ECLI:NL:GHSHE:2025:1134

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.296.315/02

arrest van 22 april 2025

in de zaak van

Heavac B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Heavac,

advocaat: mr. B.T. Craemer te Amsterdam,

tegen

Ebusco B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Ebusco,

advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 augustus 2021 en 4 juli 2023 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/358024 / HA ZA 20-303 gewezen vonnis van 28 april 2021, hersteld bij vonnis van 26 mei 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 4 juli 2023;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en eiswijziging, met producties 0, 86-107 en i1-i13;
de akte depot van 19 september 2023;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens antwoord op eiswijziging met producties 40-63;
de akte aanvullende producties 64-71 van Heavac, die Heavac bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 7 januari 2025 door Ebusco toegezonden producties 108-109 en de bij H16-formulier aangebrachte correctie daarop, die Ebusco bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht;
de akte aanvullende productie 72 van Heavac, die Heavac bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht;
de mondelinge behandeling van 21 januari 2025, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

De akte aanvullende productie 72 van Heavac is niet overeenkomstig de termijn van artikel 87 lid 6 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend. Door Ebusco is geen bezwaar gemaakt tegen deze akte. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling bepaald dat, nu de aanvullende productie kort en eenvoudig te doorgronden is, er geen aanleiding bestaat om de aanvullende productie 72 van Heavac buiten beschouwing te laten.

Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

6.1.

Grief 1 in principaal hoger beroep van Heavac is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Volgens Heavac zijn een aantal feiten ten onrechte niet opgenomen, terwijl deze wel relevant zijn voor de vorderingen van Ebusco. Voorts hebben zich na het vonnis nieuwe ontwikkelingen voorgedaan die relevant zijn, aldus Heavac.
Het hof oordeelt dat de door de rechtbank vastgestelde feiten, met correctie van een enkele datum, op zichzelf juist zijn. Het hof zal de door de rechtbank opgenomen afbeeldingen vanwege de slecht leesbare kwaliteit niet opnemen, maar deze daar waar nodig schriftelijk weergeven. Voorts staan nog andere (relevante) feiten vast. In zoverre zal het hof de vaststelling van de feiten aanvullen, ook met feiten die zich na het vonnis hebben voorgedaan. Voor zover door Heavac is aangevoerd dat de door haar naar voren gebrachte feiten onvoldoende in de beoordeling van de rechtbank zijn betrokken, komt dat aan de orde bij de beoordeling van de overige grieven. Grief 1 in principaal hoger beroep is hiermee voldoende besproken.

6.1.1.

Ebusco is een producent van elektrische bussen. Sinds 2012 produceert Ebusco zero-emissie autobussen.

6.1.2.

Heavac is een bedrijf dat is gespecialiseerd in het ontwikkelen, produceren en leveren van applicaties voor verwarming, luchtverversing en airconditioning voor de

bussector. Zij maakt deel uit van het internationale concern van het Duitse Aurora.

6.1.3.

Vanwege de opkomst van elektrische bussen heeft Heavac nieuwe klimaattechnologie voor elektrische bussen ontwikkeld. De kern van het systeem is een duurzame warmtepomp. De warmtepompunit wordt gemonteerd op het dak van de autobus en verwarmt of koelt de aanwezige koelvloeistof. De rondgepompte koelvloeistof geeft haar warmte of kou af aan de lucht, die door ventilatoren de autobus in wordt geblazen. De technologie bevat ook een 'feature' waarbij restwarmte die vrijkomt bij de elektrische aandrijving van de autobus en doorgaans ongebruikt verloren gaat, wordt aangewend voor het verwarmen van de autobus. De technologie bestaat uit verschillende componenten, die moeten worden afgestemd op de bus waarin zij worden ingebouwd.

6.1.4.

De Provincie Zuid-Holland heeft in 2017 het openbaar vervoer per 9 december 2018 in haar gemeenten Drechtsteden , Molenlanden en Gorinchem , Europees aanbesteed. In het Programma van Eisen zijn ambitieuze eisen geformuleerd met betrekking tot de inzet van uitstootvrije bussen. De concessie is aan Qbuzz gegund.

6.1.5.

Qbuzz heeft in 2017 met Ebusco een overeenkomst gesloten voor het leveren van elektrische bussen in het kader van de concessie.

6.1.6.

Ebusco heeft de Chinese fabrikant FTBCI ingeschakeld als fabrikant van de bussen. De bussen werden in China geproduceerd.

6.1.7.

Ebusco heeft Heavac benaderd vanwege haar klimaattechnologie.

6.1.8.

Op 30 november 2017 heeft Heavac aan Ebusco een presentatie gegeven over haar product. Ebusco was geïnteresseerd in de warmtepomptechnologie van Heavac, die Ebusco mogelijkerwijs wilde gebruiken voor de Ebusco 2.2, een nog te ontwikkelen nieuw type van Ebusco’s elektrisch aangedreven autobus en opvolger van de Ebusco 2.1. Ebusco had tot dan toe op haar bussen het klimaatsysteem van Thermo King laten inbouwen.

6.1.9.

Op 1 december 2017 heeft Ebusco aan Heavac een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat:

“Dank voor de interessante introductie gisteren. Bijgevoegd is de NDA ter review/aanvulling zoals besproken.

Met betrekking tot de HVAC wensen voor het nieuwe busplatform geef ik de volgende aftrap. Ik waardeer jullie visie en motivatie hiervan af te wijken.

• Zo energie zuinig als mogelijk, met name voor verwarmen. Wat zijn de mogelijkheden/getallen beneden – 15graden?

(…)

• Standaard component configuraties. Geen specialities als het niet nodig is.

• Minimaliseren van de kabels en slangen.

• Aparte klimaatregeling voor chauffeur.

• Restwarmte terugwinning. Te combineren met geforceerde koeling (radiator plus fan)?

• Een programmeerbare klimaatregeling via CAN door Ebusco voor verschillende klanten.

• Totaal systeemlevering inclusief piping/cabling

(…)”.

6.1.10.

Heavac heeft een nadere toelichting gegeven over de mogelijkheden van haar warmtepomptechnologie. Deze toelichting is deels weergegeven in de PowerPointpresentatie van 6 februari 2018 (productie 85 Ebusco). Het doel van Heavac is om – ten behoeve van de actieradius van de autobus – het energieverbruik zo veel mogelijk te beperken. Deze energie-efficiëntie wordt uitgedrukt in 'coefficient of performance' (hierna: COP). De PowerPointpresentatie bevat onder meer dia's met een tabel (p. 10), Results in climate test center (p. 20), Test results climate chamber (p. 21) en Conclusion and roadmap. In deze laatstgenoemde dia is als eerste conclusie vermeld
“Functional complete system proved from -15ºC to +45ºC (no shut down)”(p. 22).

6.1.11.

Op 7 maart 2018 heeft Ebusco een e-mail naar Heavac gestuurd met de volgende inhoud:

“Wij willen snel een keuze gaan maken tussen leverancier voor ons heating en ventilation systeem. Morgen informeren we het management over de verschillende opties.

Zou het lukken om onderstaand aan te leveren?

Overzicht van alle componenten die bij het [het hof begrijpt:] systeem behoren

Prijs en levertijd

Technische ondersteuning van de leveranciers, documentatie e.d.

Voor de fysieke integratie, 3D tekeningen van alle componenten”.

6.1.12.

Op diezelfde dag heeft Heavac een e-mail gestuurd aan Ebusco, waarin onder meer het volgende staat:

“Als bijlage stuur ik jou de presentatie en aanbieding betreffende heat pump voor Ebusco. Om de kritische planning te kunnen halen gaan we zoveel mogelijk uit van ons bestaande concept zoals eerder gepresenteerd. Ik hoop dat wij afgelopen keren duidelijk hebben gemaakt dat kleine applicaties voor ons bespreekbaar zijn en Heavac zoveel mogelijk wil proberen het totaal concept pasklaar te maken voor jullie huidige bus.

Betreffende levertijd heb ik met onze productie- en ontwikkelingen afdeling besproken. Met een gezamenlijke inspanning kunnen wij de levertijd van juni respecteren. Vanzelfsprekend zullen wij jullie ondersteuning en de nodige documentatie leveren om het project goed te laten verlopen.

Betreffende fysieke integratie, 3D tekeningen van alle componenten kunnen wij vrijgeven wanneer wij commercieel zijn overeengekomen.”.

6.1.13.

Heavac heeft Ebusco een document genaamd “HVAC system Quotation Ebusco” (hierna ook: de offerte) gedateerd 7 maart 2018 verstrekt. Daarin staat onder meer het volgende:

“Scope of supply Ebusco-electric

Heat pump R407c

Roof Units type Riga

Cab heater 24V

Front box 24V

Controller ARANEA² 24V

Convector AF70 incl. Heater PUMA²

Summary Quotation

(…)

7d. Summary quotation Ebusco – electric
Development Cost

The development costs amount to the custom development, preparation to maturity and PDI with sign-off.

Hardware engineering: 11.250,-Euro netto

Software engineering: 10.200,-Euro netto

Total: 21.450,- Euro netto.

(…)

7e. Summary quotation Ebusco – electric

Delivery Conditions

Delivery time:a) Prototype - completed 6 weeks after design freeze.

b) Series - after prototype and series release approx. 45 – 60 working days after receipt of order.
(…)

This offer is based on our General Terms and Conditions, July 2010 edition, which can be found on the Internet at [website A] (...).”.

6.1.14.

Op 15 maart 2018 heeft Ebusco een e-mail gestuurd aan Heavac met onder meer de volgende inhoud:

“Wij hebben alle onderdelen die nodig zijn voor HVAC systeem van Heavac op een rijtje gezet voor onszelf en zijn tot de volgende conclusies gekomen:

- We komen uit op een totaalprijs van 18295 euro per systeem (Voor specificaties zie de bijgevoegde excell file). Hiernaast zijn nog eenmalige kosten van 21450 euro (=523 per bus) (software + hardware engineering en ondersteuning bij eerste installatie in Xiamen) en de eenmalige extra kosten van het prototype (…)

- Kunnen jullie ons de garantie geven dat de eerste 4 systemen 1 juni in Xiamen op de desbetreffende locatie aanwezig zijn, dus inclusief vervoer naar China en inklaring, en de andere 37 systemen op 1 juli? (…)

- Betaling is na levering in Xiamen. (…)

We hebben de volgende vragen
(...)

2. Is deze planning bij jullie haalbaar?

3. Wij nodigen jullie met nadruk uit om met een best & final offer te komen

(…)”.

6.1.15.

Heavac reageert met haar e-mail van 21 maart 2018 op deze e-mail van Ebusco en schrijft daarin onder meer het volgende:

“(…) 2. De planning is krap maar haalbaar. Morgen 22-3 moeten we wel tot een principe overeenkomst komen om direct van start te gaan en kunnen we geen tijd verliezen.
(…)

Betreffende service ondersteuning heeft Heavac 2 service/field engineers in dienst. Voor ondersteuning in geval van storingen. Ook hebben we verschillende service partners die in Nederland of in het buitenland ons kan ondersteunen. (…)”.

6.1.16.

Een e-mail van 25 maart 2018 van Heavac aan Ebusco houdt onder meer het volgende in:

“Bedankt voor het aangename gesprek van donderdagmiddag. (…) De totaal systeem prijs heb ik aangepast naar € 16.687,60. Heavac is bereidt om voor dit project een aantal concessies te doen om eventueel onze samenwerking te kunnen starten.

Heavac zal geen € 25.800,00 prototype kosten in rekening brengen omdat we proberen zoveel mogelijk standaard producten te implementeren. (-194,00 per bus)

Heavac stelt voor om de gezamenlijke ontwikkelkosten te reduceren tot € 10.000,00 (€ 244,00 per bus)”.

6.1.17.

Ebusco heeft op 9 april 2018 een e-mail gestuurd aan Heavac met onder meer de volgende inhoud:

“Hierbij de bevestiging aangaande 41 sets heatpomp systeem voor 13900 euro set prijs zoals aangegeven op de excel sheet. Ik zal nagaan bij onze mensen welke items ze er eventueel toch nog in willen hebben zodat jij definitieve orderbevestiging kan maken. Stuur aub zsm complete spec met 3D modellen.”.

6.1.18.

Per e-mail van 10 april 2018 bericht Heavac aan Ebusco onder meer het volgende:

“Bedankt voor het aangename en constructieve onderhoud van gisterenmiddag. Om geen tijd te verliezen moeten we zo snel mogelijk onze engineers bijeenbrengen om de definitieve HVAC configuratie en BOM vast te leggen. Voorstel zoals telefonisch besproken is om a.s. maandag 16 april een bespreking bij Heavac te plannen.

Graag ontvang ik van jullie zo spoedig mogelijk de volgende informatie:

• 3D informatie dakconstructie met positie van dak kanalen en lichtbanen.

• 3D informatie frontconstructie om front box en eventuele optionele Cab heater te

positioneren.

• 3D vloer informatie om de juiste positie van de Puma's te bepalen. (…)”.

6.1.19.

Heavac heeft Ebusco op 18 april 2018 een e-mail gestuurd met daarin onder meer het volgende:

“We hebben vandaag het project intern doorgesproken. We hebben ook gesproken over de optie batterij koeling. Tijdens de bespreking kwam duidelijk naar voren dat indien jullie de bussen later willen voorzien van batterij Koeling er meer water-flow noodzakelijk is. Wij adviseren jullie om voor de optie Pump upgrade te kiezen om beide batterij koelers van voldoende koelwater te voorzien (2000-2500 liter per unit). De optie die ik heb aan geboden kost 584,00€ voor twee zwaardere pompen.

Wanneer deze zwaardere pompen nadien moeten worden ingebouwd zal dit een aanzienlijke wijziging van de heat pump betekenen en aanzienlijk ombouwkosten met zich mee brengen. Graag ontvang ik zo spoedig mogelijk jullie keuze betreffende dit thema. Na jullie keuze kunnen we dan onze stuklijsten vrijgeven. (…)”.

6.1.20.

Op 18 april 2018 reageert Ebusco als volgt op dit bericht:

“Jullie ook bedank voor het meedenken met onze verbeterde bus.

Wij volgen jullie advies.

Graag de voorgestelde pump upgrade meenemen in jullie update van jullie aanbieding. (…)”.

6.1.21.

Op 18 april 2018 heeft Heavac een e-mail gestuurd aan Ebusco waarin in een tabel het projectteam van Heavac en de functies van deze personen wordt vermeld.

In reactie op deze e-mail heeft Ebusco diezelfde dag per e-mail de namen van het projectteam van Ebusco doorgegeven.

6.1.22.

Op 20 april 2018 stuurt Ebusco aan Heavac een e-mail met onder meer de volgende inhoud:

“Notulen Overleg [persoon A] / [persoon B] implementatie Heavac systeem,

• Gekozen voor Riga met schroef bevestiging toepassen.

