ECLI:NL:GHSHE:2024:717 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Schadevergoeding voor spuitschade aan rozenkwekerij na ov...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.297.175/03

arrest van 5 maart 2024

in de zaak van

1.[x] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[de V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [x] , [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] , gezamenlijk als [appellanten] (enkelvoud),

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Helmond,

tegen

1.[de B.V. 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [de B.V. 1] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , en gezamenlijk als [geïntimeerden] (enkelvoud),

advocaat: mr. E.H. Verweij te Apeldoorn,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 april 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/304851 / HA ZA 16-152)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het hiervoor genoemde vonnis en naar de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 29 juni 2016 en 10 januari 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling op 30 november 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

In de aanloop naar de mondelinge behandeling hebben partijen het hof op grond van artikel 87 lid 3 Rv Pro verzocht om tijdens de mondelinge behandeling de door de rechtbank in eerste aanleg benoemde deskundigen als getuigen te horen. Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd, met dien verstande dat partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid zullen worden gesteld een korte toelichting op dit verzoek te geven en dat de behandelend kamer vervolgens zal beslissen of deze personen als getuige/partij-deskundige zullen worden gehoord over voor bewijs vatbare stellingen of dat zij als informant in de gelegenheid zullen worden gesteld een toelichting te geven over bepaalde thema’s of standpunten in de procedure. De deskundigen zijn niet op de mondelinge behandeling verschenen en dus ook niet gehoord.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen afgesproken om na afloop van de zitting verder te onderhandelen om te bezien of overeenstemming kon worden bereikt. Op de rol van 31 januari 2023 is de zaak geroyeerd. Op 25 juli 2023 heeft [x] de zaak hervat en om arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [x] kweekt en verkoopt stam- en struikrozen in pot. Tijdens spuitwerkzaamheden in 2011 door (de rechtsvoorganger van) [de B.V. 1] op een nabijgelegen maisveld, zijn spuitmiddelen overgewaaid naar de rozen van [x] . Deze zijn daardoor beschadigd. [geïntimeerden] is voor deze schade aansprakelijk. Het gaat in deze procedure om de vraag hoe groot de schade is die door [geïntimeerden] moet worden vergoed.

De feiten

3.2.

De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast.

i. [de V.O.F.] exploiteert een rozenkwekerij en heeft zich hoofzakelijk toegelegd op de teelt en afzet van rozen in de volle grond. [de V.O.F.] was in die branche in 2011 al vele jaren succesvol. [x] richt zich op de productie van rozen in pot onder licentie voor de afzet in de retailbranche. [appellant] en [appellante] zijn de bestuurders van [x] en vennoten van [de V.O.F.] .

[geïntimeerde 1] . en [geïntimeerde 2] waren de vennoten van [het spuitbedrijf] (hierna: [het spuitbedrijf] ). Deze vennootschap is per 28 maart 2013 omgezet in [de B.V. 1]

[appellanten] heeft in 2008 de keuze gemaakt om zich met de potrozen van [x] op de top van de markt te richten, en zich te onderscheiden met zeer gezonde en visueel aantrekkelijke rozen. In dit verband heeft [x] een exclusieve licentie gekregen van de Duitse veredelaar [de veredelaar] . [de V.O.F.] en [x] zijn in 2008 begonnen met het produceren van stam- en struikrozen, met de bedoeling dat [x] deze zou kunnen afkweken en in de markt zetten. Vanaf 2008 hebben [de V.O.F.] en [x] hieraan gewerkt, onder andere door werkzaamheden aan de rozen, het bezoeken van beurzen en het leggen van contacten in de markt. De bedoeling was dat [x] in 2011 voor het eerst stam- en struikrozen in pot op de markt zou brengen.

