmaking van die faciliteit bij een zustermaatschappij van Merrill Lynch een langlopende promissory note gekocht van f 200 miljoen. Op 31 december 1992 is de note geconverteerd in twee nieuwe notes, welke - evenals de oorspronkelijke note - dienden tot zekerheid voor de ten behoeve van de aankoop respectievelijk conversie afgesloten leningen. Op 20 december 1993 heeft Merrill Lynch de op grond van de kredietfaciliteit aangegane overeenkomsten van geldlening opgezegd wegens een “event of defaulth” en op 23 december 1993 de notes uitgewonnen.
3.2 Bij beschikking van 3 augustus 1995 heeft de Ondernemingskamer op vordering van de PG een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Vie d’Or vanaf 1 januari 1988. Na verwerping van het cassatieberoep tegen die beschikking (HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368) heeft de Ondernemingskamer op 30 januari 1997 drie onderzoekers benoemd. Op 11 december 1997 hebben deze onderzoekers hun rapport ter griffie van het Hof gedeponeerd. De onderzoekers achten, voorzover in cassatie van belang, onzorgvuldig dat de Verzekeringskamer zich onvoldoende heeft verdiept in de contracten die Vie d’Or met Merrill Lynch had gesloten (de “ML-constructie”) en dat door de Verzekeringskamer geen ‘worst-case’scenario is ontwikkeld, hoewel de noodregeling daarvoor bij uitstek aanleiding zou hebben gegeven.
3.3 De Ondernemingskamer heeft in rov. 6.2 van haar beschikking, voorzover in cassatie van belang, vastgesteld (onder e) dat de zeer grote belangen gemoeid met de “Merrill Lynch contracten” (verder: ML-contracten) zowel bij het aangaan ervan als bij de afwikkeling onvoldoende in het oog zijn gehouden en (onder n) dat de Verzekeringskamer verantwoordelijk is voor het wanbeleid voorzover het de behandeling van de ML-contracten onder de noodregeling betreft. De Ondernemingskamer heeft haar oordeel met betrekking tot de behandeling van de ML-contracten gemotiveerd in rov. 6.3.9 tot en met 6.3.11 van haar beschikking. Zij heeft met betrekking tot de Verzekeringskamer in rov. 6.3.10 het volgende overwogen. De Verzekeringskamer heeft zich bij het intreden van de noodregeling niet of onvoldoende verdiept in de rechten en verplichtingen die uit de ML-contracten voortvloeiden. Daarbij heeft zij het antwoord op een aantal vragen met betrekking tot het recht van opzegging door Merrill Lynch, de mogelijkheid die opzegging te voorkomen en de mogelijkheid van loskoppeling van de ‘notes’ van de aan Vie d’Or verstrekte leningen, niet althans onvoldoende onderzocht of door deskundigen doen onderzoeken. Op die vragen had de Verzekeringskamer ook bij de mondelinge behandeling nog geen adequaat antwoord. Mede gelet op de grote belangen die met de ML-contracten waren gemoeid, acht de Ondernemingskamer het optreden van de Verzekeringskamer zeer onzorgvuldig. De Ondernemingskamer heeft ten slotte overwogen dat de Verzekeringskamer geen of althans onvoldoende onderzoek heeft laten doen naar de afwikkeling van de ML-contracten en het daarbij door Merrill Lynch behaalde financiële voordeel (van rond f 35 miljoen), dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afrekening en dat zij daaromtrent niet in onderhandeling met Merrill Lynch is getreden. Een en ander acht de Ondernemingskamer onzorgvuldig. In rov. 6.3.11 heeft de Ondernemingskamer daaraan toegevoegd dat aan het vorenstaande niet kan afdoen dat Merrill Lynch in verband met het door haar bij opzegging bereikbare voordeel niet tot een gesprek bereid geweest zou zijn.
