Uitspraak
30 november 1999
Strafkamer
nr. 109.898
SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie
tegen een arrest van het
Gerechtshof te Arnhem van
18 september 1997 in de
strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorte-jaar] 1954, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 28 januari 1997 - de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastgelegde en hem ter zake van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde "een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven beroven" ontslagen van alle rechtsvervolging en hem voorts ter zake van 2. "als geneeskundige opzettelijk een valse verklaring afgeven nopens een oorzaak van overlijden" veroordeeld tot een geldboete van vijfduizend gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vijftig dagen hechtenis.
1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak en het ontslag van alle rechtsvervol-ging, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr E.Ph.R. Sutorius en mr. A.G. Coumans, advo-caten te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassa-tie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het middel is bij pleidooi nader toegelicht door mr Sutorius.
De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
3. Procesgang
3.1. Aan de verdachte, een arts-uroloog werkzaam in een ziekenhuis, is - kort samengevat - tenlastegelegd onder 1 primair dat hij opzettelijk en patiënt van het leven heeft beroofd door een hoeveelheid van in totaal 40 mmol kaliumchloride intraveneus via het infuus waaraan de patiënt was verbonden toe te dienen tengevolge waarvan die patiënt is overleden. Het Hof heeft de arts daarvan vrijgesproken.
Het onder 1 subsidiair tenlastegelegde "een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven beroven" heeft het Hof bewezenverklaard, in die zin dat de arts de patiënt, nadat die patiënt hem had gezegd dat het maar afgelopen moest zijn en dat hij een spuitje wilde en een of meermalen aan de arts had gevraagd een eind aan zijn leven te maken, in reactie daarop een hoeveelheid van in totaal 40 mmol kaliumchloride intraveneus via het infuus waaraan die patiënt was verbonden, heeft toegediend tengevolge waarvan de patiënt is overleden.
Het Hof heeft evenwel het namens de verdachte gevoerde verweer gegrond geacht, dat de verdachte zich onmiddellijk voorafgaand aan het strafbaar han-delen geplaatst zag en mocht zien voor een in een conflict van plichten noodzakelijk te maken keuze tussen euthanaseren of het verzaken van zijn plicht als arts om de patiënt, die leed aan prostaatkanker met uitgebreide botmetastasen, in diens belang en overeenkomstig diens verlangen verder ondraaglijk en zinloos lijden te besparen, en heeft de verdachte in zoverre ontslagen van alle rechtsvervolging.
Tegen deze beslissingen is het cassatieberoep niet gericht.
3.2. Onder 2 is aan de verdachte tenlastegelegd en bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij als geneeskun-dige opzettelijk valselijk en in strijd met de waar-heid een verklaring van overlijden, zoals bedoeld in art. 7, eerste lid, Wet op de lijkbezorging, heeft afgegeven waarin hij als behandelend arts verklaart dat hij ervan overtuigd is dat de in 3.1 bedoelde patiënt is overleden ten gevolge van een natuurlijke oorzaak, terwijl hij wist dat de dood van die patiënt niet ten gevolge van een natuurlijke oorzaak was ingetreden.
De arts heeft dit erkend, maar namens hem is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk is in zijn vervolging van dit feit wegens schending van beginselen van behoorlijke strafvordering, in het bijzonder van het "nemo tenetur"-beginsel.
Het Hof heeft dit verweer verworpen. De verwer-ping van dit verweer is weergegeven in de twee laatste overwegingen van blz. 2 van het verkorte arrest. Die verwerping houdt, kort samengevat, het volgende in:
"De door de verdediging als zodanig "aangeduide verbods- en gebodsnormen, "voortvloeiend uit de Wet op de lijkbezorging in "samenhang met de daarop gebaseerde Meldings- "procedure Levensbeeindiging hebben de strekking "te bevorderen dat artsen eigener beweging "verslag doen van levensbeëindigend handelen; "zij leggen niet een verplichting op een "euthanaserende arts. Het onder 2 tenlaste- "gelegde houdt niet in dat de verdachte een der"gelijke verplichting heeft verzuimd, maar dat "hij een valse verklaring heeft afgegeven.
"Het afgeven van een juiste verklaring is niet "een handeling waardoor de arts zichzelf tot "verdachte van een misdrijf zou bestempelen "waartoe hij niet mag worden gedwongen. Het "recht "to remain silent" omvat niet het recht "onwaarheid te spreken of valse verklaringen af "te geven en het recht "not to contribute tot "incriminating himself" omvat niet het recht "alles te doen wat ertoe kan bijdragen een verdenking te vermijden of af te wenden".