[x] heeft in februari 2011 ten behoeve van de kweek van rozen een zogenaamd containerveld gehuurd in [plaats] . Op het perceel stonden 7.520 stamrozen en 130.000 struikrozen, verdeeld over zeventien bedden. In de bedden 1 t/m 10 stonden 7.520 stamrozen en 69.336 struikrozen en in de bedden 11 t/m 17 60.664 struikrozen.

[het spuitbedrijf] heeft op of omstreeks 19 mei 2011 op een perceel ten noorden van het door [x] gehuurde containerveld mais bespoten om onkruid te bestrijden. Tijdens het spuiten zijn spuitmiddelen overgewaaid naar het containerveld dat door [x] werd gehuurd. Deze gebeurtenis zal hierna worden aangeduid als het spuitincident.

Begin juni is door [appellant] geconstateerd dat stam- en struikrozen die op het door [x] gehuurde containerveld stonden, beschadigd waren. Het betreft de 7.520 stamrozen en 69.336 struikrozen in de bedden 1 t/m 10 van het gehuurde containerveld. Deze rozen zijn op 4 juli 2011 door NAK Tuinbouw vastgelegd en op 20 september 2011 weer vrijgegeven in die zin dat plantmateriaal zonder symptomen van spuitschade weer verhandeld mag worden.

De 60.664 struikrozen in de bedden 11 t/m 17 zijn door het spuitincident niet beschadigd.

Interpolis, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [de B.V. 1] , heeft na de schademelding [de expert] ingeschakeld als expert. [de expert] heeft op 29 juni 2011, samen met [persoon 1] , boomkweker en taxateur, een bezoek gebracht aan [x] . Tijdens dit bezoek heeft [de expert] aan [x] voorgesteld om de beschadigde rozen terug te snoeien, de beschadigde bladeren te verwijderen en weer te laten uitgroeien (hierna: de schadebeperkende maatregelen). In zijn e-mailbericht van 1 juli 2011 aan deze experts heeft [appellant] namens [x] geschreven “
Bij deze brengen wij even de schade in beeld betreffende de schade in de rozen en stamrozen Veroorzaakt door mais spuiten door [het spuitbedrijf] (…). U moet beseffen dat het hier gaat om onze enige vooraf verkochte partij rozen en stamrozen. Zeg maar zo’n beetje de voorfinanciering van ons perceel. En we komen zeer zwaar in financiele problemen door dit voorval.De klant wil de gereserveerde planten door de schade niet meer afnemen omdat ze voor hem onverkoopbaar zijn. Dit heeft u zelf ook al gezien. (…)We zijn niet van plan nog enig werk in deze brokstukken te steken omdat we er niet van overtuigd zijn dat dit nog resultaat opleverd. Als iemand anders hiertoe wel genegen is mag hij zich melden en de uitdaging aangaan. Wij voelen ons hierin gesterkt door ervaringen uit het verleden.”.

In het interne tussenrapport van [de expert] aan Interpolis d.d. 13 juli 2011 schrijft [de expert] :

”
Eigen bevindingen


Het schadebeeld is duidelijk een gevolg van een onkruidbestrijdingsmiddel. De schadebeelden zijn primair te verwachten van het middel Laudis en (in mindere mate van Gardo Gold.


Geelgekleurd en in een verder stadium bruin en deels afgestorven blad is een reden om de struiken af te keuren en als koper niet meer te ontvangen. De keuringsdienst van NAK tuinbouw heeft de struiken “in de keuring aangehouden” en mogen tot nader order niet verkocht worden. [persoon 1] erkent dat dit een reden is om als koper de struiken te weigeren. Qua groei en bloei is er geen nadelig effect aanwezig.


