Conclusie
Nr. 02815/03
Mr Machielse
Zitting 6 juli 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest 1 oktober 2003 bevestigd een vonnis van de rechtbank te Utrecht, waarbij de dagvaarding nietig is verklaard.
2. Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. De advocaat-generaal mr I.M.A.M. Berben heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1 Voordat het middel kan worden besproken moet de volgende processuele hobbel worden genomen. Indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, moet het beroep aan de verdachte in persoon worden aangezegd, tenzij zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het de verdachte anderszins bekend is geworden dat het beroep is ingesteld (art. 433 lid 1 Sv Pro).
Verder mag, indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, het op de zaak betrekking hebbende dossier niet aan de Hoge Raad worden toegezonden, en mag - indien het dossier ten onrechte toch aan de Hoge Raad is toegezonden - de Hoge Raad de zaak niet in behandeling nemen, dan nadat de in art. 433 lid 1 Sv Pro bedoelde aanzegging heeft plaatsgevonden dan wel de in deze bepaling bedoelde omstandigheid zich heeft voorgedaan (art. 434 lid 3 Sv Pro).
Deze bepalingen strekken ertoe de verdachte de mogelijkheid te bieden incidenteel cassatieberoep in te stellen, ook al was hij aanvankelijk geneigd in de uitspraak te berusten.(1)
3.2 Blijkens de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken is door het ressortsparket getracht de in art. 433 lid 1 Sv Pro bedoelde aanzegging aan de verdachte uit te reiken, wat niet is gelukt omdat hij niet langer bleek te wonen of verblijven op het van hem bekende adres. De aanzegging is uiteindelijk betekend aan de griffier van de rechtbank. Wel is een kopie van de aanzegging als gewone brief verstuurd naar het laatst bekende GBA-adres van verdachte, [a-straat 1] te [plaats B], maar weer niet naar de postbus te [plaats B] die is vermeld in het arrest van het hof en in de akte van het door de AG ingestelde cassatieberoep.
Nu de aanzegging van het cassatieberoep niet aan de verdachte in persoon is betekend had het dossier niet aan de Hoge Raad toegezonden mogen worden, en zou de zaak, nu het dossier desalniettemin is ingezonden, niet behandeld kunnen worden tenzij zich een omstandigheid voordoet waaruit blijkt dat de verdachte met het cassatieberoep bekend is geworden. Als een dergelijke omstandigheid kan in ieder geval worden aangemerkt de betekening in persoon van de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv Pro.(2)
3.3 In dit geval is de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv Pro niet in persoon betekend, maar wederom aan de griffier, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. In de pogingen de aanzegging te betekenen is deze tot tweemaal toe, laatstelijk op 22 januari 2004, in kopie als gewone brief verstuurd naar het op de cassatieakte vermelde adres van verdachte, Postbus [001] te [plaats B]. Op 7 maart 2004 is op de griffie van de Hoge Raad een brief binnengekomen van de advocaat die de verdachte eerder in de procedure heeft bijgestaan. Die brief heeft de volgende inhoud:
"Hierbij stel ik mij als raadsman van [verdachte], terzake van de strafzaak waarin het gerechtshof Amsterdam op 1 oktober 2003 uitspraak heeft gedaan en waarvan het OM beroep in cassatie heeft ingesteld.
Ik verzoek u mij de stukken die in deze reeds geproduceerd zijn, toe te sturen. De stukken in eerste aanleg en in hoger beroep heb ik reeds in mijn bezit."
