Conclusie
Nr. 01277/02
Mr Machielse
Zitting 25 maar 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 6 december 2001 ter zake van "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 140 uren in plaats van drie maanden gevangenisstraf.
2. Mr. C. M. van Beers, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde, met name het "opzet" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte zou niet duidelijk volgen ten aanzien van welke videobanden verdachte heeft verklaard, althans zou uit deze verklaring niet blijken dat de door verdachte genoemde videobanden dezelfde betreffen als welke door het hof zijn bekeken.
3.1. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 24 april 1997 tot en met 24 april 1999 in de gemeente [woonplaats], in voorraad heeft gehad, gegevensdragers, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt, waren/was betrokken, te weten:
* een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01, waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje;
* een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01, waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten;
* een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02, waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje;
* een videoband, geen titel, IBN code V.2.9, waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt."
De bewezenverklaring berust, onder meer, op de navolgende bewijsmiddelen:
- Een proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door A.P.A. Vermazeren, brigadier van politie en J.D.A.S. Frijns, brigadier van politie Bureau Jeugd- Slachtoffer- en Zedenzaken, d.d. 24 april 1999, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 1):
"Op zaterdag 24 april 1999 werd in ons bijzijn door de rechter-commissaris A. Smit, vergezeld van de officier van justitie S. Kuipers, in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek huiszoeking gedaan. Deze huiszoeking vond plaats in de woning [a-straat 1] te [woonplaats]. Ten tijde van deze huiszoeking werd deze woning bewoond door [verdachte] (roepnaam [...]) geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede door zijn beide ouders (...)
Inbeslaggenomen goederen: (...)
Aangetroffen goed in ruimte Z3:
- Z.3.9 Een doos inhoudende 17 videobanden (...)
Computerkamer (V2)
- V.2.9 Een zwarte opbergbox, inhoudende 11 videobanden
- V.2.10 Een zwarte opbergbox, inhoudende 21 videobanden (...)"
- Een in een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-Noord, district Ven/Helden, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisanten A.P.A. Vermazeren en J.D.A.S. Frijns, opgenomen verklaring van verdachte, voorzover dit - zakelijk weergeven- inhoudt (bewijsmiddel 3):
"Het is best mogelijk dat er een videoband tussen zat waar een sexfilm op stond. Sommige videobanden heb ik overspoeld (het hof verstaat: overspeeld) met MTV-opnames. Ik deed dit wanneer ik uitgekeken was op een videoband. Ik heb deze videobanden zelf gekocht."
-De eigen waarneming van de leden van het hof (bewijsmiddel 4):
"In het dossier bevinden zich een viertal videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9. Het hof heeft deze videobanden ter terechtzitting in hoger beroep bekeken en waargenomen dat deze videobanden onder meer afbeeldingen bevatten:
* waarop onder andere een volwassen man en een naakt meisje zijn afgebeeld en waarbij de man het meisje met zijn geslachtsdeel oraal, vaginaal en anaal penetreert en de man cunnilingus pleegt ten opzichte van het meisje en hij ejaculeert in de mond van het meisje (een videoband, geen titel, IBN code Z.3.9.01);
* waarop onder andere twee jongens met ontbloot onderlichaam zijn afgebeeld en waarbij ze onder andere elkaars geslachtsdeel betasten een videoband (een videoband, getiteld Original Gero Video Kopie, IBN code V.2.10.01);
* waarop onder andere een naakte jongen en een naakt meisje zijn afgebeeld, waarbij onder andere door middel van een camera de aandacht vooral is gericht op de geslachtsdelen van de jongen en het meisje (een videoband, geen titel, IBN code V.2.10.02);
* waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij deze jongens elkaars geslachtsdelen manueel, oraal en anaal stimuleren en waarop onder andere twee naakte jongens zijn afgebeeld en waarbij die jongens masturberen en waarbij een jongen bij de andere jongen een vinger in diens anus steekt (een videoband, geen titel, IBN code V.2.9.)