Wij hebben voorgesteld om de takjes van ‘het bolletje’ terug te knoppen en de 3-5 beschadigde bladeren te verwijderen. Het was beter geweest als dit op of kort na 8 juni was gebeurd. Na eind juni wordt de kans op succes duidelijk minder. (…) De kosten hiervan bedragen circa € 2,50 per struik exclusief circa € 0,50 renteverlies. Onze verwachting is dat een groot aantal struiken nog voor de herfst in blad verkocht kunnen worden. De struiken die niet in blad verkocht worden kunnen gedurende het winter/voorjaar aan de hoveniers verkocht worden. Weliswaar tegen een lagere prijs, maar uit de brief van 1 juli blijkt dit onbespreekbaar te zijn.


Op 14 juli 2011 zal dit opnieuw besproken worden.

[…]

Aansprakelijkheid

Op grond van de verspoten middelen, het schadebeeld en het gegeven dat in deze teelt geen onkruidbestrijdingsmiddelen worden gebruikt en feitelijk vastgesteld is dat dit niet gebeurd is, resteert er geen andere optie als dat de schade door verzekerde [het spuitbedrijf] is veroorzaakt.”

Op 13 juli 2011 heeft [x] aan [de expert] een e-mailbericht gestuurd waarin onder andere staat (i) dat zij zich tot de bank heeft moeten wenden om verruiming van de kredietfaciliteit te vragen, (ii) dat het een utopie is om te denken dat de planten nog restwaarde hebben omdat het seizoen ten einde loopt en het volume waar de markt ruimte voor heeft steeds verder omlaag gaat en (iii) dat doorteelt tot het volgende seizoen geen serieuze mogelijkheid is omdat de kwaliteit van het eindproduct dan niet meer het beste is.

Op 14 juli 2011 hebben de door Interpolis ingeschakelde experts opnieuw een bezoek gebracht aan [x] , waarbij de schadebeperkende maatregelen weer aan de orde zijn geweest. Naar aanleiding hiervan heeft [x] bij e-mail van 16 juli 2011 aan [de expert] laten weten dat dit volgens haar niet zal leiden tot beperking van de schade. [x] schrijft, onder meer, dat de schadebeperkende maatregelen tot hogere kosten en schade zullen leiden dan haar voorstel om de rozen af te schrijven. [x] heeft hierbij onder andere genoemd dat het verwijderen van de bladeren van de beschadigde planten circa € 85.000,- (€ 1,25 per stamroos en € 1,15 per struikroos) kost, dat dit zal leiden tot een product dat visueel afwijkt van het topproduct waarmee [x] op de markt is, dat dit een negatief effect op de (toekomstige) verkoop en op de goede naam van [x] zal hebben en dat de rozen ook niet voor de gewone marktprijs kunnen worden verkocht.

In het interne tussenrapport van [de expert] aan Interpolis van 18 juli 2011 heeft [de expert] onder andere geschreven dat er “
geen bereidheid getoond werd op ons voorstel van terugknippen” en “
Wij hebben vastgesteld dat het voorbeeld van een op 29 juni 2011 teruggeknipte stamroos deze op 15 juli mooie nieuwe scheutjes had gevormd. Nog 4 weken en de scheuten zijn 20-25 cm lang en zitten vol met bloemknoppen.” In het tussenrapport staat voorts dat de schadelocatie met de verzekerde en een adviseur is bezocht, waarbij is gezegd dat tijdens de bespuiting de wind, en dus het bestrijdingsmiddel, evenwijdig aan het door [x] gehuurde perceel zijn gegaan, en dat maar één van de drie gebruikte middelen in het blad is aangetroffen. [de expert] schrijft na controle van de wind bij het KNMI “
Duidelijk wind die haaks op het rozenperceel stond en exact het aanwezige schadebeeld kan veroorzaken. Afgesproken is dat vanwege de twijfel en het belang er extra bladmonsters onderzocht zullen worden op residu”.

Bij brief van 27 juli 2011 heeft de gemachtigde van [appellanten] (de rechtsvoorganger van) [de B.V. 1] aansprakelijk gesteld.

Bij brief van 29 juli 2011 heeft Interpolis hierop gereageerd met de mededeling dat over de aansprakelijkheid nog geen uitspraak kan worden gedaan en dat het expertiserapport wordt afgewacht.