• Slangen lokaal kopen China of aanleveren mogelijkheden FTBCI bekijken (Ebusco)

• Kleuren interieurroosters bepalen (Ebusco)

• Elektrisch schema voor kabelboom + componenten lay-out 3D wordt voor woensdag (Heavac)

• Daarna Snelle kabelboom productie bij FTBCI aanvragen voor proto kabelboom (Ebusco)

• Hoe regeneratie koelwater aftappen (waar klep plaatsen) en welke capaciteit is er beschikbaar (Ebusco)

• Riga uitleggen met aansluitmogelijkheid kabelboom naar warmtepomp (Heavac)

• Extra uitvoer punten koelwater voor toepassing batterij koeling (Heavac)

• Waterleidingen via achterzijde bus naar voren brengen of toch waterdoorvoer via enkele raamstijlen (Ebusco/Heavac)

• Sinusfilter 700 euro + Lense inverter of toch mogelijkheden voor Sevcon +24 DC/DC (4,3Kw) nog eens heroverwegen

• Levertijd Sevcon bekijken (Heavac)

• Sevcon Eventueel later in NL plaatsen wanneer levertijd een iss[ue] is (Ebusco)

• Heavac 8,5 Kw heater+pomp+electro+box ongeveer 1900 euro (Ebusco interessant ? > Heavac exacte prijs).

• Heavac heater 8,5 Kw Stroomverbruik aansluit behoefte bepalen (Heavac)

• Compleed 3D cad model naar Heavac (Ebusco)

Battery koeling

• Warmte generatie batterijpakketten samen 14,4kw

• [persoon A] levert radiator en ventilator file aan. (Heavac)

• t.z.t. even met [persoon C] overleggen hoe dit uit te leggen (Heavac/Ebusco)”.

6.1.23.

Op 24 april 2018 heeft Heavac aan Ebusco een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Afgelopen week heeft [persoon A] nog bij jullie een technische bespreking gehad en zijn de laatste aanpassingen gemaakt in de BOM en prijslijst. [persoon A] heeft ook met jullie nog gesproken over een mogelijke elektrische water verhitter de prijs heb ik op deze prijslijst als optie toegevoegd.

Een aantal prijzen zijn t.o.v. de eerste aanbieding afwijkend omdat toen de totale configuratie nog niet volledig beken[d] was.”.

6.1.24.

Op de e-mail van Heavac heeft Ebusco op 26 april 2018 per e-mail als volgt gereageerd:

“Bedankt voor de prijslijst. We willen de elektrische water verhitter die er nu als optie bij zit er graag definitief bij hebben. Ik ga vanmiddag de order inzetten.”.

6.1.25.

Op 30 april 2018 stuurt Ebusco aan Heavac twee inkooporders; de eerste heeft betrekking op 37 bussen voor het project Dordrecht, de tweede voor vier eigen bussen voor Ebusco. Heavac heeft diezelfde dag de orders bevestigd.

6.1.26.

Op 17 mei 2018 heeft Ebusco Heavac uitgenodigd voor overleg. In de uitnodiging zijn de notulen van 20 april 2018 herhaald (rov. 6.1.21), met daarachter vermeld wat de voortgang is. In de uitnodiging worden voorts vermeld de aandachtspunten:

“- implementatie 8,5K[e]w heater

- Frontbox layout+ driver heater

-
- Battery cooling (concept)”.

6.1.27.

Op 10 juli 2018 heeft Ebusco aan Heavac een e-mail gestuurd met daarin onder meer de volgende inhoud:

“Hieronder even de notities van wat we gisteren telefonisch hebben besproken:

Planning levertijden componenten

De leverdatum voor order 50000216 (4 sets) was 4-6-2018. Alles geleverd t/m 22-6-2018 heeft geen problemen opgeleverd. Alles wat nog geleverd moet worden moet met het vliegtuig verzonden worden.

De leverdatum voor order 50000217 (37 sets) was 25-6-2018, later voor 19 sets verlaat naar
20-7-2018.

(…)

Software niet klaar - BP ARANEA 2 HEATPUMP EBUSCO

Dit zou pas in september klaar zijn, maar omdat wij de bussen in China moeten testen, moet de software ook compleet zijn, dus graag eerder.

(…)

Hulp met Installeren in China.

Toegezegd.

(…)”.

6.1.28.

Op 12 juli 2018 is ook de concessie voor het regionaal openbaar vervoer in Groningen en Drenthe aan Qbuzz gegund. Ook bij die concessie bevatte het Programma van Eisen ambitieuze eisen op het gebied van uitstootvrije bussen.

6.1.29.

Omstreeks juli 2018 heeft Heavac een e-mail aan Ebusco gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Eind september (exacte week nog af te stemmen; bus moet voldoende gereed zijn om

klimaatsysteem in gebruik te kunnen stellen) zullen field engineers van Heavac bij de busbouwer in China zijn om klimaat systeem in gebruik te stellen. (…)”.

6.1.30.

Op 19 augustus 2018 is door Heavac het document “Short list visiting report Ebusco” opgesteld. In dat rapport staan ‘action points’ benoemd ten aanzien van de klimaatbeheersing in de bus. Met name zijn er actiepunten voor Ebusco genoemd. Voor Heavac zijn een aantal actiepunten benoemd.

6.1.31.

Op 17 december 2018 heeft Ebusco een (geüpdatete) “List of Open action points” opgesteld.

6.1.32.

Op 24 december 2018, 12 maart 2019 en 21 mei 2019 heeft Ebusco vervolgopdrachten geplaatst. In totaal heeft Ebusco 136 klimaatsystemen besteld.

6.1.33.

Op 17 januari 2019 heeft Heavac een e-mail gestuurd aan Ebusco, met daarin onder meer het volgende:

“We zijn inderdaad niet instaat om tot extreem lage temperaturen de hal af te koelen.

De "testen" die we gepland hebben staan, zijn dan ook niet gericht op de prestaties van het systeem.

Het doel is om een validatie uit te voeren op de software en luchtverdeling in de bus.

Hierbij gaan we zorgen dat de software afgestemd wordt op de bussen en zo optimaal mogelijk werkt.

Belangrijk hierbij is het voldoende en comfortabel verwarmen zoals je al aangeeft. Dit kunnen we ook goed bepalen bij temperaturen rond het vriespunt, zelf beter dan bij extreem lage temperaturen.

In het verleden hebben we het systeem natuurlijk ook getest bij extreem lage temperaturen.

Op basis hiervan weten we de prestatie en werking van het systeem bij lagere temperaturen.

Als ook prestatie metingen verwacht worden op de EBUSCO 2.2 bus, hadden we naar mijn mening een validatie/prestatie traject in moeten gaan met een proto voertuig. (…)”.

6.1.34.

De eerste bussen zijn uiteindelijk in april 2019 geleverd aan Qbuzz.

6.1.35.

Na levering heeft Ebusco samen met Heavac doorlopend op basis van door Qbuzz geuite klachten aanpassingen gedaan aan de door Heavac geleverde hardware en software. Een aantal issues is daardoor in de loop der tijd opgelost.

6.1.36.

Heavac heeft een document opgesteld genaamd
“Summary Climate hall tests Ebusco Borealis System”gedateerd 18 juli 2019. Dit naar aanleiding van bij Heavac gehouden tests van een bus met klimaatsysteem. Daarin staat onder meer het volgende:

“9. Actions to be taken

• Heavac to come with correction software e-heater control

• Heavac to come with solution for fault in Roof Module interior sensors

• Ebusco has to improve insulation of air ducting. Heavac has to deliver their expertise as support.

• Validation of improvements has to be planned and sufficient validation time has to be taken into account. (…)”.

6.1.37.

Op 14 augustus 2019 heeft Heavac een e-mail gestuurd aan zowel medewerkers van Heavac als aan medewerkers van Ebusco, met daarin onder meer het volgende:

“First off all I would like to say that the changes already made to the air duct have already led to an improvement.

However, there are still some points that we need to improve in order to use the full performance of the heat pump system.

Please see findings below of todays meeting to optimize the roof channels and driver comfort.

Frontbox:

 To thin insulation on the distribution on top of the frontbox (please find in attachment as substantiation following figures: IR_1295, IR_1296, IR_1298).

o We use 10mm insulation, the current used thickness is around 2mm.

Air leakage between bonding of the frontbox and distribution ("koehoorn").
Air hoses coming from the frontbox should be insulated (please find in attachment as substantiation following figures: IR_1295, IR_1296, IR_1298).
When air distribution is turned to front window, there is still are leakage to the driver nozzels.

o It could be that the parkers still prevent the air distribution valve to close completely.

 Air hoses that divide that air to the front window are placed in the wrong angle on the inside of the dashboard.

o See also chapter 2 paragraph 8 in both PDI reports in attachment.

 Air speed at front window are to low and distribution of air is not ok, this also written in the second PDI report (picture IR_1293 in attachment shows the distribution in an infra-red (IR) image).

o Possible solution for both could be the use of different type of louvers.

 The door on the right hand side of the driver does not get any air to defog.

o A solution must be found to defog this window.

o A possible solution could be to install an extra blower in the roof duct, when defrost is activated this blower will be active to defrost the front door.

o Heavac will check for an possible solution.

Passenger area:

 Air leakage at speakers and pivot point of air duct covers.

o Air leakage at the speakers causes a short circuit of air.

 The air coming from both openings in the air duct (window and passengers) are both blowing towards the windows, around 20% of air should go to the window and 80% should go to the passenger area.

o When all of the air is going to the window, this is most losses because of the temperature difference of window and air.

There is still some are leakage on the middle of the doors.
The window pillars are getting cold, seems like air is passing trough from the air duct (see figure IR_1302), these are losses.
Cold spot on the roof near Riga (see figure IR_1306).

o Seems like air from Riga outlet inside of the bus can get underneath the bus insulation (see figure Air leakage in attachment).

I trust that discussed points will be implemented.

In addition, a number of points will have to be checked next week and where needed adjusted.

(…)”.

6.1.38.

In januari 2020 hebben partijen gezamenlijk een List of Open Points opgesteld, waarin zowel voor Ebusco als voor Heavac actiepunten zijn opgenomen.

6.1.39.

Op 17 januari 2020 heeft Ebusco Heavac een brief gestuurd waarin zij Heavac – kort samengevat – aansprakelijk stelt voor de schade die zij lijdt door de gebrekkige klimaatbeheersingssystemen en sommeert om de gebreken onmiddellijk op te lossen.

6.1.40.

Bij brief van 24 januari heeft Ebusco verzocht binnen vijf dagen op de brief van 17 januari 2020 te reageren, bij gebreke waarvan Ebusco rechtsmaatregelen zal treffen.

6.1.41.

Bij brief van 6 februari 2020 stelt Ebusco Heavac nogmaals aansprakelijk voor haar geleden schade.

6.1.42.

Heavac heeft geen aansprakelijkheid erkend.

6.1.43.

Ebusco heeft Heavac in rechte betrokken. De inleidende dagvaarding is aan Heavac betekend op 20 april 2020.

6.1.44.

De heer [persoon D] (hierna: [persoon D] ) van Dekra Automotive (hierna: Dekra) heeft in opdracht van Ebusco een rapport opgesteld, gedateerd 1 oktober 2020,
“naar aanleiding van de problemen aan het klimaatsysteem”(hierna: rapport Dekra I).

6.1.45.

Op 21 oktober 2020 heeft in de procedure tussen Ebusco en Heavac de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. Op 28 april 2021 (hersteld bij vonnis van 26 mei 2021) is het bestreden vonnis gewezen.

6.1.46.

Bij e-mailbericht van 6 mei 2021 heeft Heavac, na aanschrijving door Ebusco op 30 april 2021, laten weten dat Heavac bereid is om – onder voorbehoud van alle rechten en weren – aan het vonnis van de rechtbank van 28 april 2021 (als hersteld bij vonnis van 26 mei 2021) te voldoen. Zoals Ebusco opmerkt en Heavac bevestigt, is daarvoor de medewerking van Ebusco vereist. Heavac verzoekt om een lijst met contactpersonen van Ebusco die onderdeel van haar task force voor het project zullen uitmaken. In de tussentijd zal Heavac een voorstel voor een plan van aanpak met een lijst van actiepunten opstellen.

6.1.47.

Bij e-mailbericht van 10 mei 2021 laat Ebusco weten dat er geen sprake is van een gezamenlijke taskforce. Volgens Ebusco blijft Heavac verantwoordelijk voor het tijdig voldoen aan het vonnis. Ebusco zal
“in dat kader voor zover mogelijk alle noodzakelijke medewerking tot tijdige nakoming daarvan verlenen”.

6.1.48.

Op 11 mei 2021 heeft een “kick-off meeting” plaatsgevonden naar aanleiding van het vonnis. Van de meeting is een verslag gemaakt en is een tabel opgesteld met een stappenplan (productie 33 bij memorie van grieven).

6.1.50.

Op 31 mei 2021 reageert Heavac op het voorstel van Ebusco om een gezamenlijke deskundige aan te wijzen om vanuit technisch perspectief te laten beoordelen of de door Heavac uitgevoerde, voorgenomen of aan Ebusco voorgestelde maatregelen voldoen aan de hoofdveroordeling zoals opgenomen in het vonnis. Heavac stelt daarbij (onder meer) de voorwaarde dat de in het vonnis gestelde termijn van twee maanden wordt verlengd met ten minste twee maanden.

6.1.51.

Ebusco laat bij e-mailbericht van 1 juni 2021 weten dat tijdige en stipte nakoming van de veroordelingen in het vonnis de volledige verantwoordelijkheid is van Heavac. Het voorstel om de in de het vonnis gestelde termijn van twee maanden te verlengen met ten minste twee maanden is voor Ebusco onbespreekbaar.

6.1.52.

Bij dagvaarding in kort geding heeft Heavac op 3 juni 2021 gevorderd om de uitvoerbaarheid van het vonnis te schorsen, althans schorsing gevorderd van de uitvoerbaarheid van de dwangsommen.

6.1.53.

Bij e-mailbericht van 5 juli 2021 (productie 5 bij incidentele conclusie van antwoord) bericht Heavac onder meer het volgende aan Ebusco:

“Punt 6.4.c

Voor dit punt zal geen Sign-Off document worden opgesteld, omdat dit probleem in de praktijk niet voorkomt.

In december 2019 is in overleg tussen Heavac en Ebusco een aanpassing in de voertuigsoftware van Ebusco gedefinieerd, getest en gevalideerd. Ik wil hiertoe verwijzen naar een e-mail d.d. 12-12-2019 (…) welke als PDF-document bijgevoegd is aan deze email.