4. Beoordeling van het middel
4.1. Tegen deze verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van het tenlastegelegde onder 2 is het middel gericht met klachten die alle de positie van de arts ten aanzien van de eerderbedoelde meldingsprocedure na euthanaserend handelen aan de orde stellen, en in het bijzonder betogen dat die regeling in strijd is met het "nemo tenetur"-begin-sel.
4.2. Die klachten zien echter eraan voorbij dat, zoals het Hof terecht heeft geoordeeld, het tenlaste-gelegde onder 2 niet inhoudt dat de verdachte heeft verzuimd melding te doen van levensbeëindigend hande-len maar dat hij, een verklaring omtrent een overlij-densoorzaak afgevende, zich schuldig heeft gemaakt aan het in art. 228, eerste lid, Sr omschreven straf-bare feit, te weten als arts opzettelijk een valse verklaring afgeven nopens een oorzaak van overlijden. Deze strafbare handeling staat geheel los van de in het kader van het verweer door de verdediging opgeworpen vraag of de arts, die na een levensbeëin- digende handeling een verklaring van overlijden van deze strekking afgeeft, verplicht zou worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
Dit brengt mee dat het Hof, ook indien het betoog van de verdediging dat de door haar bedoelde regeling in strijd zou zijn met het "nemo tenetur"-beginsel, juist zou zijn, het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervol-ging van het onder 2 tenlastegelegde, terecht heeft verworpen.
4.3. Op het vorenstaande stuiten alle klachten af.
5. Slotsom
Nu het middel op grond van het vorenstaande
niet tot cassatie kan leiden, en de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn oordeel onderworpen,
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Koster, Corstens, Van Buchem-Spapens en Balkema, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 30 november 1999.
Conclusie:
Nr. 109.898 Mr Fokkens
Zitting 11 mei 1999
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 18 september 1997 bewezenverklaard dat verzoeker - een ander op zijn uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven heeft beroofd, en - als geneeskundige opzettelijk een valse verklaring van de oorzaak van overlijden heeft afgegeven.Voor het eerstgenoemde feit heeft het hof verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Voor het afgeven van de valse verklaring is verdachte veroordeeld tot een geldboete van f 5.000,--, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr E.Ph.R. Sutorius, advocaat te Arnhem, bij pleidooi één middel van cassatie voorgesteld.
3. Verzoeker is als uroloog werkzaam in een ziekenhuis. Op vrijdag 26 januari 1996 werd de heer M., die leed aan prostaatkanker met uitgebreide botmetastasen, in dat ziekenhuis opgenomen. Volgens mededelingen van de huisarts aan verzoeker werd de patiënt ingestuurd om in het ziekenhuis te worden verzorgd en met een optimale pijnbestrijding aldaar zijn dood af te wachten. Tijdens het eerste contact dat verzoeker had met de patiënt werd de pijnbestrijding besproken en een zo geheten NTBR-beleid overeengekomen, onder meer inhoudende dat er niet zou worden gereanimeerd. Van een (duidelijke) wens tot euthanasie was geen sprake. Nadat de patiënt een zeer slechte nacht had gehad, gaf hij de volgende ochtend aan verzoeker te kennen te willen sterven en verzocht om een spuitje. Verzoeker is op dat moment op dat verzoek niet ingegaan door het protocol in werking te stellen. Omdat het verzoek voor hem onverwacht kwam en nog niet duidelijk was of het in werking gestelde beleid van pijnbestrijding effect zou hebben, was hij (nog) niet voldoende overtuigd was van de ernst van het verlangen. De ochtend daarop, op zondag 28 januari 1996, bleek de pijnbestrijding onvoldoende effect te hebben. De morfinedosis werd verhoogd waardoor de patiënt van tijd tot tijd in een sub-comateuze toestand kwam te verkeren. In de loop van de ochtend gaf patiënt wederom te kennen dat hij wilde dat zijn leven werd beëindigd. Verzoeker kwam tot de conclusie dat het geen zin meer had om het euthanasieprotocol in werking te stellen, omdat het voor de te consulteren collega niet mogelijk zou zijn persoonlijk en inhoudelijk contact te hebben met de patiënt gezien diens sub-comateuze toestand. Ondanks de hoge medicatie kwam de patiënt enkele keren bij en gaf dan te kennen dat hij zeer veel pijn leed. Op advies van een collega, gespecialiseerd in pijnbestrijding, heeft verzoeker daarop aan de patiënt ‘dormicum’ toegediend om de patiënt in een roes te houden tot aan zijn overlijden. De patiënt werd rustig en na enige tijd trad een ademstilstand op, als gevolg waarvan de dood zou moeten intreden. Voor verzoeker geheel onverwacht kwam de ademhaling na enkele minuten echter weer op gang. Verzoeker vreesde dat een nieuwe, heftige pijnaanval zou optreden en bovendien dat door de langdurige ademstilstand neurologische schade was aangericht. De familie vroeg verzoeker om in te grijpen. Verzoeker heeft daarop besloten tot actieve levensbeëindiging over te gaan en heeft vervolgens, omdat op de afdeling geen gebruikelijk euthanaticum aanwezig was, intraveneus twee maal 20 mmol kaliumchloride toegediend, waardoor de patiënt na ongeveer tien minuten overleed.Diezelfde dag heeft verzoeker een verklaring ingevolge de Wet op de lijkbezorging afgegeven, waarin hij heeft vermeld ervan overtuigd te zijn dat M. ten gevolge van een natuurlijke oorzaak was overleden.