Bij brief van 11 augustus 2011 aan Interpolis heeft de gemachtigde van [appellanten] om een voorschot van € 200.000,- verzocht vanwege liquiditeitsproblemen als gevolg van de schade en omdat onderhoudskosten van de planten oplopen zolang de door Interpolis ingeschakelde expert niet bevestigt dat de rozen door de spuitschade niet meer verkoopbaar zijn.

Bij brief van 12 augustus 2011 heeft Interpolis geweigerd om een voorschot uit te keren. In deze brief heeft Interpolis geschreven dat de analyse van bladmonsters geen eenduidig beeld geeft dat klopt met de gebruikte middelen en dat het aan [appellanten] is om aansprakelijkheid aan te tonen.

In zijn eindrapport van 7 december 2011 heeft [de expert] geconcludeerd

“[…]

In onze beleving had wederpartij na de schade door beschadigde blaadjes te plukken grote partijen rozen verkoopbaar kunnen maken. Met name geldt dat voor de struikrozen en een kleine partij stamrozen. Wij hebben die poging gemist. (Bijlage 5: foto 1t/m 3). Wij erkennen dat de poging geen garantie vooraf is maar gezien de oorspronkelijke claims van € 226.456,-- op 14 juni, van € 498.407,-- op 1 juli en van € 675.000,-- met nog een uitloop tot € 1.100.000,-- op 16 juli 2011. Bij dit laatste bedrag werd uitgegaan van een soort total loss schade. Kortom, een poging tot schadebeperking was al snel kostendekkend en voordeel gevend geweest.

[…]”

Voor wat betreft de aansprakelijkheid heeft [de expert] geconcludeerd dat de verspoten middelen de zichtbare schadebeelden kunnen veroorzaken en dat de windrichting van die dag overwaaien naar de rozen ook mogelijk maakt, maar dat de analyses van de genomen monsters geen bewijs voor deze conclusie geven, en dat dit ter beoordeling van de dossierbehandelaar is.

Voor wat betreft de omvang van de schade heeft [de expert] verwezen naar het rapport van [persoon 2] van [bedrijf] (hierna: [persoon 2] ), aan wie Interpolis opdracht heeft gegeven de hoogte van de schade vast te stellen. [persoon 2] heeft in zijn rapport van 28 november 2011 geconcludeerd tot een schadebedrag van € 34.760,00. [persoon 2] heeft zich hierbij gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

 Gewoonlijk wordt in deze markt in juni/juli 60% van de voorraad verkocht, dan worden de resterende planten teruggeknipt en van die resterende voorraad wordt in augustus/september nog eens 60% verkocht;

 Omdat de stamrozen in juni 2011 niet konden worden verkocht en in het najaar gewoonlijk 60% van de resterende voorraad wordt verkocht, had [x] in het najaar 4.512 stamrozen beschikbaar voor verkoop waarvan 60% had kunnen worden verkocht;

 Omdat er in juni 2011 geen stamrozen konden worden verkocht, moesten er aan meer stamrozen snoeiwerkzaamheden worden verricht, en vanwege de spuitschade kostten deze werkzaamheden ook meer tijd;

 Indien de struikrozen zouden zijn geplukt, waren zij in juni/juli 2011 en, voor wat betreft het restant, in augustus/september 2011 verkoopbaar;

 Zonder de spuitschade hadden geen plukwerkzaamheden hoeven plaatsvinden.

Het bedrag van € 34.760,- betreft de misgelopen omzet van de stamrozen vermeerderd met de extra kosten van de snoei- en plukwerkzaamheden aan de stam- en struikrozen.

Bij brief van 9 december 2011 heeft Interpolis het eindrapport van [de expert] en het rapport van [persoon 2] aan de gemachtigde van [appellanten] gestuurd. In deze brief heeft Interpolis onder verwijzing naar deze rapporten geschreven dat aansprakelijkheid niet wordt erkend.