(…)

Overeengekomen was met Ebusco (in december 2019) om het uitschakelen van de Heavac controller te automatiseren, zodat de Heavac applicatie niet handmatig hoeft te worden uitgeschakeld en weer worden ingeschakeld (reset). De voorwaarden waarbij deze auto-reset functie geactiveerd wordt, zijn eveneens vastgelegd in bijgevoegde email en zouden geïmplementeerd worden in Ebusco software release XL901-ZR-V-2019Q4_2. In januari 2020 bleek dat de in december 2019 geteste en gevalideerde software aanpassing nog niet actief was doorgevoerd op de voertuigen van Ebusco en eindklant Qbuzz. De reden hiervan was dat na de automatische reset, de default instellingen van het Heavac bediendeel actief werden en niet de laatst gekozen instellingen. Dit is in de Heavac bediendeel software aangepast en met Qbuzz en Ebusco afgestemd (zie presentatie van Ebusco aan Qbuzz d.d. 03-07-2020, pagina 10/34; Taskforce koeling & verwarming, Q&A Qbuzz). De aangepaste Ebusco software, waarin de auto-reset functie is opgenomen is daarna wel geïnstalleerd op alle voertuigen.”.

6.1.54.

Op 6 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter Ebusco verboden met betrekking tot de volgens haar verbeurde dan wel te verbeuren dwangsommen executoriaal beslag ten laste van Heavac te leggen, totdat in hoger beroep het hof het vonnis heeft bekrachtigd.

6.1.55.

Op 16 juli 2021 reageert Ebusco per e-mail op het bericht van 5 juli 2021 van Heavac (productie 6 bij incidentele conclusie van antwoord). Deze reactie houdt onder meer het volgende in:

“
6.4. veroordeelt Heavac om ervoor zorg te dragen dat de systemen:

......c. een structurele oplossing bevatten waardoor voorkomen wordt dat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich ten onrechte uitschakelt;

Uw cliënte stelt in de haar mail van 5 juli 2021:

Voor dit punt zal geen Sign-Off document worden opgesteld, omdat dit probleem in de praktijk niet voorkomt.

Gelet op de inhoud van het vonnis, wordt niet verder ingegaan op de redenen waarom uw cliënte meent dat zij op dit punt niet behoeft te voldoen. Ebusco blijft nadrukkelijk bij haar sommatie tot nakoming van het vonnis van 28 april 2021 op dit punt.”.

6.1.56.

In het najaar van 2021 en begin 2022 heeft Ebusco in de autobussen de HVAC-systemen (hierna ook: klimaatbeheersingssystemen of klimaatbeheerssystemen) van Heavac vervangen door klimaatbeheersingssystemen van Thermo King.

6.1.57.

Bij brief van 28 januari 2022 heeft Ebusco de overeenkomsten ter zake van 117 Heavac klimaat(beheers)systemen voor de autobussen buitengerechtelijk ontbonden. Volgens Ebusco heeft Heavac zich schuldig gemaakt aan wanprestatie dan wel is sprake van non-conformiteit omdat de door Heavac geleverde klimaat(beheers)systemen niet voldoen aan hetgeen Ebusco hiervan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten mocht verwachten. Volgens Ebusco voldoet Heavac niet aan haar verplichtingen die volgen uit het vonnis van 28 april 2021. Uit de mededelingen van Heavac leidt Ebusco af dat Heavac in de nakoming van haar verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten zal blijven tekortschieten. Daarom is volgens Ebusco Heavac zonder verdere ingebrekestelling in verzuim zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c van het Burgerlijk Wetboek (BW).

6.1.58.

Bij brief van 17 februari 2022 heeft Ebusco, met eenzelfde motivering, buitengerechtelijk de overeenkomsten ontbonden ter zake van de dan nog resterende 19 Heavac klimaat(beheers)systemen (ter zake de resterende 19 autobussen, niet zijnde de reeds ontbonden overeenkomsten betreffende de 117 bussen).

6.1.59.

De heer [ingenieur A] (hierna: [ingenieur A] ) heeft in opdracht van Heavac op 7 juni 2023 een rapport getiteld “Technische expertise onderzoek, Klimaatbeheersingssysteem in Ebusco elektrisch aangedreven bussen” uitgebracht (hierna: rapport ZTA I).

6.1.60.

[persoon D] heeft in opdracht van Ebusco op 13 september 2023 een aanvullend rapport van expertise uitgebracht (hierna: rapport Dekra II).

6.1.61.

[ingenieur A] heeft in opdracht van Heavac op 31 januari 2024 een aanvullend rapport technische expertise uitgebracht (hierna: rapport ZTA II).

De procedure bij de rechtbank

6.2.

In de onderhavige procedure vorderde Ebusco (na wijziging van eis) – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat partijen overeenkomsten (van opdracht) hebben gesloten, inhoudende dat gedaagde dient zorg te dragen voor (het engineeren, configureren, bouwen, leveren, implementeren en in gebruik stellen van) een specifiek voor in de 136 elektrische bussen van eiseres samengesteld deugdelijk functionerend totaal klimaat(beheers)systeem, waarbij elk klimaat(beheers)systeem in ieder geval:

(a) functioneert en blijft functioneren en het systeem (de compressor) dus niet (tijdelijk) uitschakelt bij een buitentemperatuur tussen de - (minus) 15 graden en + (plus) 45 graden Celsius (gegarandeerd door Heavac in productie 85 blz 22); het systeem dient binnen deze temperaturen dus continu warmte of koeling, afhankelijk van de vraag, te (blijven) leveren;

(b) gebruik kan maken van de (functionaliteit) ‘restwarmte opname’ van het aandrijfsysteem van de bus (gegarandeerd door Heavac in productie 7 blz 5) en de ‘restwarmte functionaliteit’ operationeel is en blijft; zonder dat er storingen aan de bus ontstaan door oververhitting van de aandrijflijn;

(c) (het klimaatbeheerssysteem) inclusief de ‘restwarmte functionaliteit’ de overeengekomen prestaties (gegarandeerd door Heavac in productie 7 blz 4 en productie 85 blz 70) levert; zijnde een ‘COP van 5,0' een “Heating capacity" (verwarmingscapaciteit) van 20 Kw, een ‘Cooling fluid interior’ van 50 graden Celsius en een ‘Cooling fluid waste’ van 30 graden Celsius;

(d) een deugdelijk functionerende beveiliging, zijnde een vloeistofniveau sensor (genaamd Coolant level guard) bevat; die (zowel bij het opstarten van het systeem als in werking zijn van het systeem) een te laag koelvloeistofniveau in het systeem (low level warning) detecteert en meldt (gegarandeerd door Heavac in productie 7 blz 71);

II. gedaagde te veroordelen om zorg te dragen dat alle 136 (door haar aan eiseres geleverde) klimaat(beheers)systemen (minimaal) aan de onder I. (hierboven) genoemde voorwaarden voldoen, en wel binnen een termijn van 2 maanden na dagtekening van het vonnis althans een in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per bus per dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde in gebreke blijft met het herstel/met de aan haar opgelegde veroordeling, dan wel een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen ander bedrag; te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente.

III. te verklaren voor recht dat op deze overeenkomsten (van opdracht) Nederlands recht van toepassing is en geen algemene voorwaarden op genoemde overeenkomsten van opdracht van toepassing zijn;

IV. te verklaren voor recht dat gedaagde jegens eiseres toerekenbaar tekort is geschoten en nog altijd toerekenbaar tekort schiet ter zake de (uitvoering van de) overeenkomsten van opdracht;

V. te verklaren voor recht dat gedaagde jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld ter zake de (uitvoering van de) overeenkomsten (door van belang zijnde informatie achter te houden en onjuiste informatie te vertrekken);

VI. te verklaren voor recht dat gedaagde op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten (van opdracht) dan wel op grond van onrechtmatig handelen (onrechtmatige daad) dan wel anderszins aansprakelijk is jegens eiseres en gehouden is de dientengevolge door eiseres geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VII. gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 9 april 2018 (sluiten van de overeenkomst van opdracht) dan wel juni 2018, juli 2018, september 2018 dan wel oktober 2018 (verlopen fatale leveringstermijn 1e overeenkomst van opdracht dan wel van de leveringsdatum van de vervolgopdrachten (productie 54) dan wel vanaf 17 januari 2020, 6 februari 2020 of 26 april 2020 (ingebrekestellingen) dan wel vanaf het uitbrengen van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VIII. gedaagde te veroordelen, binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om als voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding aan eiseres te betalen een bedrag van € 100.000--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en wel vanaf het uitbrengen van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

IX. een deskundigenonderzoek te bevelen/te gelasten betreffende de mankementen/gebreken aan het totaal klimaat(beheersings)systeem en in dat kader een of meer deskundige(n) te benoemen en aan deze te benoemen deskundige(n) te verzoeken zich uit te laten over de vragen welke gebreken/mankementen er aan bovengenoemde totaal klimaat(beheersings)systemen kleven, wat de oorzaak/oorzaken daarvan is/zijn en voor wiens rekening en risico deze gebreken komen, hoe deze gebreken hersteld kunnen worden en welk bedrag daarmee is gemoeid;
In ieder geval wordt de rechtbank verzocht de volgende vragen aan de deskundige(n) voor te leggen:

(a) Beantwoordt het door gedaagde voor eiseres samengesteld, geïmplementeerd en geleverd totaal (klimaatbeheers)systeem aan de door gedaagde aangeboden specificaties en aan de eisen van goed vakmanschap in het licht van de overeenkomsten van opdracht?

(b) Zo niet;

i. welke gebreken / tekortkomingen waren en zijn er aan het systeem en voor wiens rekening en risico komen deze gebreken / tekortkomingen?

ii. welke herstelmaatregelen zijn aan het systeem nodig?

iii. hoeveel kosten deze maatregelen naar verwachting?

iv. hoeveel tijd is er nodig voor de ontwikkeling en validatie van de oplossingen?

v. hoeveel tijd is er nodig om alle 136 systemen om te bouwen naar de gecorrigeerde stand?

vi. zijn er voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat de rechtbank daarvan kennis neemt?

X. te bevelen dat gedaagde - voor eigen rekening en risico - op de kortst mogelijke termijn, door de rechtbank op grond van het deskundigenbericht te bepalen, dan wel in goede justitie te bepalen, de door de deskundige(n) geconstateerde gebreken deugdelijk herstelt, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag per bus dat gedaagde daarmee in gebreke blijft, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde in gebreke blijft met het herstel, dan wel een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen ander bedrag; te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

XI. gedaagde te veroordelen tot herstel van de in het DEKRA rapport van Expertise van 1 oktober 2020 genoemde aanwezige gebreken aan alle 136 klimaat(beheers)systemen (productie 81) en ter zake deze gebreken

- met inachtneming van de verplichting (vordering I) dat elk klimaat (beheers)systeem inclusief de 'restwarmte functionaliteit’ de overeengekomen prestaties, zijnde een ‘COP van 5,0’ een “Heating capacity” (verwarmingscapaciteit) van 20 Kw, een ‘Cooling fluid interior’ van 50 graden Celsius en een ‘Cooling fluid waste’ van 30 graden Celsius levert
- structurele en deugdelijke oplossingen te realiseren, met als gevolg dat alle onderhavige 136 klimaat(beheersing)systemen, voldoen aan deze overeengekomen prestaties (conform eis I), alsmede:
a. een structurele oplossing bevatten om het (extreem) beslaan van de ramen van de bussen (door condensvorming vanuit de frontunit), met uitval van autobussen tot gevolg, te voorkomen, waarbij er in ieder geval voor zorg gedragen dient te worden dat de warmtewisselaar het condenswater, dat tijdens het koelen op de warmtewisselaar terecht komt, deugdelijk afvoert;
b. een automatische ontluchting bevatten, dan wel een andere structurele oplossing bevatten voor een deugdelijke ontluchting van het complete systeem, dat er voor zorgt dat alle lucht uit het systeem, ook tijdens het in bedrijf zijn van het systeem, wordt gehaald (en in het (vul)reservoir terecht komt);

c. een structurele oplossing bevatten waardoor voorkomen wordt dat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich ten onrechte uitschakelt;

d. een structurele oplossing bevatten voor de toegezegde onafhankelijke besturing van de chauffeursverwarming en de passagiersverwarming,
e. beide waterpompen in 132 warmtepompen (4 warmtepompen zijn al vervangen) (preventief) worden vervangen door Johnson SPX waterpompen, dan wel andere contactloze waterpompen worden geïnstalleerd, die ongevoelig zijn voor lucht in het systeem.
En wel binnen een termijn van 2 maanden na dagtekening van het vonnis althans een in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per bus per dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde in gebreke blijft met het herstel/met de aan haar opgelegde veroordeling, dan wel een door de rechter in goede justitie nader te bepalen ander bedrag; te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

XII. gedaagden te veroordelen om aan eisers te betalen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ter hoogte van het toepasselijke liquidatietarief, vermeerderd met rente;

XIII. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure vermeerderd met nakosten en wettelijke rente;

XIV. gedaagde te veroordelen tot betaling van de kosten van de deskundige ten bedrage van € 3.750,--, zijnde de kosten van het deskundigenbericht van DEKRA.

6.2.1.

Aan deze vordering heeft Ebusco, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Ebusco stelt dat Heavac contractueel eindverantwoordelijk is voor het functioneren van het klimaatbeheersingssysteem in de bussen van Ebusco. Het klimaatbeheersingssysteem heeft echter vanaf de levering van de bussen aan Qbuzz te kampen met uiteenlopende klachten. Vanaf de productiefase heeft Ebusco schade geleden omdat Heavac fatale termijnen niet heeft gehaald. Heavac heeft ook onrechtmatig gehandeld tegenover Ebusco omdat zij vooraf al wist dat het systeem veel issues kende, maar zij het systeem toch heeft aangeprezen als een volwassen systeem zonder kinderziektes.

6.2.2.

Heavac heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.3.

In het vonnis van 28 april 2021 heeft de rechtbank:

1. voor recht verklaard dat partijen overeenkomsten hebben gesloten, inhoudende dat Heavac dient zorg te dragen voor een specifiek voor in de 136 elektrische bussen van Ebusco samengesteld deugdelijk functionerend totaal klimaat (beheers)systeem, waarbij elk klimaat(beheers)systeem in ieder geval:

a. functioneert en blijft functioneren bij een buitentemperatuur tussen de - (minus) 15 graden en + (plus) 45 graden Celsius het systeem dient binnen deze temperaturen dus continu warmte [het hof begrijpt:] of koeling, afhankelijk van de vraag, te (blijven) leveren;

b. gebruik kan maken van de (functionaliteit) ‘restwarmte opname’ van het aandrijfsysteem van de bus en de ‘restwarmte functionaliteit’ operationeel is en blijft; zonder dat er storingen aan de bus ontstaan door oververhitting van de aandrijflijn;

c. (het klimaatbeheerssysteem) inclusief de ‘restwarmte functionaliteit’ de overeengekomen prestaties levert; zijnde een ‘COP van 50' een “Heating capacity" (verwarmingscapaciteit) van 20 Kw, een ‘Cooling fluid interior’ van 50 graden Celsius en een ‘Cooling fluid waste’ van 30 graden Celsius;

2. voor recht verklaard dat Heavac op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten aansprakelijk is jegens Ebusco;

3. Heavac veroordeeld tot betaling aan Ebusco van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

4. Heavac veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat de systemen:
a. een structurele oplossing bevatten om het (extreem) beslaan van de ramen van de bussen (door condensvorming vanuit de frontunit), met uitval van autobussen tot gevolg, te voorkomen, waarbij er in ieder geval voor zorg gedragen dient te worden dat de warmtewisselaar het condenswater, dat tijdens het koelen op de warmtewisselaar terecht komt, deugdelijk afvoert;

b. een structurele oplossing bevatten voor een deugdelijke ontluchting van het complete systeem, dat ervoor zorgt dat alle lucht uit het systeem, ook tijdens het in bedrijf zijn van het systeem, wordt gehaald (en in het (vul)reservoir terecht komt);

c. een structurele oplossing bevatten waardoor voorkomen wordt dat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich ten onrechte uitschakelt;

d. een structurele oplossing bevatten voor de toegezegde onafhankelijke besturing van de chauffeursverwarming en de passagiersverwarming,

5. Heavac veroordeeld om binnen een termijn van twee maanden na dagtekening van dit vonnis ervoor zorg te dragen dat de 136 bussen voldoen aan de vereisten genoemd onder 1. onder a tot en met c en te voldoen aan de veroordeling onder 3 op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per bus per dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.000.000,00,

6. Heavac veroordeeld tot betaling van de kosten van de deskundige ten bedrage van
€ 750,00, zijnde de kosten van het deskundigenbericht van DEKRA,
met veroordeling van Heavac in de proceskosten (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard wat betreft de veroordelingen en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De procedure in hoger beroep

6.3.