Naar aanleiding van vorenomschreven eigen waarneming van de leden van het hof, concludeert het hof dat de videobanden met de IBN codes Z.3.9.01, V.2.10.01, V.2.10.02 en V.2.9., afbeeldingen bevatten van seksuele gedragingen, waarbij telkens (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt."
3.2. Ik begrijp het middel aldus dat uit eerstgenoemd bewijsmiddel onvoldoende duidelijk zou blijken dat verdachte in zijn verklaring spreekt over dezelfde videobanden als welke door het hof zijn bekeken en bewezenverklaard, ten gevolge waarvan niet gezegd zou kunnen worden dat bij verdachte het vereiste opzet aanwezig was op de bewuste inhoud van de banden.
3.3. De door het hof bekeken videobanden zijn bij verdachte thuis in beslag genomen. Het hof heeft de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte klaarblijkelijk aldus verstaan - en ook aldus kunnen verstaan - dat hij de aangetroffen videobanden zelf heeft gekocht en dat hij de banden waarop hij uitgekeken was heeft overgespoeld en de banden waarop hij nog niet was uitgekeken (nog) niet heeft overgespoeld. Nu het hof middels eigen waarneming heeft vastgesteld dat de bij verdachte inbeslaggenomen videobanden kinderpornografische afbeeldingen bevatten, getuigt het oordeel van het hof dat verdachte te dezen opzet had op de inhoud der ter terechtzitting vertoonde videobanden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.1 Dat de in het derde bewijsmiddel aangehaalde videobanden niet nader gepreciseerd zijn, doet aan dit oordeel niets af.
3.4. Het middel faalt.
4. Het tweede middel betoogt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de videoband met IBN code V.2.10.02 afbeeldingen van een "seksuele gedraging" als bedoeld in art. 240b Sr bevat.
4.2. Welke exacte betekenis dient te worden toegekend aan de term "seksuele gedraging" in de zin van art. 240b Sr is lange tijd een punt van discussie geweest. Waar enkele arresten van de Hoge Raad in eerste instantie2 lijken uit te gaan van een enigszins ruime opvatting van het begrip "seksuele gedraging", waarbij het doorslaggevend criterium het al dan niet beogen van het opwekken van een seksuele prikkeling lijkt te zijn, is er in de wetsgeschiedenis behorende bij de wijziging van art. 240b Sr in 1995 een geringe tendens naar een wat strengere uitleg waarneembaar. Volgens de minister moet het uitgangspunt bij de toepassing van dit artikel zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publicatie daarvan.(1) Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie, waarbij de nadruk ook kan liggen op de publicatie.(2)
4.3. Niettegenstaande de complexiteit van de afbakening van het begrip "seksuele gedraging", is de uiteindelijk concrete invulling hiervan voorbehouden aan de feitenrechter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid getoetst worden. Het hof heeft in casu door eigen waarneming(3) vastgesteld dat de betreffende door verdachte gekochte videoband beelden bevat van onder andere een naakte jongen en een naakt meisje, welke door de forensisch geneeskundige4 zijn geschat op een leeftijd van vijf, respectievelijk negen jaar, waarbij de camera voornamelijk is gericht op de geslachtsdelen van deze kinderen. Het oordeel van het hof dat er hier sprake is van een seksuele gedraging getuigt, gelet op het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
4.4. Het middel faalt.
5. . De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 8 mei 2001, NJ 2001/479.
2 Vgl. HR 6 maart 1990, NJ 1990/667 m.nt. 'tH en HR 4 december 1990, NJ 1991/312, m.nt. 'tH.
1 Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23682, nr. 5, p. 9.
2 Zie ook nog Eerste Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23682, nr. 250b, p. 3: "Als gezegd dient bij de toepassing van artikel 240b uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging die schadelijk is voor de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk voor hem of haar is óf vanwege de publikatie daarvan."
3 Dat die eigen waarneming niet strookt met de uitleg van de inhoud van de videoband zoals door de advocaat in hoger beroep weergegeven doet hieraan niet af. Hier geldt dat de feitenrechter autonoom de eigen waarneming omschrijft.
4 Zie het in de aanvulling op het arrest opgenomen tweede bewijsmiddel.