Bij brief van 17 januari 2012 aan Interpolis heeft de advocaat van [appellanten] . verzocht aansprakelijkheid te erkennen omdat Agro Expertiseburo na onderzoek in het bijgevoegde rapport van 13 september 2011 heeft geconcludeerd dat “
het middel terbutylazin op 19 mei 2011 verspoten door [de B.V. 1] de oorzaak is van de begin juni 2011 waargenomen (spuit)schade aan de rozen van [x] .”

In januari/februari 2012 heeft [x] de planten in de bedden 1 t/m 17 vernietigd en het door haar gehuurde perceel leeggemaakt.

De heer [de ingenieur 2] , werkzaam bij [de B.V. 2] (hierna: [de B.V. 2] ), heeft in opdracht van [x] en [de V.O.F.] in mei 2012 twee expertiserapporten uitgebracht. Het eerste rapport, opgemaakt in opdracht van [x] , ziet op de spuitschade aan de rozen. De omvang van deze schade wordt gesteld op € 301.508,00. Het tweede rapport, opgemaakt in opdracht van [de V.O.F.] , ziet op annulering van een rozenorder. De omvang van deze schade wordt gesteld op € 126.689,00.

Op verzoek van [appellanten] heeft de rechtbank, bij beschikking van 10 oktober 2013, een voorlopig deskundigenbericht gelast en de heer ing. [de deskundige 1] als deskundige benoemd ter vaststelling van het causaal verband tussen de spuitwerkzaamheden en de beschadiging van de rozen. De conclusie van het deskundigenbericht van 4 september 2014 luidt:

“
Alles overwegende ben ik op basis van de thans beschikbare informatie van mening dat het zeer waarschijnlijk is dat het geconstateerde schadebeeld in de rozen van verzoekers het gevolg is van de bespuiting van verweerders d.d. 19 mei 2011.”

Op 1 april 2015 heeft Interpolis de aansprakelijkheid voor de schade van [de V.O.F.] aan de rozen, voor zover die toerekenbaar is aan de spuitwerkzaamheden van [geïntimeerden] , aanvaard.

Op verzoek van [x] heeft de heer [de ingenieur 2] van [de B.V. 2] samen met de heer [naam 2] , werkzaam bij [de B.V. 3] , een herziene schaderapportage uitgebracht op 24 juli 2015 (hierna: het [de B.V. 2] -rapport). In dit rapport wordt geconcludeerd tot een totale schade ter hoogte van € 1.215.655,00. Hiervan heeft een bedrag van € 639.412,- betrekking op de directe schade aan de rozen:

130.000 struikrozen x € 5,- € 650.000,-

7.520 stamrozen x € 15,- € 112.000,-

--------------

Totaal € 762.680,-

10% uitval/onverkoopbaar € 76.268,-

--------------

Misgelopen omzet € 686.412,-

[x] heeft nog wel verkocht in genoemde periode:

7.000 st potrozen 3 liter à € 5 € 35.000,-

800 st stamrozen à € 15 € 12.000,-

-----------

Totaal verkocht € 47.000,-

--------------

Netto oogstschade € 639.412,-

Op verzoek van [geïntimeerden] hebben [persoon 2] , [persoon 1] en [de expert] een reactie opgesteld op het [de B.V. 2] -rapport. [persoon 2] , [persoon 1] en [de expert] hebben in hun rapport van 12 januari 2016 de totale schade van [x] begroot op € 34.760,-.