Heavac heeft in principaal hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. Heavac heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis (en het herstelvonnis) en gevorderd dat het hof, opnieuw recht doende, de vorderingen van Ebusco zal afwijzen, met veroordeling van Ebusco tot terugbetaling aan Heavac van al hetgeen Heavac heeft voldaan op grond van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts vordert Heavac dat Ebusco zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente.

6.4.

Ebusco heeft in het principaal hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en – samengevat – gevorderd dat het hof het bestreden vonnis (en het herstelvonnis) zal bekrachtigen en Heavac zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Dat verweer zal in het navolgende aan de orde komen.
Ebusco heeft in incidenteel hoger beroep grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Ebusco heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en gevorderd dat het hof, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal bevestigen de uitspraak van de rechtbank van 28 april 2021 (met herstelvonnis van 26 mei 2021) onder 6.1 t/m 6.3, welke als volgt luiden:
6.1. verklaart voor recht dat partijen overeenkomsten hebben gesloten, inhoudende dat Heavac dient zorg te dragen voor een specifiek voor in de 136 elektrische bussen van Ebusco samengesteld deugdelijk functionerend totaal klimaat (beheers)systeem, waarbij elk klimaat(beheers)systeem in ieder geval:a. functioneert en blijft functioneren bij een buitentemperatuur tussen de - (minus) 15 graden en + (plus) 45 graden Celsius het systeem dient binnen deze temperaturen dus continu warmte afkoeling, afhankelijk van de vraag, te (blijven) leveren;b. gebruik kan maken van de (functionaliteit) 'restwarmte opname' van het aandrijfsysteem van de bus en de 'restwarmte functionaliteit' operationeel is en blijft; zonder dat er storingen aan de bus ontstaan door oververhitting van de aandrijflijn;c. (het klimaatbeheerssysteem) inclusief de 'restwarmte functionaliteit' de overeengekomen prestaties levert; zijnde een 'COP van 50 een "Heating capacity (verwarmingscapaciteit) van 20 Kw, een 'Cooling fluid interior' van 50 graden Celsius en een 'Cooling fluid waste' van 30 graden Celsius;6.2. verklaart voor recht dat Heavac op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten aansprakelijk is jegens Ebusco;6.3. veroordeelt Heavac tot betaling aan Ebusco van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

II. zal vaststellen en/of oordelen dat de rechtbank in haar vonnis van 28 april 2021 (met herstelvonnis van 26 mei 2021) terecht en op juiste gronden Heavac onder 6.4 heeft veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat de klimaat(beheersings)systemen:
a. een structurele oplossing bevatten om het (extreem) beslaan van de ramen van de bussen (door condensvorming vanuit de frontunit), met uitval van autobussen tot gevolg, te voorkomen, waarbij er in ieder geval voor zorg gedragen dient te worden dat de warmtewisselaar het condenswater, dat tijdens het koelen op de warmtewisselaar terecht komt deugdelijk afvoert;b. een structurele oplossing bevatten voor een deugdelijke ontluchting van het complete systeem, dat ervoor zorgt dat alle lucht uit het systeem, ook tijdens het in bedrijf zijn van het systeem, wordt gehaald (en in het (vul)reservoir terecht komt);c. een structurele oplossing bevatten waardoor voorkomen wordt dat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich ten onrechte uitschakelt;d. een structurele oplossing bevatten voor de toegezegde onafhankelijke besturing van de chauffeursverwarming en de passagiersverwarming;

III. zal vaststellen en/of oordelen dat de rechtbank in haar vonnis van 28 april 2021 (met herstelvonnis van 26 mei 2021) onder 6.5 terecht en op juiste gronden Heavac heeft veroordeeld om binnen een termijn van twee maanden na dagtekening van het vonnis in eerste aanleg ervoor zorg te dragen dat de 136 bussen dienden te voldoen aan de vereisten genoemd onder 6.1. onder a tot en met c en te voldoen aan de veroordeling onder 6.4, beide zoals in het vonnis omschreven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per bus per dag, daaronder begrepen een deel van een dag, dat gedaagde hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.000.000,00, en het vonnis op dit punt te bekrachtigen;

IV. voor recht zal verklaren dat de rechtbank in haar vonnis van 28 april 2021 (met herstelvonnis van 26 mei 2021) op juiste en terechte gronden Heavac in eerste aanleg veroordeeld heeft conform de beslissingen 6.1 tot en met 6.5;

V. zal vaststellen en voor recht verklaren dat Heavac niet tijdig aan de veroordeling onder 6.5 van het vonnis heeft voldaan, concreet dat Heavac niet tijdig ervoor zorg heeft gedragen dat de 136 bussen van Ebusco voldeden aan de vereisten genoemd onder 6.1 onder a tot en met c en aan de veroordeling van het vonnis van 28 april 2021 (met herstelvonnis 26 mei 2021) en gelet daarop de dwangsommen van in totaal € 2.000.000,- verbeurt;

VI. Heavac zal veroordelen om het totaalbedrag aan verbeurde dwangsommen, zijnde
€ 2.000.000,00, dan wel een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag aan Ebusco te voldoen en wel uiterlijk binnen veertien dagen na het te wijzen arrest;

VII. zal vaststellen en voor recht verklaren dat Ebusco met recht is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst (inclusief vervolgorders) met Heavac op:
- 28 januari 2022 van de overeenkomst betreffende 119 bij Qbuzz in gebruik zijnde bussen;
- 17 februari 2022 van de overeenkomst betreffende de overige 19 bussen,
althans deze overeenkomst(en) tussen Heavac en Ebusco B.V. bij arrest alsnog te ontbinden;

VIII. Heavac zal veroordelen uitvoering te geven aan (alle handelingen voor) de ongedaanmakingsverbintenissen welke zijn ontstaan tussen partijen na ontbinding van de overeenkomst (inclusief vervolgorders) bestaande in ieder geval uit:
- terugbetaling van de in het kader van de ontbonden overeenkomst (en vervolgorders) door Ebusco aan Heavac betaalde koopprijs voor de 136 klimaat(beheersings)systemen uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest;
- terughalen (op eerste verzoek van Ebusco) van de in het kader van de ontbonden overeenkomsten en vervolgorders aan Ebusco geleverde goederen en te bepalen dat Heavac geen recht zal toekomen om deze goederen terug te halen, alvorens zij naast voornoemde koopsommen al hetgeen zij op grond van het te wijzen arrest, alsmede in het kader van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schadevergoeding, volledig aan Ebusco heeft voldaan;

IX. zal bevestigen hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld onder de beslissingen in de rov. 6.6-6.9: (samengevat) de veroordeling van Heavac in de kosten van de deskundige, de proceskosten (inclusief nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente en de uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordelingen;

X. zal verklaren voor recht dat Ebusco erop mocht en kon vertrouwen dat Heavac ervoor zou zorgdragen dat de 136 door haar geleverde klimaat(beheersings)systemen:
- beschikten over waterpompen welke niet droog zouden lopen en kapot zouden gaan indien er (te veel) lucht in het systeem aanwezig was;
- indien en voor zover dat Heavac dit systeem uitgerust had met waterpompen welke drooglopen en kapot gaan bij (te veel) lucht in het systeem, het systeem zou beschikken over een noodoplossing, bestaande uit een koelvloeistof-nivo-sensor welke zou waarschuwen voor te veel lucht in het systeem tijdens in bedrijf zijn voordat de waterpompen droog zouden kunnen lopen en kapot zouden kunnen gaan, dan wel een andere vaststelling door uw hof in goede justitie te bepalen, welke ziet op hetgeen Ebusco mocht verwachten van Heavac ter voorkoming van het stuk gaan van de waterpompen door te veel lucht in het systeem.
Alsmede:voor recht zal verklaren dat Heavac niet voldaan heeft aan hetgeen Ebusco op dit punt van haar mocht verwachten op grond waarvan Heavac de door Ebusco als gevolg daarvan geleden schade dient te vergoeden, welke schade eveneens dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.
Alsmede:voor recht zal verklaren dat Ebusco op grond van dit nalaten ook gerechtigd was de overeenkomst (met alle vervolgorders) te ontbinden of bij arrest te ontbinden.

XI. Heavac zal veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Tegen deze gewijzigde eis heeft Heavac op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Ebusco opnieuw een eiswijziging ingediend, waartegen door Heavac bezwaar is gemaakt. Het hof acht deze laatste eiswijziging tardief. Recht zal worden gedaan op de door Ebusco gewijzigde eis in haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.

6.5.

Heavac concludeert in het incidenteel hoger beroep tot verwerping van de grieven van Ebusco en tot integrale afwijzing van de vorderingen van Ebusco, met veroordeling van Ebusco in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Bespreking van de grieven en het geschil

Schending hoor en wederhoor in eerste aanleg

6.6.

Met grief 3 in principaal hoger beroep stelt Heavac aan de orde dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door Heavac niet deugdelijk in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het rapport Dekra I. Dit leidt er volgens Heavac toe dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

6.7.

Het in artikel 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Dit is alleen anders indien dit uit de wet voortvloeit, welke uitzondering zich in het onderhavige geval niet voordoet. Voorts geldt dat de rechter bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een van de partijen, niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

6.8.

Vast staat dat het rapport Dekra I als productie 81 zonder nadere toelichting op 6 oktober 2020 in aanloop naar de mondelinge behandeling bij de rechtbank door Ebusco aan Heavac is toegezonden. Op 12 oktober 2020 heeft Ebusco een akte houdende wijziging (vermeerdering) van eis ingediend ten behoeve van de mondelinge behandeling op 21 oktober 2020. Uit de gewijzigde eis (rov. 6.2) blijkt dat Ebusco, daar waar dat eerder niet het geval is geweest, voor het eerst concrete gebreken noemt op grond waarvan Heavac volgens haar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten. De door Ebusco dan genoemde concrete gebreken heeft Ebusco gegrond op de bevindingen van het rapport Dekra I (vgl. vordering XI in rov. 6.2). Dit rapport is tot stand gekomen zonder dat Heavac daarbij betrokken is geweest of in de gelegenheid is gesteld om daar in de conceptfase op te reageren. Tijdens de mondelinge behandeling op 21 oktober 2020 is Heavac weliswaar in staat gesteld om in te gaan op het rapport Dekra I, maar niet kan worden gezegd dat daarmee op een voldoende en adequate wijze invulling is gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor.

6.9.

Gelet op (i) de ingewikkelde technische discussie tussen partijen die al vanaf de eerste levering van de bussen in april 2019 speelde, (ii) de omstandigheid dat Heavac slechts korte tijd heeft gehad om een inhoudelijke reactie op het rapport Dekra I en de gewijzigde eis voor te bereiden, zonder dat zij dit rapport heeft kunnen voorleggen aan een eigen deskundige en (iii) de formele en inhoudelijke bezwaren die Heavac tegen het rapport Dekra I tijdens de mondelinge behandeling van 21 oktober 2020 naar voren heeft gebracht (vgl. §20 spreekaantekeningen Heavac), had de rechtbank Heavac in de gelegenheid moeten stellen om na de mondelinge behandeling schriftelijk te reageren op het rapport Dekra I. Dat zij dit niet heeft gedaan, klemt te meer nu de rechtbank de iets meer dan een week voor de zitting gewijzigde vorderingen van Ebusco, die Ebusco mede heeft gebaseerd op het rapport Dekra I, grotendeels heeft toegewezen. De rechtbank heeft haar oordeel in strijd met artikel 19 Rv gebaseerd op gegevens waarover Heavac zich tijdens de procedure in eerste aanleg niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Een en ander heeft tot gevolg dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor door de rechtbank. Het eindvonnis van 28 april 2021 (met herstelvonnis van 26 mei 2021) van de rechtbank is in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht tot stand gekomen. Het vonnis kan dus om die reden al niet in stand blijven (vgl. HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1498 en HR 11 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:561). Grief 3 in het principaal hoger beroep slaagt.

Gevolgen van de vernietiging van het vonnis voor dit hoger beroep

6.10.

Nu het vonnis niet in stand kan blijven, kunnen de vorderingen I, II, III en IX van Ebusco waarin zij om bevestiging/bekrachtiging van het vonnis vraagt niet worden toegewezen. Vordering IV, waarin Ebusco vordert dat het hof voor recht verklaart dat de rechtbank op juiste en terechte gronden Heavac heeft veroordeeld, kan evenmin worden toegewezen. Ook vordering V deelt in dit lot. Nu het vonnis in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht tot stand is gekomen, kan niet door het hof voor recht worden verklaard dat Heavac niet tijdig aan de veroordelingen van het vonnis heeft voldaan, op grond waarvan Heavac dwangsommen heeft verbeurd. Vordering VI, strekkende tot veroordeling van Heavac om € 2.000.000,- aan verbeurde dwangsommen aan Ebusco te voldoen, kan niet worden toegewezen, nu Heavac, zo volgt uit de vernietiging van (de hoofdveroordelingen in) het vonnis, geen dwangsommen heeft verbeurd.

6.11.

Het hof zal de in hoger beroep resterende vorderingen van Ebusco beoordelen. Dit betreft de vorderingen VII, VIII, X en XI.

6.12.