4. Het hof heeft ten aanzien van de tenlastegelegde levensberoving op verzoek geoordeeld dat er sprake was van een noodtoestand, nu verzoeker zich voor de keuze zag gesteld tussen het plegen van een strafbaar feit enerzijds -actieve levensbeëindiging- en het verzaken van zijn plicht om de patiënt in diens belang en overeenkomstig diens wens een verder ondraaglijk en zinloos lijden te besparen anderzijds. Het hof heeft verzoeker voor dat feit ontslagen van alle rechtsvervolging.
5. Het door de verdediging gevoerde verweer terzake van het valselijk opmaken van de verklaring van overlijden dat het openbaar ministerie in zijn vervolging niet kon worden ontvangen wegens schending van beginselen van een behoorlijke strafvordering, in het bijzonder van het nemo tenetur-beginsel, heeft het hof echter verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen: “Door de raadsman is aangevoerd dat het openbaar ministerie in zijn vervolging terzake van onderdeel 2 van de telastelegging niet ontvankelijk is wegens schending van beginselen van behoorlijke strafvordering, in het bijzonder van het nemo tenetur-beginsel. Dat beginsel, als neergelegd in het Funke-arrest (EHRM 25 februari 1993), zou ertoe strekken dat niemand verplicht behoort te worden mede te werken aan zijn eigen veroordeling dan wel bij te dragen aan het ontstaan van een verdenking dat hij een misdrijf heeft gepleegd. De verbodsnormen en gebodsnormen, voortvloeiende uit de Wet op de lijkbezorging in samenhang met de daarop gebaseerde Meldingsprocedure Levensbeëindiging, strekken er volgens de raadsman in nauwe onderlinge samenhang toe te verzekeren dat artsen eigener beweging verslag doen van levensbeëindigend handelen als voorzien in (onder meer) de artikelen 287, 293 en 294 Wetboek van Strafrecht. Door de strafrechtelijke vervolging te baseren op een dezer normen zou het openbaar ministerie het nemo tenetur-beginsel schenden.Het valt niet te ontkennen dat het door de raadsman bestreden normenstelsel de strekking heeft (zo niet te verzekeren, dan toch) te bevorderen dat artsen eigener beweging verslag doen van levensbeëindigend handelen. Het hof vermag echter niet in te zien dat deze normen aan de euthanaserende arts een verplichting opleggen eigener beweging melding te doen van levensbeëindigend handelen en onderdeel 2 van de telastelegging verwijt hem ook niet dat hij een dergelijke melding heeft verzuimd. Wat hem verweten wordt is dat hij, een verklaring nopens een overlijdensoorzaak afgevende - tot welke afgifte de wet hem niet verplicht -, een valse verklaring heeft afgegeven.Door de raadsman is betoogd dat verdachte, als hij dat niet gedaan zou hebben, zeer goede redenen had te vermoeden dat een strafrechtelijke vervolging zou volgen. Dat is op zichzelf juist, maar het hof kan zich niet verenigen met de stelling dat dat een handeling geweest zou zijn waardoor hij zichzelf tot verdachte van een misdrijf zou bestempelen en waartoe hij op grond van het nemo tenetur-beginsel niet mag worden gedwongen. Het zou geen handeling geweest zijn, maar een nalaten en in dit verband maakt dat een wezenlijk verschil. Het recht “to remain silent” omvat niet het recht onwaarheid te spreken of valse verklaringen af te geven en het recht “not to contribute to incriminating himself” omvat niet het recht alles te doen wat ertoe kan bijdragen een verdenking te vermijden of af te wenden. Daarbij laat het hof nog terzijde dat het nemo tenetur-beginsel rechten toekent aan een verdachte en dat verdachte, toen hij de valse verklaring afgegeven zou hebben, die hoedanigheid nog helemaal niet had.”