In rov. 6.5.3 en 6.8 heeft de Ondernemingskamer haar oordeel verder toegespitst op de verantwoordelijkheid van de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het tijdstip en de wijze waarop de noodregeling is aangevraagd, niet het beleid of de gang van zaken van Vie d’Or betreffen, zodat zij zich in zoverre niet zal uitspreken over de vordering van de PG. De Ondernemingskamer heeft het verweer van de Verzekeringskamer dat zij de opzegging van de contracten door Merrill Lynch en de daardoor ontstane problemen niet heeft kunnen voorzien, verworpen. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat de Verzekeringskamer onder de noodregeling alle bevoegdheden van de bestuurders en commissarissen had en uit hoofde van haar taak als toezichthouder op de hoogte was van de contracten. Voorzover nodig had de Verzekeringskamer zich te dier zake nader op de hoogte kunnen laten stellen en het nodige onderzoek kunnen laten doen, in elk geval vanaf het moment waarop zij ernstig rekening moest houden met het inroepen van de noodregeling. Dat zij dit heeft nagelaten of onvoldoende heeft gedaan, kan haar volgens de Ondernemingskamer als gemachtigde onder de noodregeling worden toegerekend.
3.4 Het middel van cassatie bevat drie onderdelen die telkens een aantal klachten bevatten.
3.4.1 Het eerste onderdeel betoogt (primair) dat de Ondernemingskamer buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door als wanbeleid te wraken het handelen van (Vie d’Or uitgevoerd door) de Verzekeringskamer (A) in verband met de op 20 december 1993 door Merrill Lynch gedane opzegging van de ten processe bedoelde contracten en (B) in verband met de wijze van afrekening door Merrill Lynch van die contracten. Het onderdeel dat terecht tot uitgangspunt neemt dat de Ondernemingskamer slechts een oordeel mag geven over hetgeen haar door de vordering van de PG in het kader van dit geding is voorgelegd, treft gedeeltelijk doel. Daartoe wordt als volgt overwogen.
In de vordering van de PG ligt besloten dat aan de Verzekeringskamer het verwijt wordt gemaakt dat zij op lichtvaardige wijze met de ML-contracten is omgegaan in verband met de kans op opzegging daarvan door Merrill Lynch met de daaraan verbonden nadelige gevolgen. Daarbij heeft de PG weliswaar het zwaartepunt van dit verwijt gelegd bij het tijdstip waarop de noodregeling is aangevraagd - hetgeen de Ondernemingskamer buiten beschouwing heeft gelaten -, doch het oordeel van de Ondernemingskamer dat in de vordering van de PG ook is begrepen dat de Verzekeringskamer zich onvoldoende in de contracten heeft verdiept en zich, mede als gevolg daarvan, op gebrekkige wijze tegen de opzegging ervan heeft verweerd, is niet onbegrijpelijk en kan, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
Het desbetreffende rekest laat geen andere conclusie toe dan dat de PG niet in zijn vordering heeft opgenomen dat de Verzekeringskamer onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de afrekening van de ML-contracten. De Ondernemingskamer is door desondanks het oordeel te geven dat de Verzekeringskamer te dezer zake onzorgvuldig heeft gehandeld, buiten de rechtsstrijd getreden.
3.4.2 Het tweede onderdeel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat de Verzekeringskamer mede verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid van Vie d’Or heeft gebaseerd op toerekening aan haar van - feitelijk ontbrekende - kennis van de inhoud van de risico’s van de ML-contracten. Het onderdeel dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat, faalt. De oordelen van de Ondernemingskamer dat de Verzekeringskamer in de periode van de noodregeling (i) al beschikte, of had kunnen beschikken, over kennis die zij in de daaraan voorafgaande periode had opgedaan, of had kunnen opdoen, en (ii) in elk geval geacht moet worden als gemachtigde, aan wie de kennis van bestuur en commissarissen van Vie d’Or moet worden toegerekend, over die kennis te beschikken, getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.