Met vordering VII vordert Ebusco een verklaring voor recht dat Ebusco met recht is overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst (inclusief vervolgorders) met Heavac. Vordering X behelst een vordering tot verklaring voor recht dat Ebusco erop mocht en kon vertrouwen dat Heavac zou zorgdragen dat de 136 HVAC-systemen beschikten over (kort samengevat) waterpompen die niet droog zouden lopen en/of in ieder geval beschikten over een koelvloeistof niveausensor om te waarschuwen voor drooglopen. Voor beide vorderingen geldt dat daar waar Ebusco stelt dat Heavac de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) niet juist en correct is nagekomen, het op de weg van Ebusco ligt om te stellen, en zo nodig te bewijzen, de inhoud van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, op grond waarvan een verbintenis op Heavac rustte. Voorts dient Ebusco te stellen welk concreet gebrek (of concrete gebreken) aan de orde is, dat een tekortkoming oplevert van Heavac, en dat die tekortkoming (of tekortkomingen) de ontbinding van de overeenkomst(en) rechtvaardigt.

Wat zijn partijen overeengekomen?

6.13.

Ebusco voert aan dat partijen een gemengde overeenkomst van koop/aanneming van werk zijn overeengekomen. Ebusco kon en mocht erop vertrouwen dat zij een klimaatbeheersingssysteem van Heavac heeft gekocht, dat Heavac specifiek had samengesteld (geconfigureerd) en geleverd voor haar 136 Ebusco 2.2 autobussen. Heavac zou ervoor zorgdragen dat zij haar klimaatsystemen op correcte wijze zou 'engineeren' en implementeren. De eindverantwoordelijkheid voor het functioneren van het klimaat(beheersings)systeem in de bussen van Ebusco lag volledig bij Heavac. Volgens Ebusco werkt het systeem volledig autonoom van de overige systemen in de bussen, de bus levert slechts de stroom aan dit systeem.

6.14.

Heavac bestrijdt dat zij op grond van de overeenkomsten met Ebusco de eindverantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor het deugdelijk functioneren van de klimaatbeheerssystemen in de 136 autobussen die door Ebusco zijn ontworpen, geproduceerd en op de markt gebracht. Heavac erkent dat haar betrokkenheid bij het project niet beperkt is gebleven tot het leveren van onderdelen, maar dit rechtvaardigt niet een op Heavac rustende en vérstrekkende resultaatsverplichting die volgens Ebusco aan de orde is.

6.15.

Het hof stelt voorop dat de vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (Haviltex-maatstaf).

6.16.

Uit het dossier blijkt dat partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben gesloten, in die zin dat zij hun rechten en verplichtingen in één document hebben laten vastleggen. Heavac heeft in een offerte op 7 maart 2018 een HVAC-systeem aangeboden, waarbij een prijs is vermeld voor de hardware en voor de software. Dit systeem bestond uit verschillende componenten (rov. 6.1.13). Partijen hebben overleg gevoerd over de exacte samenstelling van het systeem en onderhandeld over de prijs. Daarna hebben partijen samengewerkt bij de inbouw van de systemen in de autobussen. Ebusco heeft de bussen in China laten produceren door FTBCI. Heavac heeft in China bijstand verleend bij de inbouw van de klimaat(beheers)systemen. De bussen zijn in Nederland door Ebusco afgebouwd en Heavac heeft in Nederland finale controles verricht.

6.17.

In hoger beroep, zo begrijpt het hof de stellingen van Ebusco, plaatst Ebusco de door haar gestelde gebreken nadrukkelijk in de sleutel van de non-conformiteit (zie hierna ook rov. 6.23). Volgens Ebusco is Heavac tekortgeschoten omdat de door Heavac geleverde componenten niet bruikbaar zijn voor een deugdelijk werkend HVAC-systeem. Het HVAC-systeem, zo stelt Ebusco, is als autonoom systeem niet in staat om de beloofde output te leveren en is inherent gebrekkig. Daar waar Ebusco zich beroept op de non-conformiteit van het HVAC-systeem (dan wel de componenten daarvan) is naar het oordeel van het hof in ieder geval in zoverre sprake van een resultaatsverbintenis van Heavac. De door Heavac geleverde (standaard)componenten, die zijn ingebouwd in de autobus tot een HVAC-systeem, dienen dan ook een functionerend klimaatbeheersingssysteem op te leveren. Dit principe wordt op zich niet door Heavac bestreden. Nu de discussie zich in hoger beroep toespitst op de non-conformiteit laat het hof het tussen partijen gevoerde debat over het al dan niet ontwikkelen van een prototype (voor dit moment) rusten. Ebusco stelt zich immers nu op het standpunt dat van meet af aan door (inherente) gebreken aan het HVAC-systeem (dan wel de componenten ervan) sprake is van non-conformiteit.

6.18.

Voor wat betreft de omvang van de resultaatsverplichting heeft Heavac er in dit verband op gewezen dat Heavac niet verantwoordelijk was voor het aanleggen van het leidingennetwerk en de elektrische bedrading in de autobussen. Ook de keuze voor de gebruikte materialen ten aanzien van deze onderdelen, zo begrijpt het hof, viel buiten de scope van de overeenkomsten. Heavac bestrijdt dat zij eindverantwoordelijkheid heeft geaccepteerd voor het functioneren van het systeem dat Ebusco – of door haar geïnstrueerde derden – onder meer met de door Heavac geleverde componenten in de autobussen heeft geïnstalleerd. Volgens Heavac moet rekening worden gehouden met de in de praktijk gangbare procedures, normale rolverdeling en werkafspraken die gelden tussen partijen die een rol vervullen bij het ontwerpen, produceren en vermarkten van een complex, technisch product zoals een elektrisch aangedreven autobus. Heavac heeft toegelicht dat de werking van de eigen software van Heavac wordt beheerst door de (dominante) software van de autobus die het energiemanagement van de autobus regelt. De componenten moeten altijd op het ontwerp en de specificaties van het betreffende model van de autobus worden afgestemd. De componenten zijn op hun beurt ook weer samengesteld uit afzonderlijke onderdelen die individueel afstemming op de autobus vereisen, aldus Heavac.

6.19.

Ebusco heeft deze gangbare praktijk, de wisselwerking tussen de software van Heavac en de software van de autobus en de individuele afstemming tussen de componenten onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts heeft Ebusco onvoldoende onderbouwd dat en waarom Heavac de eindverantwoordelijkheid voor het klimaatbeheersingssysteem op zich zou hebben genomen, daar waar het leidingennetwerk en de elektrische bedrading onder de verantwoordelijkheid van Ebusco viel. Dat Heavac in China bijstand heeft verleend en in Nederland finale controles heeft verricht, betekent niet, althans niet zonder nadere toelichting, dat Heavac ook zou instaan voor die onderdelen die niet door haar zijn aangelegd, maar mogelijk wel effect zouden kunnen hebben op het functioneren van het HVAC-systeem. Uit de tussen partijen uitgewisselde informatie blijkt ook afdoende dat de stelling van Ebusco dat zij enkel de stroom aan het systeem levert en dat het systeem verder volledig autonoom functioneert en er, zo begrijpt het hof, geen invloed vanuit de bus op het systeem bestaat, niet als juist kan worden aanvaard. Ebusco lijkt dit ook te erkennen daar waar zij onder meer opmerkt dat wel nodig is voor het functioneren van het systeem dat het systeem onderling wordt verbonden met slangen waardoor de koelvloeistof vloeit (memorie van antwoord nr. 90). Dit volgt bovendien ook uit het rapport Dekra II waarin is vermeld dat voor het functioneren van het klimaatbeheersingssysteem correcte verbindingen van slangen, leidingen en bedrading noodzakelijk zijn. Met autonoom functioneren is door [persoon D] bedoeld dat de bediening en besturing van het systeem autonoom is. In zoverre begrijpt het hof ook de mededeling van Van Rooijen (pagina 3 proces-verbaal 21 oktober 2020). De slotsom is dat niet kan worden aangenomen dat Heavac de eindverantwoordelijkheid op zich heeft genomen om ervoor te zorgen dat het klimaatbeheersingssysteem onder alle omstandigheden zou functioneren in de autobussen. Wel mocht Ebusco verwachten dat met de door Heavac geleverde componenten op zichzelf een functionerend klimaatbeheersingssysteem in de autobus kon worden gerealiseerd, mits sprake is van correcte verbindingen van slangen, leidingen en bedrading. Tegen deze achtergrond zal het hof de door Ebusco gestelde gebreken beoordelen. Voor zover door Ebusco stellingen zijn ingenomen dat door Heavac (specifieke) garanties ter zake van het HVAC-systeem zijn verstrekt, zal het hof deze stellingen bespreken bij de door Ebusco gestelde gebreken van het HVAC-systeem.

Algemene voorwaarden van toepassing?

6.20.

Vervolgens is het de vraag of de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn op de rechtsrelatie tussen Ebusco en Heavac. Volgens Heavac waren op de website waarnaar in de PowerPointpresentatie van 7 maart 2018 wordt verwezen, enkel de Metaalunievoorwaarden te vinden. In ieder geval had vanaf juni 2018 voor Ebusco duidelijk moeten zijn geweest dat Heavac de Metaalunievoorwaarden 2014 hanteert. Met het nadien plaatsen van vervolgorders – zonder daarbij bezwaar te maken tegen de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2014 – heeft Ebusco deze voorwaarden aanvaard, aldus Heavac.

6.21.

Het hof stelt voorop dat de vraag of en welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW, de wilsvertrouwensleer, moet worden beantwoord. Vaststaat dat de verwijzing op de PowerPointpresentatie van 7 maart 2018 inhield:
“This offer is based on our General Terms and Conditions, July 2010 edition, which can be found on the Internet at[website A]
”(rov. 6.1.13). Tussen partijen is niet in geschil dat Heavac geen eigen algemene voorwaarden hanteerde en dat de Metaalunievoorwaarden geen editie van juli 2010 kennen. Voorts blijkt uit de verwijzing niet dat het om de Metaalunievoorwaarden ging, nu wordt gesproken over
“our General Terms and conditions”en wordt verwezen naar de website van het Duitse moederbedrijf van Heavac. Zelfs indien het hof er vanuit zou gaan dat op die website de juiste Metaalunievoorwaarden (uit 2014) te raadplegen waren, lag het niet op de weg van Ebusco om dat te onderzoeken in weerwil van de door Heavac op de PowerPointpresentatie van 7 maart 2018 gekozen aanduidingen. In ieder geval kan daaruit niet worden afgeleid dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2014.

6.22.

Voor zover door Heavac is aangevoerd dat in ieder geval op de door Heavac bevestigde orders van 24 december 2018, 12 maart 2019, 30 april 2019 en 21 mei 2019 de Metaalunievoorwaarden 2014 van toepassing zijn, oordeelt het hof als volgt. De eerste order van Ebusco heeft in april 2018 plaatsgevonden. Vervolgens heeft Ebusco steeds herhaalorders geplaatst. Onder die omstandigheden, waarbij vaststaat dat op de eerste order geen Metaalunievoorwaarden 2014 van toepassing waren verklaard, kan niet zonder aanvullende onderbouwing van de zijde van Heavac, welke ontbreekt, worden aangenomen dat op de herhaalorders door de enkele mededeling van Heavac op die orders alsnog de Metaalunievoorwaarden 2014 van toepassing zijn verklaard en door Ebusco ten aanzien van die uit te voeren herhaalorders zijn aanvaard. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat op de factuur van 1 juni 2018 een verwijzing door Heavac is opgenomen naar de
“METAALUNIEVOORWAARDEN, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Rotterdam zoals deze luiden volgens de laatste aldaar neergelegde tekst”. Die enkele verwijzing door Heavac achteraf op één enkele factuur (de factuur van 1 juni 2018) kan er niet toe leiden dat tussen partijen wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 2014 is ontstaan.

Non-conformiteit

6.23.

Zoals hiervoor al is overwogen, begrijpt het hof de stellingen van Ebusco in hoger beroep aldus dat zij de door haar gestelde gebreken nadrukkelijk plaatst in de sleutel van de non-conformiteit. Het gaat hier dus niet om een tekortkoming (of tekortkomingen) waarvoor Heavac op grond van een overeenkomst van aanneming van werk (of opdracht) verantwoordelijk zou zijn. Ingevolge artikel 7:17 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) dient een afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Indien de koper zich erop beroept dat de verkoper in de nakoming van deze verbintenis is tekortgeschoten (non-conformiteit), en die non-conformiteit ten grondslag legt aan bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding (artikel 6:74 BW) of ontbinding (artikel 6:265 BW), draagt de koper de bewijslast, omdat hij zich immers beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde tekortkoming. Dat betekent dat op Ebusco de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van de hier door haar gestelde tekortkomingen. Anders dan Ebusco aanvoert, heeft Ebusco met betrekking tot de gebreken niet aan haar stelplicht en bewijslast voldaan door te volstaan met de stelling dat vaststaat dat de systemen stelselmatig uitvallen (memorie van antwoord nr. 115).

De door Ebusco genoemde gebreken aan het HVAC-systeem

6.24.

Met de brieven van 28 januari en 17 februari 2022 is Ebusco overgegaan tot ontbinding van de (volgens haar) 136 overeenkomsten (rov. 6.1.52 en 6.1.53). Voor zover door Ebusco in dit hoger beroep wordt gesproken over één overeenkomst, met een aantal herhaalorders, zal het hof Ebusco niet volgen in deze aanduiding. Daar waar Ebusco is overgegaan tot de buitengerechtelijke ontbinding van 136 overeenkomsten zal het hof hierbij aansluiten. Volgens Ebusco zijn er verschillende gebreken aan het HVAC-systeem die een tekortkoming van Heavac onder de overeenkomsten opleveren. Deze tekortkomingen rechtvaardigen volgens Ebusco de in januari en februari 2022 gedane buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten.

6.25.

In de brief van 28 januari 2022 wordt door Ebusco de ontbinding van 117 overeenkomsten gebaseerd op het vonnis van 28 april 2021, in die zin dat Heavac er niet voor heeft zorggedragen dat de 117 bussen tijdig voldeden aan de vereisten genoemd in het vonnis onder 6.1 onder a tot en met c en voldoen aan de veroordeling onder 6.4 van dit vonnis. Bij brief van 17 februari 2022 gaat Ebusco over tot ontbinding van de resterende 19 overeenkomsten. Ook die ontbinding baseert Ebusco op dezelfde uitgesproken veroordelingen door de rechtbank in het vonnis van 28 april 2021. Voorts wordt in de brief vermeld:
“Daar komt nog bij dat cliënte [hof: Ebusco] heeft vastgesteld dat de koudekring van de warmtepompen structureel koudemiddel lekt. De structurele afname van koudemiddel veroorzaakt een substantiële afname van de prestatie van de warmtepomp en bijbehorende toename van verbruik, hetgeen non-conform is.”.

6.26.

Onder het kopje
“B Toelichting op de geconstateerde gebreken per onderdeel”in de memorie van antwoord (nr. 106 e.v.) brengt Ebusco naar voren dat zij een eigen technische analyse (hierna: TA) heeft gemaakt waarin de tekortkomingen van de klimaatsystemen van Heavac volgens Ebusco zijn beschreven. De TA wijst volgens Ebusco uit dat het klimaatsysteem van Heavac niet goed functioneert en ook niet deugdelijk kan of kon functioneren. Ebusco verwijst in de memorie van antwoord naar de TA die
“hier als herhaald en ingelast beschouwd dient te worden”.