6. Het middel richt zich met een drietal klachten tegen de verwerping van het verweer.
7. Het eerste onderdeel van het middel klaagt dat de overweging van het hof :
“Het hof vermag echter niet in te zien dat deze normen aan de euthanaserende arts een verplichting opleggen eigener beweging melding te doen van levensbeëindigend handelen (¼) “
“een verklaring nopens een overlijdensoorzaak afgevende - tot welke afgifte de wet hem niet verplicht (¼)”onvoldoende inzicht geeft in de door het hof gevolgde gedachtegang. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de behandelende arts na schouwing niet verplicht is een verslag over de toegepaste euthanasie uit brengen aan de lijkschouwer geeft het hof een verkeerde uitleg van de wettelijke verplichtingen ingevolge de Wet op de lijkbezorging. Indien het hof van oordeel is dat de behandelend arts niet verplicht is tot lijkschouwing miskent het hof dat die verplichting wel degelijk bestaat op grond van de normen van medisch tuchtrecht. De behandelend arts die na het overlijden van zijn patiënt weigert de lijkschouwing te verrichten ondermijnt volgens de toelichting op het middel het vertrouwen in de stand der geneeskundigen.
8. De meldingsprocedure is aanvankelijk ontwikkeld in overleg met de landelijke Overleggroep Openbaar Ministerie -Staatstoezicht op de Volksgezondheid en de Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst om te bereiken dat artsen hun medewerking zouden verlenen aan het onderzoek van de Commissie onderzoek medische praktijk inzake euthanasie onder voorzitterschap van prof. Mr J. Remmelink (Brief van de Minister van Justitie d.d. 1 november 1990, TK 21800 VI, nr.23). De strekking van de meldingsprocedure is een verantwoordingsstructuur te bieden, die het mogelijk maakt het medisch handelen ingeval van euthanasie, hulp bij zelfdoding en het actief medisch ingrijpen ter bekorting van het leven zonder uitdrukkelijk verzoek te toetsen (TK 22 572, nr. 3). Tegelijkertijd nam de meldingsprocedure een deel van de onzekerheid bij artsen weg over het vervolgingsbeleid inzake euthanasie. De meldingsprocedure had echter een vrijwillig karakter in die zin dat zij niet berustte op een wettelijke bepaling. Met de Wet van 2 december 1993 tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging, Stb. 643, werd beoogd de meldingsprocedure een wettelijke basis te verschaffen (TK 22 572, nr. 3, p.1). Daartoe werd art. 10 Wet Pro op de lijkbezorging, dat bepaalt dat de gemeentelijke lijkschouwer, indien hij meent niet tot afgifte van een verklaring van overlijden te kunnen overgaan, onverwijld verslag uitbrengt aan de officier van justitie, in die zin gewijzigd dat dit verslag moet worden uitgebracht door invulling van een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld formulier. Verder werd in lid 2 bepaald dat ten aanzien van deze algemene maatregel van bestuur de zogenaamde voorhangprocedure zal worden gevolgd, waardoor beide kamers van de Staten-Generaal de gelegenheid krijgen vóór de inwerkingtreding van de algemene maatregel van bestuur met de regering in debat te treden. Tot de wetswijziging werd de inhoud van het formulier door de Minister van Justitie vastgesteld. In dat bij Besluit van de Minister van Justitie van 15 mei 1991 vastgestelde formulier kwam de meldingsprocedure euthanasie niet voor.