3.4 De vraag is of uit deze brief kan worden afgeleid dat de verdachte bekend was met het door het OM ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad is in het (recente) verleden niet erg happig gebleken op het toerekenen aan de verdachte van de kennis van zijn raadsman. Geen genade vond de redenering dat uit de mededelingen van de advocaat dat de verdachte hem om bijstand had verzocht en dat de zaak is afgedaan maar dat hij voor een andere zaak het schaduwdossier nodig heeft, mag worden afgeleid dat de verdachte met de einduitspraak bekend was in de zin van art. 408 lid 2 Sv Pro.(3) Bekendheid van de verdachte met de dag van de zitting mag niet, ook niet als er duidelijke aanwijzingen in die richting zijn, worden afgeleid uit de wetenschap van de raadsman.(4) In dezelfde lijn ligt dat de nietigheid van de dagvaarding niet wordt gedekt door de aanwezigheid ter zitting van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman.(5) Tot slot valt te vermelden dat een verklaring van de gemachtigde raadsman niet op een lijn kan worden gesteld met een verklaring van de verdachte zelf, zodat die niet geldt als een wettig bewijsmiddel.(6)
3.5 Hier is echter sprake van een advocaat die zich in de cassatieprocedure stelt namens de verdachte. De stelbrief van de advocaat vormt de schriftelijke kennisgeving als bedoeld in art. 39 Sv Pro.(7) Artikel 39 Sv Pro ziet op de gekozen advocaat.(8) Als de advocaat is gekozen mag er, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit worden gegaan dat hij contact heeft gehad met de verdachte. Uit het dossier noch uit de stelbrief van de advocaat blijkt van enige omstandigheid waaruit de advocaat, anders dan doordat de verdachte en hij daarover hebben gecommuniceerd, van het door het OM ingestelde cassatieberoep op de hoogte kan zijn geraakt.(9) M.i. kan daarom redelijkerwijs worden uitgesloten dat die informatie van een ander dan de verdachte afkomstig is en dat de advocaat zich stelt zonder daartoe gemachtigd te zijn door zijn cliënt. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat de verdachte met het door het OM ingestelde cassatieberoep bekend was, zodat de zaak door de Hoge Raad in behandeling kan worden genomen.(10) Ook aan de ratio van art. 434 lid 3 Sv Pro lijkt mij hier te zijn voldaan. De advocaat die zich heeft gesteld is immers in de gelegenheid geweest incidenteel cassatieberoep in te stellen en daartoe een schriftuur in te dienen.
4.1 Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het oordeel van de rechtbank dat de dagvaarding nietig is heeft bevestigd. Het gaat in deze zaak om onder verdachte inbeslaggenomen kinderporno. Voor de rechtbank en het hof is het verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig is omdat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk dan wel onvoldoende duidelijk is. Aan de verdachte is tenlastegelegd(11)
"dat hij
op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 juni tot en met 19 november 2001 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) heeft verspreid en/of in voorraad heeft gehad
meerdere, althans een afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en
(a) - die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of
(b) - die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit
(1) - het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of
(2) - het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon en/of
(3) - het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf en/of
(4) - het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met een ander persoon en/of
(5) - het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) van een ander persoon)
hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt;
art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht."
Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank luidt:
"De dagvaarding bestaat slechts uit juridische kwalificaties van de afbeeldingen die onder verdachte in beslag zijn genomen. Uit de dagvaarding blijkt niet wat de feitelijke inhoud van deze afbeeldingen is. De omschrijvingen onder de verschillende gedachtestreepjes zijn daartoe te algemeen. Slechts de vermelding in de tenlastelegging dat sprake was van foto's en/of digitale afbeeldingen van ontuchtige handelingen met een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, zonder dat de feitelijke inhoud van die opnamen of afbeeldingen is aangeduid, brengt met zich mee dat het tenlastegelegde feit niet voldoende feitelijk is omschreven."
4.2 Het middel stelt dat de tenlastelegging wel voldoende feitelijk is, wat ik, vertaald naar cassatietermen, heb opgevat als de stelling dat het oordeel van het hof dat de tenlastelegging voldoende feitelijkheid ontbeert onbegrijpelijk is.
4.3 Ik zie niet in wat de steller van het middel beoogt te bereiken met zijn beschrijving van de keuze waarvoor de opsteller van de tenlastelegging zich gesteld zag. Weliswaar is het goed mogelijk dat een precieze beschrijving van het bij verdachte aangetroffen beeldmateriaal een "pornografisch geschrift" zou hebben opgeleverd en dat het aanhechten van dat materiaal aan de tenlastelegging(12) het risico van verspreiding daarvan zou meebrengen, maar die constateringen zijn voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoet aan de daaraan ingevolge art. 261 Sv Pro te stellen eisen niet van belang. In dat verband is evenmin direct relevant de mededeling in het middel dat de rechter-commissaris in het voorbereidend onderzoek een compilatie van het beeldmateriaal heeft bekeken en daarvan verslag heeft gedaan, noch dat in het proces-verbaal (van opsporing?) een aantal van de afbeeldingen is beschreven. Dat het dossier beschrijvingen van handelingen bevat ontslaat de steller van de tenlastelegging niet van de plicht de tenlastelegging in overeenstemming te doen zijn met de eisen van art. 261 Sv Pro.