6.27.

Heavac heeft verschillende bezwaren aangevoerd tegen het moment en de wijze waarop de TA in het geding is gebracht door Ebusco. Heavac wordt door Ebusco in haar procesbelangen geschaad omdat het voor Heavac niet mogelijk is om te reageren op mogelijke (nieuwe) verwijten en stellingen die niet zijn opgenomen in het laatste processtuk van Ebusco, maar wel staan beschreven in de TA. Het enkele overleggen van een productie is onvoldoende om hetgeen daarin is opgenomen aan te merken als aangevoerd door Ebusco, aldus Heavac.

6.28.

Het hof stelt vast dat de TA zelf 152 pagina’s beslaat en is voorzien van meer dan tachtig bijlagen. In totaal omvat de TA (inclusief bijlagen) meer dan 1.000 pagina’s waarin verschillende tekortkomingen/gebreken door Ebusco worden vermeld en toegelicht. Het is evenwel niet aan het hof om, aan de hand van de TA, zelfstandig op zoek te gaan naar de gebreken en/of tekortkomingen die Ebusco mogelijk al dan niet aan haar ontbindingen van de overeenkomsten ten grondslag wenst te leggen.

Nu Ebusco haar vorderingen (opnieuw) in hoger beroep heeft gewijzigd (rov. 6.4), terwijl zij toen beschikte over de TA, leidt het hof hieruit af dat Ebusco kennelijk beoogt de gebreken/tekortkomingen die zij in deze vorderingen noemt, beoordeeld wenst te zien door het hof. Voor zover door Ebusco in haar memorie en/of haar TA ook andere gebreken of tekortkomingen noemt, zal het hof deze verder niet bespreken, omdat Ebusco haar vorderingen hierop niet (kenbaar) baseert. Dat betekent dat het hof alleen die gebreken/tekortkomingen die door de rechtbank zijn vastgesteld en de gebreken/tekortkomingen vermeld in vordering X zal beoordelen. Alleen ten aanzien van deze gebreken/tekortkomingen kan de TA mogelijk een rol spelen, voor zover daar door Ebusco in de processtukken een voldoende duidelijk beroep op is gedaan. Daarbij merkt het hof op dat dit rapport niet door een (partij)deskundige is opgesteld, maar door Ebusco zelf. Of Heavac nog in de gelegenheid moet worden gesteld op specifieke onderdelen uit de TA te reageren, komt in het navolgende aan de orde.

Dat betekent dat het in hoger beroep nog gaat om de volgende door Ebusco gestelde gebreken:

functioneren van het systeem tussen minus 15 graden en plus 45 graden Celsius;

de restwarmtefunctionaliteit en de specifieke prestaties (COP van 5,0);

het beslaan van de voorruit van de bussen;

onvoldoende ontluchting van het systeem;

ondeugdelijke waterpomp;

koelvloeistof niveausensor;

het vollopen van het geheugen van de controller.

6.29.

Wat betreft de door Ebusco als e) en f) gestelde gebreken merkt het hof op dat de rechtbank deze tekortkomingen niet heeft vastgesteld. In zoverre is de ontbinding van de overeenkomsten niet daarop gegrond. Weliswaar noemt Ebusco in de ontbindingsverklaringen de non-conformiteit maar zij verwijst daarbij naar het vonnis en heeft de gebreken e) en f) toen niet genoemd. Mochten deze gebreken komen vast te staan, dan kunnen deze evenwel, als daarnaast zou kunnen worden vastgesteld dat ter zake sprake is van een (andere) tekortkoming of tekortkomingen, mede van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is (vgl. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850). Daarom zal het hof deze gestelde gebreken beoordelen.

Feitelijke situatie

6.30.

Vast staat dat in bijna alle van de 136 autobussen het klimaatsysteem van Heavac niet meer aanwezig is en vervangen is door een systeem van Thermo King. In zoverre kan er ten aanzien van iedere afzonderlijke autobus geen fysiek onderzoek meer plaatsvinden, behoudens ten aanzien van twee bussen die nog voor onderzoek beschikbaar zijn. In hoger beroep neemt Ebusco het standpunt in dat er fundamentele fouten in het systeem van Heavac zitten die leiden tot terugkerende problemen. Volgens Ebusco gaat het om integraal fundamentele gebreken die gelden voor alle systemen. Dat betekent dat Ebusco zal moeten stellen en zo nodig onderbouwen dat het door haar gestelde gebrek in alle 136 systemen aan de orde is en in die zin dus niet busafhankelijk is maar generiek inherent aan het door Heavac geleverde systeem.

6.31.

Het hof zal de door Ebusco genoemde gebreken a) tot en met g) bespreken, mede in het licht van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen.

Uit de memorie van antwoord (nrs. 78 en 201 (slot)) leidt het hof af dat het door Ebusco genoemde gebrek ten aanzien van de onafhankelijke besturing van de chauffeursverwarming en de passagiersverwarming niet langer door Ebusco wordt gehandhaafd, zodat dit verder onbesproken kan blijven.

a)
Functioneren van het systeem tussen minus 15 graden en plus 45 graden Celsius

6.32.

Volgens Ebusco mocht zij op grond van de overeenkomsten verwachten dat het systeem binnen de buitentemperaturen van -15º C tot +45º C functioneert en blijft functioneren en het systeem (de compressor) niet (tijdelijk) uitschakelt. De eindklanten zijn met een eindeloze stroom aan uitval van bussen geconfronteerd als gevolg van het niet functioneren van het systeem van Heavac. Ebusco verwijst naar de PowerPointpresentatie van Heavac (productie 85 en bladzijde 22) waaruit volgens Ebusco zou volgen dat Heavac een garantie heeft gegeven (rov. 6.1.10). Deze garantie, inhoudende de in de branche gehanteerde normen van de Verband Deutscher Verkehrsunternehmen (hierna: VDV), zou door Heavac zijn bevestigd in haar offerte van 25 maart 2018. Uit de VDV-normen paragraaf 1.1 volgt dat het systeem binnen de genoemde temperatuurrange storingsvrij moet opereren. Volgens Ebusco heeft Heavac gegarandeerd dat haar systeem werkt en blijft werken binnen de genoemde temperaturen. Ebusco hoefde niet te begrijpen dat het ging om piekwaarden die alleen kortstondig in een testomgeving worden behaald, zoals Heavac nu stelt. Er zijn 1656 koudemeldingen gedaan, waardoor de desbetreffende bus, althans het systeem in de bus, is uitgevallen. Op geen van die momenten was het kouder dan minus 15 graden Celsius of warmer dan plus 45 graden Celsius. Uit het enkele feit dat er een koudemelding wordt gedaan, volgt dat het systeem op dat moment niet werkt. Het systeem voldoet dus niet aan het vereiste dat het binnen deze temperaturen continu de gevraagde warmte of koeling levert. Daarnaast staat in ieder geval vast dat tijdens de ontijzingsmodus het systeem niet de output levert die Ebusco mocht verwachten en dus is er volgens Ebusco ook daarom sprake van een gebrek.

6.33.

Heavac voert aan dat zij niet heeft gegarandeerd dat bij levering van 136 HVAC-systemen deze zonder meer blijven verwarmen bij een buitentemperatuur van -15ºC. Productie 85 waarnaar door Ebusco is verwezen is de uitkomst in een testomgeving onder optimale omstandigheden, maar kan niet worden uitgelegd als een toezegging of garantie richting Ebusco. Ebusco mocht er evenmin op vertrouwen dat dit een toezegging van of garantie vanuit Heavac betrof. Heavac kan dergelijke prestaties ook niet zelfstandig realiseren, nu alle overige aspecten van de autobus waarop Heavac geen invloed heeft, die prestaties beïnvloeden. De prestaties worden beïnvloed door factoren die aan Ebusco zijn toe te rekenen, zoals onvoldoende isolatie van de bussen en een verkeerd geplaatste temperatuursensor. Het HVAC-systeem functioneert in de juiste omstandigheden wel degelijk, zo volgt ook uit het rapport ZTA I. Heavac heeft verder gemotiveerd naar voren gebracht dat het systeem niet uitvalt, maar in de ontijzingsmodus springt. Dit is een noodzakelijke functie omdat anders één van de componenten, de warmtewisselaar, dichtvriest. De ontijzingsmodus resulteert slechts voor een korte periode in een beperkt temperatuurverschil, aldus Heavac.

6.34.

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden op grond waarvan Ebusco mocht begrijpen dat door Heavac de garantie/toezegging is gegeven dat het systeem functioneert en blijft functioneren op de door Ebusco voorgestane wijze, op Ebusco rust. Ebusco heeft daartoe gewezen op het volgende. In de PowerPointpresentie van 6 februari 2018 (productie 85) op pagina 22 staat vermeld:
“Functional complete system proved from -15ºC to +45ºC (no shut down)”. Op pagina 8 is in een grafiek (
“VDV-236 comfort characteristic-line”) de binnentemperatuur afgezet tegen de buitentemperatuur van -15ºC tot 45ºC, waaruit volgt dat binnen de bandbreedte de
“targeted comfort curve”wordt bereikt. In de offerte van 25 maart 2018 staat onder het kopje
“Voordelen Heavac HVAC-systeem”onder meer vermeld:
“Heat Pump werkt tot -15 graden Celsius, dus geen preheater nodig (werkelijk zero emission)”.

6.35.

Naar het oordeel van het hof kan uit de mededelingen van Heavac ter zake niet de garantie worden afgeleid die Ebusco daaruit meent af te leiden. Uit de PowerPointpresentatie volgt duidelijk dat uit het testen van het systeem
in een testomgevingblijkt dat het systeem voldoet aan de VDV-normen. Op pagina 8 van de PowerPointpresentatie met het kopje
System Requirement, zo begrijpt het hof, staat vermeld waaraan het systeem volgens de VDV-236
comfort characteristic linezou moeten voldoen. Op de pagina’s 20 en 21 wordt verslag gedaan van de
Results in climate test centeren
Test results climate chamber. Daaruit volgt dat uit de testresultaten volgt dat het systeem van Heavac valt binnen de bandbreedte die is voorgeschreven vanuit de VDV 236-norm. In zoverre is dus sprake van
“functional complete system proved from -15C to + 45C (no shut down)”, zoals Heavac heeft medegedeeld. Dat Ebusco aan deze mededeling gerechtvaardigd de verwachting mocht ontlenen dat het systeem, nadat het is ingebouwd in de autobus van Ebusco, voortdurend, constant en onder alle omstandigheden functioneert en blijft functioneren, ook buiten de testomgeving, is door Ebusco onvoldoende toegelicht. Datzelfde geldt voor de mededeling in de offerte van 25 maart 2018 dat een voordeel van het systeem is dat de
“Heat Pump werkt tot -15 graden Celsius”. Ebusco heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat het door Heavac geleverde systeem niet aan de door Heavac genoemde parameters volgens de testen in de klimaatkamer voldoet. De omstandigheid dat er 1656 koudemeldingen zijn gedaan, is in dit verband onvoldoende. Dat een dergelijke melding wordt gedaan, zegt immers niets over de oorzaak van de melding. Voorts is Ebusco onvoldoende ingegaan op het verweer van Heavac dat er factoren zijn waarop Heavac geen invloed heeft, die de prestaties beïnvloeden, zoals onvoldoende isolatie van de bussen en een verkeerd geplaatste temperatuursensor. Heavac heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij dergelijke prestaties (het niet uitvallen van haar systeem binnen de genoemde temperatuur range) ook niet zelfstandig kan realiseren, nu alle overige aspecten van de autobus die prestaties (kunnen) beïnvloeden.

6.36.

Anders dan Ebusco lijkt te betogen, ziet het hof niet dat het aanspringen van de ontijzingsmodus door het systeem tot gevolg heeft dat dan sprake is van een storing die Ebusco op grond van de VDV-normen niet behoefde te verwachten. Ebusco heeft weliswaar aangevoerd dat er 1656 koudemeldingen zijn gedaan, maar uit dit gegeven op zich valt niet af te leiden dat en op welk moment en in welke bus het systeem zou zijn uitgevallen, laat staan dat al deze koudemeldingen verband hielden met het aanspringen van de ontijzingsmodus. Uit een tijdelijke temperatuurdaling bij het ontijzen (een noodzakelijke functionaliteit) kan niet volgen dat het systeem niet voldoet.

Voor zover Ebusco nog stelt dat zij niet hoefde te verwachten dat de ontijzingsfunctionaliteit tot een tijdelijke temperatuurdaling zou kunnen leiden, overweegt het hof als volgt. Door Heavac is toegelicht tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank dat tijdens het ontijzen het temperatuurverschil hooguit twee graden bedraagt, terwijl het temperatuurverschil ook afhankelijk is van hoe de leidingen zijn geïsoleerd en hoe goed het voertuig is geïsoleerd. Ebusco is onvoldoende ingegaan op het verweer van Heavac dat het temperatuurverschil hooguit twee graden bedraagt en van beperkte duur is. Het enkele feit dat de temperatuur hooguit twee graden daalt voor de – beperkte – duur van het ontijzingsproces, is onvoldoende om te concluderen dat het systeem niet functioneert. De slotsom is dat het hier door Ebusco genoemde gebrek dan ook niet als een tekortkoming aan de zijde van Heavac kan worden beschouwd.

b)
de restwarmtefunctionaliteit en de specifieke prestaties (COP van 5,0)

6.37.

In de brochure van Heavac (productie 7, bladzijde 5) heeft Heavac de toezegging gedaan dat met het systeem gebruik kan worden gemaakt van de functionaliteit 'restwarmte opname van het aandrijfsysteem van de bus', aldus Ebusco. Die toezegging houdt ook in dat de restwarmte functionaliteit operationeel is en blijft, zonder dat er storingen aan de bus ontstaan door oververhitting. Het klimaatsysteem (inclusief de restwarmte functionaliteit) moet de overeengekomen prestaties leveren die Heavac volgens Ebusco heeft gegarandeerd (productie 7 blz. 4 en productie 85, blz. 10). Dat betekent een COP van 5,0, een verwarmingscapaciteit van 20 Kw, een ‘Cooling fluid interior’ van 50 graden Celsius en een ‘Cooling fluid waste’ van 30 graden Celsius. Ebusco stelt niet dat Heavac verantwoordelijk is voor het bereiken van een bepaalde temperatuur in de bus; Ebusco spreekt Heavac louter aan op de beloofde prestaties van het Heavac systeem, de zogenoemde output.

6.38.