9. Dat de behandelend arts verplicht is van toepassing van euthanasie mededeling te doen aan de gemeentelijke lijkschouwer staat dus ook na de wetswijziging van 1993 niet met zoveel woorden in de Wet op de lijkbezorging van 7 maart 1991 (Stb. 1991, 130). Kennelijk was de wetgever van oordeel dat aan de meldingsprocedure een wettelijke basis kon worden verschaft door de inhoud van het formulier dat de gemeentelijke lijkschouwer moet opmaken bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen en in de toelichting op het voorstel voor deze wetswijziging tot uitdrukking te brengen dat de strekking van het voorstel is aan de meldingsprocedure een wettelijke grondslag te geven. Ik heb lang geaarzeld, maar ik ben tot de slotsom gekomen dat dit niet op deze wijze kan worden gerealiseerd. De algemene maatregel van bestuur berust op artikel 10 van Pro de Wet op de lijkbezorging dat de verplichting voor de gemeentelijke lijkschouwer bevat om aan de officier van justitie verslag uit te brengen door invulling van een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld formulier. Conform die bepaling werd in artikel 1 van Pro het Besluit van 17 december 1993, Stb.688, houdende vaststelling van het formulier bedoeld in art. 10, eerste lid van de Wet op de lijkbezorging, voor de gevallen waarin het overlijden een gevolg is van het toepassen van levensbeëindigend handelen door een arts, een door de gemeentelijk lijkschouwer op te maken modelformulier vastgesteld voor het verslag dat de lijkschouwer aan de officier van justitie moet uitbrengen. Volgens dat modelformulier diende de gemeentelijk lijkschouwer te verklaren dat de behandelend arts hem heeft medegedeeld dat de dood een gevolg is van levensbeëindiging op verzoek/het verlenen van hulp bij zelfdoding/actieve levensbeëindiging zonder uitdrukkelijk verzoek (ik gebruik verder kortheidshalve als terminologie euthanasie voor de aanduiding van deze verschillende vormen van levensbeëindigend handelen door een arts) en dat hij van die arts een verslag, bevattende een door die arts beredeneerd en volledig ingevulde lijst met aandachtspunten als bedoeld in de Bijlage die een onderdeel vormde van het besluit, had ontvangen. Verder diende hij zijn oordeel over dat verslag te geven. Aldus bevatte de algemene maatregel wel een op de wet berustende verplichting voor hetgeen de gemeentelijke lijkschouwer moet doen nadat hij een mededeling van euthanasie van een arts heeft ontvangen, maar nog geen verplichting voor de arts om die mededeling te doen. Dat laatste kon mijns inziens ook niet worden bewerkstelligd door bij het Besluit een tot het Besluit behorende Bijlage met aandachtspunten voor de behandelend arts te voegen. Weliswaar staat in die bijlage op welke punten de behandelend arts die euthanasie heeft toegepast aan de gemeentelijk lijkschouwer een volledig verslag dient uit te brengen, maar daarmee is er nog geen wettelijke verplichting geschapen. Een dergelijke verplichting kan immers niet berusten op art. 10 dat Pro zich richt tot de gemeentelijke lijkschouwer en er is geen andere bepaling in de Wet op de lijkbezorging waarop de algemene maatregel van bestuur berust.
10. Ik heb mijzelf nog wel de vraag gesteld of niet kan worden verdedigd dat de algemene maatregel van bestuur gevolgen heeft voor de wijze waarop de arts uitvoering moet geven aan artikel 7 lid 2 Wet Pro op de lijkbezorging. Daarin staat dat de behandelende geneeskundige, indien hij meent niet tot afgifte van een verklaring van overlijden te kunnen overgaan - omdat hij er niet van overtuigd is dat de dood is ingetreden ten gevolge van een natuurlijke oorzaak, art. 7 lid Pro 1 - dit onverwijld dient mede te delen aan de gemeentelijke lijkschouwer. Die verplichting is bij de behandeling van het ontwerp van de Wet op de lijkbezorging bij amendement (voorgesteld door het lid Faber) aan artikel 7 toegevoegd Pro om zo in de wet duidelijk te maken dat de behandelende arts die verplichting heeft en dat zijn beroepsgeheim zich daartegen niet verzet (TK 11 526, 32). Uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet op de lijkbezorging wordt ook duidelijk dat de taak van de behandelend arts volgens artikel 7, zoals dat in 1990 kwam te luiden, in de visie van de wetgever beperkt was tot de mededeling dat hij geen overlijdensverklaring kan afgeven. Hij behoeft dat oordeel in verband met zijn geheimhoudingsplicht niet te motiveren en de wetgever dient hem om die reden ook geen taak te geven bij het constateren van een niet-natuurlijke doodsoorzaak, aldus destijds (1975 en 1990) de opvatting van de regering (MvA TK 11526, nr. 6 , p. 5 en EK 11526, nr. 7, p. 5). Het is de taak van de gemeentelijke lijkschouwer, indien ook hij meent geen verklaring van overlijden te kunnen afgeven, onverwijld verslag uit te brengen aan de officier van justitie. Nu de wet in art. 7 niet Pro bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven ten aanzien van de wijze waarop de arts de gemeentelijk lijkschouwer in kennis dient te stellen, kan in artikel 7 echter Pro geen basis worden gevonden voor een bij algemene maatregel van bestuur te regelen verplichting tot melding van euthanasie door een arts.