Op verzoek van [appellanten] heeft de rechtbank, bij beschikking van 8 november 2016, een deskundigenonderzoek gelast met benoeming van drie deskundigen, ter beantwoording van de volgende vragen:

a) Hoeveel bedraagt de rechtstreekse schade van [x] als gevolg van het spuitincident van 19 mei 2011?

b) Indien de deskundigen tot een ander oordeel komen dan de deskundigen van [x] , kunnen de deskundigen dan per onderdeel gemotiveerd aangeven waarom de deskundigen tot een ander oordeel komen dan de door [x] ingeschakelde deskundigen?

c) Hebben de deskundigen overigens nog vragen of opmerkingen die in het kader van de beoordeling van het geschil tussen [x] en [de B.V. 1] van belang kunnen zijn?

Bij aanvullende beschikking van 23 februari 2017 is een van de benoemde deskundigen op zijn verzoek ontslagen en is in diens plaats een andere deskundige benoemd. De conclusie van het deskundigenrapport van 26 maart 2019 (hierna aan te duiden als het Deskundigenrapport) is dat de directe schade als gevolg van het spuitincident moet worden begroot op € 173.639,-.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In deze procedure vorderde [appellanten] , na eiswijziging, kort gezegd dat [geïntimeerden] hoofdelijk en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan [appellanten] te voldoen

I een bedrag van € 1.215.655,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake de directe en indirecte schade die [appellanten] heeft geleden als gevolg van het spuitincident;

II in verband met de kosten van de vaststelling van de aansprakelijkheid:

a. een bedrag ter grootte van 4 % van de te vergoeden schade, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanwege de inschakeling van [naam 3] ;

b. een bedrag van € 3.111,25, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanwege de inschakeling van [de ingenieur 1] ;

c. een bedrag van € 6.600,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanwege de inschakeling van ing. [de ingenieur 2] ;

d. een bedrag van € 25.500,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanwege de inschakeling van ing. [de ingenieur 2] en de heer [naam 2] ;

III een bedrag van € 6.775,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, ter zake van buitengerechtelijke kosten;

IV een bedrag van € 9.209,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente ter zake van de kosten van het verzoek tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht door de heer [de deskundige 1] ;

V een bedrag van € 47.242,50, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente ter zake van de kosten van het verzoek tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht van de heren [de deskundige 2] , [de deskundige 3] en [de deskundige 4] ,

met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten.

3.3.2.

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.3.

In het tussenvonnis van 10 januari 2018 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep relevant, geoordeeld

i. dat de vorderingen voor zover ingesteld door [de V.O.F.] en [appellant] en [appellante] als haar vennoten, zullen worden afgewezen;

ii. dat vast staat dat [geïntimeerden] uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk is voor schade die [x] heeft geleden ten gevolge van spuitwerkzaamheden door [het spuitbedrijf] , en

iii. dat vordering I ter zake de directe en indirecte schade zal worden afgewezen voor wat betreft de indirecte schade (de productiekosten 2012 en 2013, de kosten voor marketing en communicatie, desinvestering machines en desinvestering nieuwbouw).

Voor wat betreft vordering I van € 693.412,- ter zake directe schade aan de rozen vond de rechtbank voorlichting door deskundigen noodzakelijk. In verband daarmee heeft zij [x] bevolen het Deskundigenrapport in het geding te brengen, waarna partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld zich hierover bij nadere conclusie uit te laten.

3.3.4.

In het eindvonnis van 21 april 2021 heeft de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [x] van

€ 173.693,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2011, voor wat betreft vordering I ter zake directe schade aan de rozen conform het Deskundigenrapport (rov. 3.1.);
€ 6.411,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2016, voor wat betreft Vordering II ter zake de kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid (rov. 3.2.);
€ 2.611,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2016, voor wat betreft Vordering III ter zake de buitengerechtelijke kosten (rov. 3.3.).

De rechtbank heeft [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [x] (rov. 3.4. en 3.5.), en [de V.O.F.] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] (rov. 3.6. en 3.7.).

De procedure in hoger beroep

3.4.

[x] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [x] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

[de V.O.F.] , [appellant] en [appellante]

3.5.