3.4.3 Met betrekking tot het derde onderdeel van het middel overweegt de Hoge Raad als volgt. De Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat het ingaan van de noodregeling ex art. 66 Wtv Pro door Merrill Lynch kon worden opgevat, en ook is opgevat, als een “event of default” als bedoeld in de onderhavige contracten, op grond waarvan Merrill Lynch bevoegd was die contracten op te zeggen. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat die stelling, die overeenstemt met de mening van de onderzoekers, onjuist was. Daarom is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan aan de Verzekeringskamer wordt verweten dat zij zich onvoldoende tegen de opzegging van die contracten heeft verweerd. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat die opzegging reeds heeft plaatsgevonden op 20 december 1993, dus enkele dagen na het ingaan van de noodregeling. De Ondernemingskamer heeft bovendien geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat een dergelijk verweer een goede kans van slagen gehad zou kunnen hebben. Voorts klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan haar - aan de hand van concrete feiten gevoerde - verweer dat zij deugdelijke pogingen heeft ondernomen Merrill Lynch ertoe te bewegen deze opzegging ongedaan te maken, althans de nadelige gevolgen ervan te beperken, en dat die pogingen niet zijn geslaagd als gevolg van omstandigheden waarvoor zij geen verantwoordelijkheid draagt. De onderzoekers hebben hierover in hun rapport vermeld dat de Verzekeringskamer “nadien via haar Nederlandse en Engelse advocaten voldoende actie [heeft] ondernomen om de kansen op aanvechting van de opzegging te laten beoordelen” en dat Vie d’Or door de algemene bewoordingen van de bepalingen in de Terms sheet “nauwelijks invloed [had] op de wijze waarop Merrill Lynch de schadevergoeding zou berekenen”.
Ten slotte klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer in rov. 6.3.10 van haar beschikking niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van de Verzekeringskamer. Deze - gemotiveerde - stellingen hielden in (i) dat bij het ingaan van de noodregeling de financiële positie van Vie d’Or al zodanig verzwakt was dat van continuïteit van de onderneming geen sprake meer was en dat het aanvragen van de noodregeling onbegrijpelijk was, (ii) dat de Verzekeringskamer geen enkele ruimte had voor onderhandelingen, mede omdat zij niet in staat was aan Merrill Lynch de door deze gevraagde garanties te verstrekken en (iii) dat het aflossen van de leningen en het loskoppelen van de ‘notes’ geen reële optie was. De Ondernemingskamer had deze stellingen niet onbesproken mogen laten, omdat daaruit kan volgen dat de Verzekeringskamer niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, althans dat haar handelen of nalaten niet gekwalificeerd mag worden als wanbeleid. In het licht van het door de Verzekeringskamer te dezer zake gevoerde verweer is ook niet begrijpelijk waarop het oordeel van de Ondernemingskamer dat de Verzekeringskamer bepaalde vragen niet heeft kunnen beantwoorden, berust. De Verzekeringskamer is immers blijkens de gedingstukken juist wel ingegaan op de door de Ondernemingskamer in de bestreden overweging vermelde vragen. Voorzover de Ondernemingskamer van oordeel is dat de Verzekeringskamer die vragen niet voldoende heeft beantwoord, heeft zij dat oordeel - gelet op voormeld verweer - ontoereikend gemotiveerd.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep
4.1 Onderdeel 1 van het middel mist feitelijke grondslag, omdat de Ondernemingskamer in rov. 6.8.1 kennelijk niet meer heeft beslist dan dat het tijdstip en de wijze waarop de noodregeling is aangevraagd niet het beleid of de gang van zaken van Vie d’Or betreffen. Die beslissing is juist, zodat de onderdelen 2 en 3 falen.
4.2 Onderdeel 4 verwijt de Ondernemingskamer dat zij bij de beoordeling van de handelwijze van de Verzekeringskamer geen, althans geen kenbare en voldoende, aandacht heeft besteed aan - kort samengevat - de feiten dat de Verzekeringskamer zich op 17 december 1993 bij de bespreking met Merrill Lynch niet heeft doen bijstaan door een advocaat en dat zij niet heeft gevraagd om uitstel van de beslissing inzake opzegging van de contracten. Dit onderdeel faalt op de gronden als vermeld in onderdeel 4.4.2.1 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998;
verwijst het geding naar de Ondernemingskamer te verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curatoren en de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeringskamer begroot op ƒ 540,-- aan verschotten en op ƒ 3.000,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curatoren en de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Verzekeringskamer begroot op ƒ 100,-- aan verschotten en op ƒ 2.500,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheer F.W.G.M. van Brunschot als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, A. Hammerstein, P.J. van Amersfoort en P. Lourens, en door de vice-president E. Korthals Altes in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2000.