11. Ik merk in dit verband terzijde op dat een dergelijke verplichting, afgezien van de vraag hoe deze eruit zou moeten gaan zien, gelet op het problematische karakter ervan - ik noem in dit verband de vertrouwenspositie van de arts, zijn beroepsgeheim en het nemo tenetur-beginsel - mijns inziens (in ieder geval op hoofdpunten) in een wet geregeld zou moeten worden en dat een dergelijke wettelijke regeling moeilijk denkbaar is zonder een wettelijke regeling van euthanasie door medici. Het thans ingetrokken, door de leden Van Boxtel, Kamp en Swildens-Rozendaal wetsvoorstel 26000, dat door de regering zal worden overgenomen, bevat een dergelijke regeling en uit dat wetsvoorstel blijkt m.i. zonneklaar de onverbrekelijke samenhang tussen meldingsprocedure en de regeling van euthanasie. Ik neem aan dat destijds een heldere regeling van de meldingsprocedure niet mogelijk was, omdat een wettelijke regeling van geoorloofde euthanasie niet haalbaar was.
12. Ik kom dan ook tot de slotsom dat van een wettelijke verankering van de meldingsplicht van de arts bij euthanasie geen sprake is en dat het hof dus terecht en met juistheid heeft overwogen dat er voor de arts geen wettelijke verplichting bestaat een euthanasieverklaring als bedoeld in de meldingsprocedure op te maken en aan de gemeentelijke lijkschouwer te overhandigen. Vgl. Knigge, Hoezo, meldingsplicht?, RM Themis, 1997, p. 81-82; Leenen, Toetsingscommissies euthanasie en het geheim van de patient, NJB 1998, p. 399-400 en Wöretshofer in zijn opstel “De meldingsprocedure levensbeëindiging: ongeoorloofd?” in het boekje Nemo tenetur (red. J.M. Reijntjes, Arnhem 1996), zijn dezelfde mening toegedaan, met dien verstande dat de laatste aarzelt of er een verplichting wettelijke verplichting bestaat. De eerste klacht is niet gegrond.
13. De tweede klacht berust op de aanname dat het hof zou hebben bedoeld dat de behandelend arts niet verplicht is tot lijkschouw. Het is mijns inziens duidelijk dat het hof dat niet heeft overwogen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De opvatting zou ook onjuist zijn, omdat -afgezien van de vraag welke verplichtingen het medisch beroep meebrengt - de wet op de lijkbezorging in art. 7 de Pro behandelend arts verplicht om bij een niet natuurlijke doodsoorzaak de gemeentelijke lijkschouwer op de hoogte te brengen. Ik voeg er overigens aan toe dat de vraag in hoeverre een arts tot lijkschouw et cetera verplicht is op grond van zijn beroepsregels niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld.
14. De overige onderdelen van het middel betreffen de overwegingen van het hof over de inhoud van het nemo tenetur-beginsel. Hoewel die klachten in mijn opvatting niet meer terzake zijn, omdat er geen sprake is van een wettelijke verplichting tot het melden van euthanasie door een arts, zal ik de klachten bespreken in het licht van de rechtspraak van het EHRM over dit beginsel.
15. Bij de behandeling van het voorstel tot wijziging van de Wet op de lijkbezorging in verband met de invoering van de meldingsplicht is ook aandacht besteed aan de vraag of deze procedure al dan niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. De regering beantwoordde die vraag ontkennend op basis van twee argumenten. In de eerste plaats werd gesteld dat de arts zijn verslag met aandachtspunten overlegt aan de gemeentelijk lijkschouwer en niet aan een opsporingsambtenaar en dat hij op het tijdstip waarop hij het verslag aan de lijkschouwer overlegt geen verdachte is. Pas als de officier van justitie na kennisneming van de stukken tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van onrechtmatige levensbeëindiging door de arts en hij om die reden besluit nader onderzoek in te doen stellen is de arts verdachte. Evenzo Remmelink, in NLR, aantek. 3 op art. 293 Sr Pro. In de tweede plaats overwoog de regering dat ook als men dit anders zou willen zien en “zulks zou willen beschouwen als een verplichting van de arts om actief medewerking te verlenen aan hetgeen tot zijn veroordeling kan leiden, dan geldt dat deze verplichting stoelt op een wettelijke basis. De wetgever heeft in die redenering daarmee een beperking gesteld aan de werking van het nemo teneturbeginsel door te oordelen dat het belang van de toetsbaarheid van het medisch handelen en het belang van een doelmatige opsporing van de uitvoering van euthanasie e.d. prevaleren boven het belang dat ten grondslag ligt aan dat beginsel” (TK 22 572, nr.6, p. 2-3). Op vragen van de D66 fractie in hoeverre de uitspraak van het EVRM in de zaak Funke (25 februari 1993, NJ 1993, 485) gevolgen heeft voor de voorgestelde meldingsplicht van artsen antwoordde de regering dat - anders dan in de zaak Funke het geval was - de administratieve verplichting van de arts om de meldingsprocedure te volgen, niet inhoudt dat een arts via een strafrechtelijke veroordeling op enigerlei wijze gedwongen zou kunnen worden voor hemzelf belastend bewijsmateriaal over te leggen.