Heavac heeft naar voren gebracht dat de warmtepompunits van Heavac in de autobussen beschikken over de restwarmtefunctionaliteit. Ebusco had de parameters voor het gebruik van de restwarmte niet vastgesteld en dit had op de weg van Ebusco gelegen. De driewegkraan was in een aantal autobussen verkeerd om geplaatst en dit kan oververhitting veroorzaken. Het was evenwel Ebusco die verantwoordelijk was voor de juiste plaatsing van de kraan en Heavac kon de aanpassing daarvan zelf niet bewerkstelligen. Heavac verwijst in dit verband naar het rapport ZTA I. Wat betreft de door Ebusco genoemde prestaties geldt dat Heavac deze prestaties niet heeft toegezegd en ook helemaal niet heeft kunnen toezeggen, omdat de prestaties van de restwarmtefunctionaliteit afhankelijk zijn van de autobus. Ebusco mocht niet veronderstellen dat het HVAC-systeem zonder meer dergelijke prestaties zou leveren.

6.39.

Uit de door Heavac gegeven PowerPointpresentatie (rov. 6.1.10) en de offerte van Heavac (rov. 6.1.13) volgt dat Heavac daarin een gelijkluidende tabel heeft opgenomen met de prestaties die het systeem weergeven. Uit de PowerPointpresentatie van 6 februari 2018 (productie 85) volgt dat de prestaties die in de tabel op bladzijde 10 worden weergegeven, de prestaties betreffen die het resultaat zijn van testen in de klimaatkamer. Op de bladzijdes 20-21 worden de ‘Results in climate test center’ en ‘Test results climate chamber’ weergegeven die vervolgens schematisch in de tabel op bladzijde 10 zijn verwerkt. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de prestaties die in de tabel zijn opgenomen, de prestaties betreffen die het systeem op basis van laboratoriummetingen in de klimaatkamer kan behalen. Voor zover Ebusco betoogt dat met het weergeven van de tabel in de PowerPointpresentatie en de offerte Heavac heeft gegarandeerd dat het systeem (onder alle omstandigheden) die prestaties ook buiten de klimaatkamer zal leveren, kan Ebusco daarin niet worden gevolgd. Ebusco legt niet uit waarom zij, gelet op de resultaten die behaald zijn in de klimaatkamer waarbij sprake was van een constante nagebootste buitentemperatuur, mocht verwachten dat het HVAC-systeem bij iedere autobus buiten de laboratoriumomstandigheden eenzelfde prestatie zou leveren. Voor zover Ebusco stelt dat het systeem van Heavac de output niet levert, hetgeen zij kennelijk koppelt aan het aantal klachten dat zij heeft ontvangen van haar klanten, heeft zij dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Daarvoor geldt dat klachten van de klanten dat het te koud of te warm is in de bus geen, althans onvoldoende, onderbouwing opleveren voor de stelling van Ebusco dat het systeem van Heavac in een klimaatkamer de door Heavac in de tabel weergegeven prestaties niet levert.

6.40.

Ebusco heeft onvoldoende gegevens aangereikt waaruit het hof kan afleiden dat het systeem van Heavac in een klimaatkamer onder laboratoriumomstandigheden de door Heavac in de tabel opgenomen prestaties niet behaalt. Ebusco heeft weliswaar gewezen op de resultaten die zijn gemeten in het rapport ZTA I waaruit een COP van 4,93 volgt, maar daarover is in het rapport ZTA I opgemerkt dat er tijdens de testen op 15 juni 2021 in de klimaatkamer geen restwarmte van de aandrijflijn beschikbaar was, omdat de bus stilstond. Dit had een negatieve invloed op de testresultaten (zie 7.3 van het rapport ZTA I). Daarnaast volgt uit de klimaatkamertesten die in het rapport ZTA I worden besproken dat zowel het verwarmings- als het koelvermogen meer dan voldoende zijn voor de bus en voldoen aan de VDV 236-norm. Ebusco verwijst nog naar haar TA 5.1.1 en stelt dat Heavac in haar ogen geen enkele werkelijke COP meting heeft gedaan, maar dat de door haar opgegeven waardes slechts theoretische waardes zijn die zijn afgeleid van door de fabrikant opgegeven prestaties van de compressor van de warmtepomp. Ebusco meent, zo begrijpt het hof, dat de COP op een andere wijze moet worden vastgesteld (zie ook TA 7.1.5.3). Ebusco stelt en/of onderbouwt echter niet op basis van welke norm voorgeschreven is dat de COP wordt vastgesteld volgens de door Ebusco omschreven wijze. Dit terwijl uit het rapport ZTA I volgt dat de meetresultaten werden vergeleken met de gebruikelijke VDV 236 norm. Anders dan Ebusco aanvoert, is het Ebusco die in deze procedure voldoende gemotiveerd moet stellen dat de COP van 5,0 (of de andere in de tabel genoemde prestaties) in de klimaatkamer niet wordt gehaald. Daarin is Ebusco niet geslaagd.

6.41.

Dat de warmtepompunits van Heavac beschikken over de restwarmte functionaliteit is tussen partijen niet in geschil. Ebusco heeft erkend dat de functionaliteit alleen door Heavac kan worden ingeregeld nadat Ebusco daar toestemming voor geeft (vrijgeeft). Ebusco verklaart dat zij dat op 25 juni 2021 heeft gedaan. Het hof stelt vast dat dit tijdstip na het vonnis is gelegen en op een moment dat de verhoudingen tussen partijen al behoorlijk waren verstoord. Ebusco neemt het standpunt in dat Heavac na het vonnis de functionaliteit niet heeft hersteld of op juiste wijze heeft ingeregeld, zodat het gebrek nog altijd bestond op het moment dat Ebusco tot ontbinding overging. Het hof zal dit standpunt verder bespreken bij de beantwoording van de vraag of Ebusco gerechtvaardigd tot ontbinding mocht overgaan.

6.42.

In de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft Ebusco niet toegelicht of de oververhitting van de aandrijflijn zich na 25 juni 2021 nog heeft voorgedaan. Heavac heeft in dit verband, onderbouwd in het rapport ZTA I, naar voren gebracht dat de oververhitting zich (vóór 25 juni 2021) heeft voorgedaan door het verkeerd om monteren van de driewegkraan. Voor die montage was Heavac niet verantwoordelijk, zo voert Heavac als verweer, terwijl Heavac voorts heeft aangevoerd dat oververhitting van de aandrijflijn niet kan worden veroorzaakt door het HVAC-systeem of storingen in het HVAC-systeem (memorie van grieven nrs. 7.37-7.38). Dit alles is niet, althans onvoldoende, door Ebusco weersproken, zodat de kwestie van de oververhitting van de aandrijflijn hier verder onbesproken kan blijven.

c)
het beslaan van de voorruit van de bussen

6.43.

Ebusco voert aan dat Heavac had moeten zorgen dat het HVAC-systeem een structurele oplossing bevat om het (extreem) beslaan van de ramen van de bussen (door condensvorming vanuit de frontunit), met uitval van autobussen tot gevolg, te voorkomen. Heavac had ervoor moeten zorgen dat de warmtewisselaar het condenswater dat tijdens het koelen op de warmtewisselaar terecht komt, deugdelijk afvoert. Volgens de VDV 236-norm, die op de overeenkomsten van partijen van toepassing is, moet de aanbieder van het klimaatsysteem (Heavac) ervoor zorgen dat de condensatie van de ramen zoveel mogelijk wordt geminimaliseerd. Structureel probleem aan het HVAC-systeem is dat de koude en warme lucht beide door slechts één warmtewisselaar gaan waardoor, bij het omschakelen van koelen naar verwarmen, 100% verzadigde (vochtige) lucht de bus wordt ingeblazen, terwijl dat volgens de VDV 236-norm niet meer dan 70% zou mogen zijn.

6.44.

Volgens Heavac is het verwijt van Ebusco met betrekking tot het condenseren van de ramen onterecht. Het beslaan van de ramen kan allerlei oorzaken hebben die buiten de invloedssfeer van Heavac liggen, zoals de gebrekkige isolatie, de luchtverdeling in de bus, de mate waarin vochtige lucht van buiten de autobus binnen kan komen en de voorruitverwarming. Heavac heeft erop gewezen dat de functie "voorruitverwarming" het probleem kan verminderen of voorkomen, maar dat Heavac heeft vastgesteld dat de snelheid waarmee warme lucht bij de voorruit wordt uitgeblazen te laag is om de voorruit voldoende te verwarmen en condensvorming te voorkomen. De te lage snelheid is te wijten aan productiefouten van Ebusco, althans FTBCI. De aanzuiging van de lucht die moet worden uitgeblazen is onvoldoende om deze met voldoende kracht uit te blazen. Daarvoor is Ebusco al in augustus 2018 door Heavac gewaarschuwd.

6.45.

Het hof stelt vast dat de stelling van Ebusco dat op de overeenkomsten van partijen de VDV 236-norm van toepassing is, waarbij Ebusco die norm in dit geval zo uitlegt dat deze voorschrijft dat lucht vanuit het systeem met een vochtigheidsgehalte van niet meer dan 70% de bus in wordt geblazen, niet door Ebusco in eerste aanleg is ingenomen. Ook het rapport Dekra I gaat niet in op deze norm of neemt deze norm, zoals deze door Ebusco wordt uitgelegd, tot uitgangspunt bij de bespreking van het beslaan van de ramen. Nu Ebusco deze stelling eerst in de memorie van antwoord heeft ingenomen en Heavac daarop nog niet (schriftelijk) heeft kunnen reageren, ziet het hof aanleiding om Heavac daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Daarbij merkt het hof nog op dat uit het testrapport ‘beslaan voorruiten’ van juli 2021 (productie 104 bij memorie van antwoord), opgesteld door Ebusco en Heavac gezamenlijk, blijkt dat tijdens de test de luchtvochtigheid in de klimaatkamer boven de 70% is gebracht “zoals beschreven in de VDV 236 11/2018 richtlijn”, maar daaruit volgt voor het hof niet (eenduidig) dat deze norm (dwingend) voorschrijft dat vanuit het systeem lucht met een vochtigheidsgehalte van niet meer dan 70% de bus in mag worden geblazen en dat Heavac deze norm in die zin onderschrijft.

onvoldoende ontluchting van het systeem

ondeugdelijke waterpomp

koelvloeistof niveausensor

6.46.

Omdat de door Ebusco gestelde gebreken d), e) en f) in meer of mindere mate met elkaar samenhangen, zal het hof allereerst de standpunten van partijen met betrekking tot deze gestelde gebreken weergeven. Ebusco voert aan dat Heavac niet betwist dat het door haar geleverde systeem dient te beschikken over een deugdelijke ontluchtingsprocedure (d). Volgens Ebusco dient Heavac er voor te zorgen dat, ook tijdens het in bedrijf zijn van het systeem, lucht uit het systeem wordt gehaald en in het vulreservoir terechtkomt. Anders dan Heavac beweert, is het klimaatsysteem niet hermetisch gesloten, want het is voorzien van een afsluitdop bij het ontluchtingsreservoir. Uit een gezamenlijke test in 2020 is gebleken dat het tijdens de vul- en ontluchtingsprocedure niet mogelijk is om alle lucht uit alle circuits te verwijderen en dat het systeem dit ook niet waarneemt.

6.47.

Ten aanzien van de waterpompen voert Ebusco aan dat de waterpompen die door Heavac zijn gebruikt ondeugdelijk zijn (e). Het mag het niet zo zijn dat de pomp zichzelf kapot draait als er lucht in het systeem zit. Heavac heeft foute keuzes gemaakt. De waterpompen die standaard in het klimaatsysteem zaten van het merk Johnson waren niet gevoelig voor lucht in het systeem. Heavac heeft Ebusco echter geadviseerd te kiezen voor een upgrade, de Grayson pomp. Heavac heeft daarbij verzuimd om te melden dat deze Grayson pompen gevoelig zijn voor lucht in het systeem en dat de pompen kapot gaan als er lucht in komt. De door Heavac gekozen pompen zijn volgens de leverancier Grayson helemaal niet geschikt om te worden gebruikt in een warmtepomp die op een dak van een bus ligt waar alle lucht in het systeem zich verzamelt. De pomp beschikt niet over een bescherming tegen drooglopen tijdens het in bedrijf zijn van de bus. Volgens Ebusco had Heavac dit gebrek enkel kunnen herstellen door de waterpompen integraal te vervangen.

Subsidiair stelt Ebusco dat Heavac in gebreke is omdat Heavac niet heeft gezorgd voor maatregelen die het stuk gaan van de Grayson waterpompen voorkomen bij lucht in het systeem, zoals een goede ontluchting, ook tijdens het in bedrijf zijn van de autobus .

6.48.

Ebusco voert voorts aan dat het systeem moet beschikken over een noodoplossing in de vorm van een koelvloeistof niveausensor die tijdens het in bedrijf zijn van de bus controleert of er voldoende koelvloeistof in het systeem zit (f). Die sensor moet er ook voor zorgen dat het klimaatsysteem uitschakelt als er te veel lucht in het systeem zit. Immers, hoe minder koelvloeistof er in (de slangen van) het systeem zit, bijvoorbeeld omdat er koelvloeistof weglekt, hetgeen in een omvangrijk leidingnetwerk nooit geheel valt uit te sluiten, hoe meer lucht er in het systeem zit, met het risico op drooglopen van de pomp. Heavac heeft in het systeem wel een koelvloeistof niveausensor geplaatst, maar deze geeft tijdens het in bedrijf zijn van de bus geen meting. Het systeem geeft dus geen waarschuwingen aan de gebruiker en blijft in werking tot de waterpompen kapot zijn. Ebusco mocht erop vertrouwen, ook al was dat niet nadrukkelijk in de overeenkomst opgenomen, dat het systeem tegen drooglopen beschermd zou zijn middels een koelvloeistof niveausensor.

6.49.

Heavac voert aan dat Ebusco haar stelling dat de ontluchtingsprocedure niet zou werken (d), althans niet zou voldoen, onvoldoende heeft onderbouwd. Heavac heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank naar voren gebracht dat zij in het bijzijn van medewerkers van Ebusco heeft aangetoond dat de vulprocedure 100% van de lucht verwijdert. Omdat het gaat om een hermetisch gesloten circuit kan in principe geen lucht meer in het hydraulisch circuit komen, waarbij Heavac verwijst naar het rapport ZTA I. Iedere autobus bevat meer dan 200 slangen en buizen die op elkaar zijn aangesloten middels zogenaamde slangklemmen. Deze slangen en slangklemmen kunnen lekkages vertonen of los komen te zitten. Het is gebleken dat bij veel voertuigen dit hydraulisch systeem lekkages vertoonde, terwijl dit de verantwoordelijkheid van Ebusco betreft. Ebusco heeft het hydraulisch circuit door FTBCI laten aanleggen; Heavac was hiervoor niet verantwoordelijk.

6.50.