4.4 Richting gevend voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis heeft zijn de arresten HR NJ 1998, 782 en HR NJ 1999, 181. In het eerste arrest oordeelde de HR dat aan de in de tenlastelegging voorkomende, kennelijk in de zin van art. 240b Sr gebezigde term "afbeelding van een seksuele gedraging" op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. In het tweede arrest was tenlastegelegd de verspreiding van "afbeeldingen van ontuchtige handelingen met een of meer jongens en/of meisjes ... zijnde afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen". Dat kon niet door de beugel: de feitelijke inhoud van de afbeeldingen had in de tenlastelegging nader moeten worden aangeduid. In diezelfde zaak was tenlastegelegd het verspreiden van afbeeldingen van handelingen "die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" van de betrokken kinderen. Daarover werd in cassatie niet geklaagd en ambtshalve ingrijpen bleef achterwege. Verder wijs ik op HR NJ 2000, 229, waarin het ging om een op art. 240a Sr toegesneden tenlastelegging. De enkele vermelding dat sprake is van boekjes "met daarin - seksueel getinte - afbeeldingen (foto's) waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van 16 jaar" was zonder een nadere aanduiding van de inhoud van de afbeeldingen onvoldoende feitelijk.
4.5 Het oordeel van het hof dat de enkele vermelding in de tenlastelegging van afbeeldingen van ontuchtige handelingen met naakte en/of deels naakte kinderen onvoldoende feitelijk is, is gelet op de vermelde rechtspraak juist en niet onbegrijpelijk. Niet begrijpelijk daarentegen is de aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat de gehele tenlastelegging nietig is. Dit oordeel dekt immers alleen de diskwalificatie van de - door mij - als (b) onder (3) tot en met (5) aangeduide onderdelen van de tenlastelegging. De onderdelen (a) en (b) onder (1) en (2) bevatten wel degelijk nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen, namelijk dat de betrokken kinderen daarop op zodanige wijze poseren of zijn afgebeeld dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en uitdagend in beeld zijn gebracht (met de kennelijke bedoeling om een seksuele prikkeling op te wekken)(13), dat kinderen daarop hun eigen lichaam seksueel binnendringen of dulden dat een ander dat doet(14) dan wel dat kinderen het lichaam van een ander seksueel binnendringen(15). Onbegrijpelijk is dat het hof ook deze onderdelen van de tenlastelegging onvoldoende feitelijk heeft bevonden op de grond dat deze alleen vermelden dat het om ontuchtige handelingen gaat, zonder dat de feitelijke inhoud van de afbeeldingen nader is aangeduid.
4.6 Het middel slaagt.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p.733.
2 HR 9 januari 2001, LJN: AB 2875.
3 HR 18 mei 2004, LJN: AO5823.
4 HR 6 januari 2004, LJN AN8554.
5 HR 11 februari 2003, NJ 2003, 390.
6 HR 8 januari 2002, NJ 2002, 340.
7 Zie Taru Spronken, Verdediging, § 2.3.4.; Handboek Strafzaken § 1.3.4.
8 Aan een verdachte wiens bewaring is bevolen wordt ambtshalve een advocaat toegevoegd, ook volgens art. 41 lid 1 aanhef Pro en onder b in hoger beroep. In deze zaak is verdachte in voorlopige hechtenis geweest. Maar de wet voorziet niet in een ambtshalve toevoeging van een advocaat in de cassatieprocedure. Toevoeging zal dan dus dienen te geschieden op verzoek van verdachte. Zie ook Spronken, § 2.3.5.1. Als hier al mr Zumpolle zou zijn toegevoegd zou het initiatief van verdachte zijn uitgegaan.
9 Bijvoorbeeld doordat de keuze is gemaakt door een der in art. 38 lid 3 Sv Pro genoemde personen omdat de verdachte verhinderd was van zijn wil te doen blijken. Maar áls de advocaat dan een beroep op het gebrek in de aanzegging had willen aanvoeren had het voor de hand hebben gelegen als incidenteel cassatieberoep was opgeworpen waarin dit punt zou zijn gepresenteerd.
10 Ik merk op dat naar mijn mening HR 6 januari 2004, LJN AN8554 daaraan niet in de weg staat. In die zaak was ook sprake van een stelbrief van een advocaat. Volgens de Hoge Raad mocht daaruit niet worden afgeleid dat verdachte van de dag van de terechtzitting op de hoogte was. Maar dat is wat anders dan wat hier aan de hand is. De verdachte hoeft immers niet van een datum op de hoogte te zijn, maar enkel van het feit dat het OM cassatie heeft ingesteld.
11 De gecursiveerde benummer- en -lettering heb ik toegevoegd.
12 Wat betreft fotomateriaal had het OM daar inderdaad voor kunnen kiezen: zie HR NJ 1998, 782.
13 Onderdeel (a); of dit een strafbaar feit oplevert is een andere vraag, vgl. HR NJ 2003, 609 (zij het dat in de onderhavige zaak het niet enkel gaat om een afbeelding maar ook om ´poseren´), HR NJ 2001, 61 en HR NJ 1990, 667.
14 Onderdeel (b) onder (1)
15 Onderdeel (b) onder (2).