16. Wöretshofer komt in zijn hierboven genoemde artikel over de meldingsprocedure en het nemo tenetur-beginsel op grond van het Funke-arrest tot de conclusie dat de meldingsprocedure wel in strijd is met dat beginsel. De meldingsprocedure is in essentie volgens hem geen procedure die ten behoeve van controle werkt, omdat zij duidelijk in een strafrechtelijk kader is geplaatst (Ik merk in dit verband op dat de wijziging en voorgenomen wijziging van de procedure, met regionale toetsingscommissies en straks een landelijke toetsingscommissie, het karakter van de toetsingsprocedure veranderen omdat de strafrechtelijke handhaving dan veel minder voorop staat). Anders dan de regering meent hij dat de beperking die in de meldingsprocedure wordt aangebracht op het nemo tenetur-beginsel in strijd is met het EVRM omdat daardoor dit beginsel feitelijk wordt opgeheven in deze situatie.
17. Nadat de Wet op de lijkbezorging was gewijzigd heeft het EHRM in de zaak Saunders, NJ 1997, 699, met noot Knigge, op een aantal punten de betekenis van het nemo tenetur-beginsel nader bepaald. Het Hof heeft voor hier zover van belang ter zake overwogen:
“68. The Court recalls that, although not specifically mentioned in Articel 6 of the Convention, the right to remain silent and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorties thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (¼), The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 par. 2 of the Convention.
69. The right not to incriminate oneself is primarly concerned, however, with respeting the will of an accused person to remain silent. (¼)
In the present case the Court is only called upon to decide whether the use made by the prosecution of statements obtained from the applicant by the Inspectors amounted to an unjustifiable infringement of this right. The question must be examined by the Court in the light of all the circumstances of the case. In particular, it must be determined whether the applicant has been subject to compulsion to give evidence and whether the use made of the resulting testimony at his trial offended the basic principles of a fair procedure inherent in Article 6 par. 1 of which the right not to incriminate oneself is a constituent element.
(¼)
74. Nor does the Court find it necessary, having regard to the above assessment as to the use of the interviews during the trial, to decide whether the right not to incriminate oneself is absolute or whether infringements of it may be justified in particular circumstances.
It does not accept the Government’s argument that the complexity of corporate fraud and the vital public interest in the investigation of such fraud and the punishment of those responsible could justify such a marked departure as which occurred in the present case from one of the basic principles of a fair procedure. Like the Commission, it considers that the general requirements of fairness contained in Article 6, including the right not to incriminate oneself, apply to criminal proceedings in respect of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex. The public interest cannot be invoked to justify the use of answers compulsory obtained in a non judicial investigation to incriminate the accused during the trial proceedings. It is noteworthy in this respect that under the relevant legislation statements obtained under compulsory powers by the Serious Fraud Office cannot, as a general rule, be adduced in evidence at the subsequent trial of the person concerned. Moreover the fact that statements were made by the aplicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right”.
18. Schalken en Rozemond, NJB 1997, p. 808-809, stellen in een commentaar op dit arrest dat uit de Straatsburgse rechtspraak moeilijk algemene conclusies zijn te trekken over onder meer de verenigbaarheid van de wettelijke mededelingsplicht van de arts bij euthanasie etc. met het nemo tenetur-beginsel. Daarvoor is de toetsing van het Hof te casuïstisch. Zij menen dat een inbreuk op het nemo tenetur-beginsel kan worden gerechtvaardigd indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, zoals een nadere regeling bij wet, het verschaffen van adequate rechtsbijstand, het waarborgen van de betrouwbaarheid van het gebruikte bewijsmateriaal en het treffen van voorzieningen die de verdachte een fair trial garanderen. Ook spelen volgens hen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een belangrijke rol bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een inbreuk op dit beginsel. Knigge meent in zijn noot onder het arrest van het Hof dat het Hof op één punt klare wijn schenkt: verklaringen die een burger gedwongen was af te leggen, mogen in een strafprocedure niet tegen hem gebruikt worden. Of dergelijke verklaringen wel door de vervolgende autoriteiten mogen worden gebruikt als basis voor verder opsporingsonderzoek, zoals Martens in zijn dissenting opinion in deze zaak als het oordeel van het Hof weergeeft, is volgens Knigge niet duidelijk.