Heavac bestrijdt dat de waterpompen gebrekkig zijn dan wel niet geschikt voor hun doel (e). Ebusco miskent volgens Heavac dat het vastlopen/drooglopen van de waterpompen niet wordt veroorzaakt door de waterpompen, de ontluchtingsprocedure of überhaupt de aanwezigheid van lucht in het systeem. Het is de aanwezigheid van
te veellucht in het systeem die erin resulteert dat de waterpomp in sommige gevallen defect is geraakt. Door fouten gemaakt bij het ontwerp en de fabricage van de bussen door Ebusco en FTBCI komen er (te) grote hoeveelheden lucht in systeem. De Johnsonpomp heeft een lagere luchtgevoeligheid dan de Grayson pomp, maar dat betekent niet dat de Grayson pomp ongeschikt is. Anders dan Ebusco stelt, betrof de upgrade die van Wabco naar Grayson (en niet van Johnson naar Grayson). De verwijten met betrekking tot de locatie van de waterpomp op het dak gaan niet op, omdat de waterpompen zich ruim onder het watercircuit bevinden. Permanente ontluchting of sensoren zijn niet nodig wanneer Ebusco behoorlijk voldoet aan haar eigen verantwoordelijkheden (f).

d) onvoldoende ontluchting van het systeem

6.51.

In het rapport DEKRA I (pag. 5-6) is over het ontluchten van het systeem het volgende opgemerkt:
“Voor de eerste ingebruikname en na herstel of reparatie van het leidingsysteem dient het systeem te worden gevuld met koelvloeistof en vervolgens te worden ontlucht. De procedure voor het vullen en het ontluchten van het koelsysteem is door Heavac aan Ebusco geleverd. (…)
Tijdens onderzoek naar de geuite klachten over de verwarmingsprestaties en uitval van het HVAC systeem werd vastgesteld dat er lucht in het systeem aanwezig was. De lucht bleef aanwezig ondanks het volgen van de ontluchtingsprocedure. Door Heavac werd de ontluchtingsprocedure onderzocht en werd er op 28 november 2019 een nieuwe vul- en ontluchtingsprocedure uitgebracht. Daarnaast is de software die gebruikt dient te worden tijdens de vul- en ontluchtingsprocedure aangepast door Heavac. (…)

Omdat er nog steeds lucht werd aangetroffen in de systemen werd er door Heavac en Ebusco in februari 2020 opnieuw onderzoek verricht naar de vul- en ontluchtingsprocedure. Het resultaat van dit onderzoek heeft geleid tot het wederom herzien van de vul- en ontluchtingsprocedure. Na vullen en ontlucht wordt er gedurende 1 uur gekoeld en 1 uur verwarmd om het systeem volledig te controleren. Dit is de huidige werkwijze om het systeem te ontluchten.

De vul- en ontluchtingsprocedure is pas na klachten door Heavac onderzocht en gecontroleerd. Door het ontbreken van een correcte vulprocedure zijn er autobussen gaan rijden met lucht in het systeem, met als direct gevolg een verminderde prestatie bij verwarmen en koelen. Het systeem is niet zelf ontluchtend. Doordat er lucht is achtergebleven in het systeem heeft dit geleid tot gevolgschade en ongeplande stilstand van autobussen.”.

De conclusie in het rapport DEKRA I (pag. 11) luidt:

“(...)

De onjuiste werkinstructie voor het ontluchten van het koelvloeistofsysteem heeft geleid tot gevolgschade aan de waterpompen en uitval van het klimaatsysteem, met uitval/stilstand van autobussen als gevolg.
De huidige vul- en ontluchtingsprocedure is complex en wanneer er lucht in het systeem achterblijft of er lucht in het systeem komt zal dit niet automatisch worden ontlucht. Het directe gevolg is verminderde systeemprestatie en een risico op uitval van het systeem. Tevens is er gevolgschade aan de waterpompen mogelijk. (...)”.

6.52.

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank is namens Ebusco naar voren gebracht (onder het kopje “Gebreken en tekortkoming Heavac”) dat
“onjuiste werkinstructies voor het ontluchten van het koelvloeistofsysteem geleid hebben tot gevolgschade aan waterpompen/systeemuitval/ bus uitval/stilstand”(pagina 2 spreekaantekeningen Ebusco). Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank is namens Ebusco het volgende verklaard:
“Heavac levert in haar software een ontluchtingsmodule mee. Als gebruiker druk je op een knopje dat het systeem moet ontluchten. Dat moet dan zorgen dat alle lucht eruit gaat. Als er lucht in het systeem zit, zou het in het tankje moeten zitten. De enige handeling zou moeten zijn dat je dat tankje af en toe bijvult. Maar er is een probleem met de geplaatste sensor. De waterstroom komt met een flinke snelheid het tankje in waardoor de lucht niet altijd bovenin het tankje terecht komt. En dan gaat de waterpomp kapot. De sensor is niet altijd betrouwbaar.”(pagina 6 proces-verbaal). Voorts is namens Ebusco verklaard:
“Het systeem moet gewoon vanzelf ontluchten en dat gebeurt niet.”(pagina 7 proces-verbaal).

6.53.

Eerst in hoger beroep stelt Ebusco in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep (nr. 194) dat permanente ontluchting van de twee separate hydraulische circuits het probleem met de (in haar ogen) ondeugdelijke ontluchtingsprocedure zou kunnen verhelpen. Ebusco verwijst daarbij naar haar eigen technische analyse (TA 5.1.2.3.3.3.1) waaruit volgt dat de conclusies uit de gezamenlijke validatie-test uit 2020 thans door Ebusco worden betwist. Volgens Ebusco klopt het niet dat alle lucht is verwijderd na een test-run. Doordat het hydraulische circuit in twee aparte circuits wordt opgedeeld, ieder met een eigen waterpomp, zal slechts één van de circuits verbonden zijn met het vul-ontluchtingsreservoir. Het tweede subcircuit bevat geen vul- en ontluchtingsreservoir, waardoor de lucht in het systeem (enige achtergebleven lucht, dampbellen ontstaan door onderdruk en via de afsluitdop door onderdruk aangezogen lucht) in dit tweede subcircuit zal blijven rondpompen en zich zal verzamelen in de waterpomp (die vervolgens kapot gaat door drooglopen).

6.54.

Het hof stelt vast dat Heavac nog niet in de gelegenheid is geweest (schriftelijk) op dit (pas in de memorie van antwoord ingenomen) standpunt van Ebusco te reageren. Het hof zal Heavac daartoe in de gelegenheid stellen.

e) Ondeugdelijke waterpomp

6.55.

Het hof is voornemens vragen te stellen aan een deskundige, onder meer de vraag of de gebruikte Grayson waterpomp geschikt was voor het door Heavac geleverde klimaatsysteem dat werd ingebouwd in de autobus van Ebusco. Het hof zal evenwel eerst Heavac in de gelegenheid stellen bij akte nader te reageren, zoals in rov. 6.45. en 6.54. is overwogen, omdat de reactie van Heavac van belang is voor de vraag of ter zake van de aldaar door Ebusco gestelde gebreken ook vragen dienen te worden gesteld aan een deskundige.

f) Koelvloeistof niveausensor

6.56.

Tussen partijen is niet in geschil dat het klimaatsysteem van Heavac beschikt over een koelvloeistof niveausensor. Tijdens het starten van het systeem controleert het klimaatsysteem middels de koelvloeistof niveausensor of er voldoende koelvloeistof in het systeem zit. Dit wordt vervolgens op het display getoond. De crux voor Ebusco, zo begrijpt het hof, zit er in dat zij meent dat sprake is van een tekortkoming van Heavac omdat deze niveausensor niet ook
tijdens het in bedrijf zijn van de buscontroleert of er voldoende koelvloeistof in het systeem zit.

6.57.

Zoals Ebusco zelf al opmerkt, blijkt niet dat dit vereiste expliciet tussen partijen is overeengekomen. Ebusco heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij desondanks mocht verwachten dat het systeem van Heavac over deze functie beschikte en dat het ontbreken van deze functie een tekortkoming oplevert in die zin dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Heavac heeft in dit verband gemotiveerd naar voren gebracht dat de overtollige lucht in het systeem verband hield met de eigen verantwoordelijkheden van Ebusco ten aanzien van slangen, leidingen en slangklemmen. Gelet op dit gemotiveerde verweer had het op de weg van Ebusco gelegen om haar standpunt dat zij mocht verwachten dat de niveausensor ook tijdens het in bedrijf zijn van de bus informatie verstrekt en niet kan worden volstaan met een melding bij het starten van het systeem, nader te onderbouwen.

6.58.

Het hof merkt daarbij nog op dat Ebusco de stelling dat de koelvloeistof niveausensor ook tijdens bedrijf moet controleren of er voldoende koelvloeistof in het systeem zit voor het eerst pas in hoger beroep heeft ingenomen. Uit de toelichting van Ebusco tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 21 oktober 2020 blijkt dat Ebusco toen naar voren bracht dat er een probleem is met de geplaatste sensor, dat de sensor niet betrouwbaar is (pagina 6 proces-verbaal) en dat de sensor (
coolant level sensor) op een betere plek te plaatsen is (pagina 12 proces-verbaal). Wat hier verder ook van zij, namens Heavac is tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard dat het mogelijk is dat het systeem ook onder het rijden controleert of er voldoende koelvloeistof in het systeem zit (pagina 6 proces-verbaal). Dit is door Ebusco niet weersproken. Zo er dus al sprake zou zijn van een gebrek, hetgeen Ebusco naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd, dan geldt dat dit gebrek geen tekortkoming oplevert omdat het gebrek kon worden hersteld, terwijl niet gebleken is dat Heavac ter zake deugdelijk in gebreke is gesteld. De slotsom is dat ter zake van de koelvloeistof niveausensor niet is gebleken van een tekortkoming aan de zijde van Heavac.

g)
het vollopen van het geheugen van de controller

6.59.

Ebusco stelt dat sprake is van een gebrek aan het HVAC-systeem doordat het geheugen van de controller volloopt en het systeem zich daardoor ten onrechte uitschakelt. Het geheugen loopt binnen 24 uur vol waardoor de software vastloopt en het gehele klimaatsysteem en de bus uitvalt. Ebusco mocht verwachten dat er geen sprake is van een systeem-uitval indien een bus meer dan 24 uur aanstaat. Dergelijk gebruik is bij elektrische bussen gebruikelijk volgens Ebusco. De gebruiker hoeft er, aldus Ebusco, geen rekening mee te houden dat het geheugen van de controller volloopt als een bus meer dan 24 uur in gebruik is of aanstaat en ook niet dat het geheugen dagelijks geleegd moet worden (door uitschakeling van de bus) om uitval van het klimaatsysteem te voorkomen. Ebusco heeft er terecht op vertrouwd dat Heavac ervoor had zorggedragen dat het geheugen tijdig leeg zou worden gemaakt om uitvallen van het systeem te voorkomen.

6.60.

Heavac voert als verweer dat zij nog nooit heeft meegemaakt dat autobussen langer dan een etmaal ingeschakeld blijven en evenmin dat de capaciteit van het geheugen niet volstond. Bij het ontwikkelen van de vereiste software behoefde Heavac redelijkerwijs geen rekening te houden met het onwaarschijnlijke scenario dat de autobussen dag en nacht zouden blijven draaien. Volgens Heavac is de software echter nu zo geüpdatet dat het geheugen automatisch wordt geleegd, terwijl de autobus niet hoeft te worden uitgezet en voorkeursinstellingen behouden kunnen blijven.

6.61.

Voor zover door Heavac is aangevoerd dat Ebusco in haar spreekaantekeningen bij de rechtbank (pagina 3) heeft verklaard dat het gebrek (rapport Dekra I nr. 8) is hersteld, heeft Ebusco dit in hoger beroep gecorrigeerd, in die zin dat sprake was van een verschrijving. Het hof zal daarvan uitgaan.

Het hof stelt vast dat in de stukken voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte (en ook niet daarna gedurende de ontwikkelfase) geen aanwijzing is te vinden dat partijen hebben gesproken over hun wederzijdse verwachtingen met betrekking tot het (al dan niet) vollopen van het geheugen van de controller. Ebusco heeft niet met Heavac gecommuniceerd dat het de bedoeling was dat de bussen meer dan 24 uur zouden aanstaan, terwijl Heavac niet heeft gecommuniceerd dat zij er van uitging dat de bussen elke 24 uur even uit zouden staan, waardoor het geheugen zou worden geleegd. Ebusco heeft weliswaar gesteld dat een en ander
“onderdeel is van de afspraken”, maar zij heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd waaruit blijkt dat Ebusco er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het geheugen van de controller nooit zou vollopen, dan wel van meet af aan zou beschikken over een auto-reset functie in verband met het dag en nacht aanstaan van de bussen. Wat hier verder ook van zij, Ebusco heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat de software nu zo geüpdate is door Heavac dat het geheugen van de controller automatisch wordt geleegd, terwijl de autobus niet hoeft te worden uitgezet en voorkeursinstellingen behouden kunnen blijven.

6.62.

Uit het verslag van de bespreking van 11 mei 2021 tussen Ebusco en Heavac (na het vonnis) leidt het hof af dat Ebusco van oordeel is dat de inmiddels geïmplementeerde oplossing voor het vollopen van het geheugen van de controller (via een 'auto reset boodschap' in de voertuigsoftware van Ebusco) geen eenduidige en afdoende oplossing is om het probleem te verhelpen, maar Ebusco heeft niet toegelicht of nader gemotiveerd waarom dit niet het geval zou zijn. In het bericht van 5 juli 2021 van Heavac aan Ebusco is te lezen dat de aangepaste Ebusco software waarin de auto-reset functie is opgenomen, na juli 2020 is geïnstalleerd op alle voertuigen (rov. 6.1.53). In haar reactie van 16 juli 2021 reageert Ebusco niet inhoudelijk op dit punt, maar merkt zij enkel op dat Ebusco Heavac aan het vonnis houdt (rov. 6.1.55).

6.63.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof tot het oordeel komt dat, zo er al sprake is geweest van een gebrek, dit ten tijde van de ontbinding van de overeenkomsten door Ebusco door Heavac is (of kon worden) verholpen. Ebusco heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom die oplossing niet toereikend zou zijn. De verwijzing door Ebusco tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar de e-mail van 5 juli 2021 van Heavac waarin voor dit punt door Heavac wordt aangegeven dat er geen sign-off document zal worden opgesteld, waaruit volgens Ebusco zou volgen dat Heavac niet aan de veroordeling in het vonnis zou willen voldoen, gaat voorbij aan het inhoudelijke verweer van Heavac dat middels een software-update dit probleem inmiddels is (of kon worden) verholpen. Van een gebrek of tekortkoming ten aanzien van het vollopen van het geheugen van de controller is dan ook niet gebleken.

Slotsom

6.64.

Het hof zal Heavac in de gelegenheid stellen om een nadere akte te nemen naar aanleiding van de door Ebusco gestelde gebreken c) en d). Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2025 voor een akte uitlating aan de zijde van Heavac met de hiervoor onder rechtsoverwegingen 6.45 en 6.54 omschreven doeleinden, ambtshalve peremptoir;

bepaalt dat deze akte een omvang van maximaal 15 pagina’s mag hebben;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, F.C. Alink-Steinberg en G.M. Menon en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2025.

griffier rolraadsheer

Schending van hoor en wederhoor in hoger beroep bij geschil over klimaatsystemen in elektrische bussen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak