Uitspraak
10 juni 2003
Strafkamer
nr. 01277/02
ES/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2001, nummer 20/002755-00, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 21 juli 2000 - de verdachte ter zake van "een gegevens- drager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 140 uren, in plaats van drie maanden gevangenisstraf.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het eerste middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel beoogt blijkens de toelichting kennelijk erover te klagen dat de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat de videoband met IBN code V.2.10.02 een afbeelding van een seksuele gedraging bevat, onvoldoende met redenen is omkleed.
4.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"in de periode van 24 april 1997 tot en met 24 april 1999 in de gemeente [woonplaats], in voorraad heeft gehad, gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt, waren/was betrokken, te weten:
* een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01, waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje;
* een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01, waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten;
* een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02, waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje;
* een videoband, geen titel, IBN code V.2.9, waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt."
4.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2001, houdt met betrekking tot de in het middel bedoelde videoband, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
De vier videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9., in beslag genomen bij de verdachte, worden door het hof bekeken.
Het hof doet daarbij de volgende waarnemingen.
Voormelde videobanden bevatten - zakelijk weergegeven - onder meer afbeeldingen:
(...)
waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij met een videocamera een opname is gemaakt van een foto van naakte kinderen op een strand, op zodanige wijze - door langdurig en suggestief inzoomen op de geslachtsdelen van een jongen en een meisje - dat deze op zich onschuldige afbeelding tot een seksuele gedraging is geworden (een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02);(...)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging en verklaart - zakelijk weergegeven -:
(...)
De videoband met IBN code V.2.10.02 bevat geen kinderpornografisch materiaal. Het zijn gewoon foto's van kinderen op een naaktstrand. De kinderen nemen ook geen seksuele houding aan. Ik citeer hierbij uit de editie Cremers: in het algemeen is de afbeelding van een jeugdige in gehele of gedeeltelijk naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging. Er kunnen evenwel zodanig - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van die jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt. In mijn ogen is van dit laatste absoluut geen sprake nu niet wordt ingezoomd op bepaalde geslachtsdelen.(...)
De advocaat-generaal repliceert en deelt - zakelijk weergegeven - als volgt mede:
(...)
Ik ben het met de raadsman eens dat de foto's van de kinderen op het naaktstrand (IBN code V.2.10.02.) op zich niet pornografisch van aard zijn. De manier waarop deze foto's zijn gefilmd, is echter wel pornografisch. (...)"
4.3. Het hiervoor weergegeven verweer van de raadsman strekt kennelijk ten betoge dat de afbeeldingen op de
videoband IBN code V.2.10.02, zoals in de bewezenverklaring omschreven, niet zijn afbeeldingen van seksuele gedragingen van de desbetreffende kinderen, omdat de videobeelden zijn ontleend aan normale foto's van naakte kinderen op een strand zodat aan de afbeeldingen geen seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr ten grondslag liggen, hetgeen meebrengt dat het bewezenverklaarde in zoverre niet een overtreding van die bepaling oplevert.
4.4. Het bestreden arrest behelst ten onrechte niet een gemotiveerde beslissing op het verweer dat niet van louter feitelijke aard is.
4.5. Art. 240b (oud) Sr stelt, voorzover hier van belang, strafbaar het in voorraad hebben van een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken.
4.6. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging" (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7 en 9).
4.7. Noch uit de tekst van genoemde bepaling, die uitgaat van een gedraging van het kind van een bepaald karakter, of - naar uit de wetsgeschiedenis onder meer volgt - in een bepaalde onnatuurlijke ambiance, noch uit de geschiedenis of uit de strekking van de Wet, kan volgen dat in de door de raadsman geschetste situatie sprake is van afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr. Immers, in dat geval liggen aan de videobeelden die op een bepaalde wijze zijn vervaardigd aan de hand van foto's van naakte kinderen op een strand (welke foto's op zichzelf geen afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen in de zin van die bepaling) geen seksuele gedragingen ten grondslag waartoe die kinderen zijn gebracht.
4.8. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5. Slotsom
De Hoge Raad zal, nu geen grond aanwezig is waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, om doelmatigheidsredenen, met vernietiging van het bestreden arrest in zoverre, de verdachte vrijspreken van het hem tenlastegelegde voorzover het betreft de videoband IBN code V.2.10.02 en de zaak voor wat betreft de strafoplegging verwijzen naar een aangrenzend Hof.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover het betreft de beslissingen met betrekking tot de in de tenlastelegging vermelde videoband onder code V.2.10.02 en de strafoplegging;
Spreekt de verdachte vrij van voormeld onderdeel van de tenlastelegging;
Verwijst de zaak voor wat betreft de strafoplegging naar het Gerechtshof te Arnhem;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 juni 2003.