19. Ik kan uit de beslissing van het Hof in de zaak Saunders geen duidelijke conclusie trekken over de aanvaardbaarheid van een meldingsprocedure die artsen verplicht de toepassing van euthanasie door een uitgebreid verslag te melden aan de gemeentelijke lijkschouwer, die vervolgens de officier van justitie informeert. Enerzijds stelt het Hof in par. 74 dat het Hof het niet noodzakelijk acht te beslissen of het recht zichzelf niet te beschuldigen absoluut is, dan wel inbreuken op dat recht in bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn, anderzijds stelt het Hof dat het algemeen belang niet kan rechtvaardigen dat onder dwang in een niet strafrechtelijk onderzoek verkregen antwoorden bij het onderzoek ter terechtzitting tegen de verdachte worden gebruikt. In hoeverre de bijzondere omstandigheden van de zaak Saunders (onder meer de aard van het delict en het wettelijk kader dat niet toeliet dat deze verklaringen voor het bewijs werden gebruikt) in die laatste overweging verdisconteerd zijn is niet geheel duidelijk. Dit zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat het, er van uitgaande dat een arts verplicht is het toepassen van euthanasie aan de gemeentelijke lijkschouwer te melden door de in de Bijlage bij het Besluit tot vaststelling van het formulier bedoeld in art. 10 Wet Pro op de lijkbezorging opgenomen vragen te beantwoorden, wel geoorloofd is om op basis van die antwoorden een opsporingsonderzoek te starten, maar dat het gebruik van die verklaring voor de bewijsvoering (tenzij de verdachte daarin toestemt) niet geoorloofd is.
20. Voor de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep behoeft enkel te worden vastgesteld of de verplichting tot het invullen van het verslag ten behoeve van de gemeentelijke lijkschouwer op zich een schending van dat beginsel op kan leveren. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het gaat hier in eerste instantie om een controle van het medisch handelen en de omstandigheid dat de verantwoording ten behoeve van die controle een verdenking van een strafbaar feit op kan leveren is niet in strijd met het nemo-tenetur-beginsel. Vgl. HR NJ 1994, 629 en de beslissing in de zaak Saunders. Die schending kan er pas zijn indien dat verslag door de vervolging wordt gebruikt in het kader van een strafvervolging ter zake van het toepassen van euthanasie en daarvan is hier geen sprake.
21. De tweede klacht van het middel betreft de overweging dat het recht “to remain silent” niet het recht omvat om onwaarheid te spreken of valse verklaringen af te leggen en dat het recht “not to contribute to incriminating himself” niet het recht omvat alles te doen wat ertoe kan bijdragen een verdenking te vermijden of af te wenden. Het bezwaar van de raadsman betreft met name het punt dat aldus niet duidelijk wordt waarin dat recht wel bestaat. In deze zaak zou immers het stilzitten van de arts eveneens ernstige problemen voor hem hebben opgeleverd.
22. Deze klacht acht ik niet gegrond. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt is een administratieve verplichting om verslag te doen van de toepassing van euthanasie op zich niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel. De omstandigheid dat het achterwege laten van het opmaken van een dergelijke verklaring en het doen van de mededeling aan de gemeentelijke lijkschouwer dat geen verklaring van overlijden kan worden afgegeven de arts in die situatie ook tot een mogelijke verdachte maakt, betekent nog niet dat het nemo tenetur-beginsel wordt geschonden. De arts die niets doet laat immers wel een verdenking op zich, maar verzamelt daarmee geen bewijsmateriaal tegen zichzelf. Hij is daardoor ook nog geen verdachte in de zin van art. 27 Sv Pro. Pas na nader onderzoek zal hij eventueel als zodanig kunnen worden aangemerkt.
23. De derde klacht tenslotte richt zich tegen de overweging dat het nemo tenetur-beginsel rechten toekent aan een verdachte en dat verdachte toen hij een valse verklaring afgegeven zou hebben, die hoedanigheid nog helemaal niet had.
24. Die klacht is in zoverre gegrond dat uit het arrest van het EHRM in de zaak Saunders kan worden afgeleid dat ook als een persoon in een administratieve procedure wordt gedwongen bewijsmateriaal tegen zichzelf te leveren terwijl hij nog geen verdachte is, het gebruik van dat materiaal in een latere strafzaak tegen deze persoon een schending van het nemo tenetur-beginsel kan opleveren. Die situatie doet zich hier echter niet voor zodat ook deze klacht geen doel kan treffen.
Nu ik het middel niet gegrond acht en meen dat er ook overigens geen reden voor vernietiging aanwezig is concludeer ik dat het beroep wordt verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,