De rechtbank heeft de vordering voor zover ingesteld door [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] als haar vennoten afgewezen en [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] zijn weliswaar in hoger beroep gekomen, maar hebben geen grieven gericht tegen deze oordelen van de rechtbank. Het hof zal [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep.

De omvang van het hoger beroep

3.6.1.

[x] heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering ter zake de indirecte schade als gevolg van het spuitincident (de productiekosten 2012 en 2013, de kosten voor marketing en communicatie, de desinvestering machines en de desinvestering nieuwbouw). Gezien de inhoud van de grieven betreft dit hoger beroep (I) de vordering van [x] ter zake de directe schade aan de rozen en (II) de vorderingen van [x] ter zake de kosten van de deskundigen, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.6.2.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

I De vordering ter zake de directe schade aan de rozen

De maatstaf voor de schadebegroting

3.7.1.

Het gaat in dit hoger beroep om de begroting van de directe schade van [x] als gevolg van het spuitincident. Het hof stelt hierbij voorop dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW Pro de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als uitgangspunt hierbij geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd.

In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen (vgl. Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315).

3.7.2.

In deze zaak gaat het om schade aan een containerveld met rozen die bestemd waren voor de verkoop, en niet om schade aan een zaak die moet worden vervangen of hersteld. De schade die [x] vordert, betreft ook niet de kosten van vervanging of herstel, maar de omzet die zij is misgelopen omdat zij een groot deel van de rozen op het containerveld niet heeft verkocht. Het hof ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding om bij de begroting van de directe schade van [x] af te wijken van het uitgangspunt dat de schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit betekent dat de omvang van de schade van [x] moet worden bepaald door een vergelijking met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (vgl. Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539).

De begroting van de schade van [x]

3.8.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat er in de bedden 1 t/m 17 op het gehuurde containerveld 7.520 stamrozen en 130.000 struikrozen stonden en dat de marktwaarde van de stamrozen € 15,- per stuk is en van de struikrozen € 5,-. Ook in het Deskundigenrapport wordt hiervan uitgegaan. De totale marktwaarde van de stam- en struikrozen op het gehuurde containerveld is derhalve € 762.680,-.

Volgens [x] bedraagt de directe schade die zij heeft geleden door het spuitincident de misgelopen omzet, te weten de totale marktwaarde verminderd met het normale uitvalpercentage van 10% en verminderd met de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopopbrengst. Dit resulteert in een schadebedrag van (€ 762.680,- -/- 10% -/- de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van € 47.000,- ) € 639.412,-. Ter onderbouwing hiervan heeft [x] verwezen naar het [de B.V. 2] -rapport.

De rechtbank heeft de berekening in het Deskundigenrapport gevolgd en een bedrag van € 173.639,- toegewezen.

Met dit hoger beroep stelt [x] het verschil aan de orde tussen het door haar gevorderde bedrag en het door de rechtbank toegewezen bedrag. In het Deskundigenrapport wordt, net als in het [de B.V. 2] -rapport en de berekening door [x] , de misgelopen omzet minus de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van € 47.000,- tot uitgangspunt genomen. Volgens [x] heeft de rechtbank echter ten onrechte de conclusies van de deskundigen in het Deskundigenrapport overgenomen dat

i) [x] schadebeperkende maatregelen had kunnen en moeten treffen die ertoe hadden geleid dat zij een deel van de beschadigde rozen in de bedden 1 t/m 10 alsnog had kunnen verkopen,
ii) het uitvalpercentage onder normale omstandigheden 15% is, en
iii) de struikrozen in de bedden 11 t/m 17 van het containerveld niet bij de schadebegroting moeten worden betrokken.

Deze drie conclusies zorgen voor het verschil tussen het door [x] berekende bedrag van € 639.412,- en het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 173.639,-. Het hof zal deze drie onderwerpen hierna achtereenvolgens behandelen.

( i)
Schadebeperkende maatregelen

3.8.2.

In het Deskundigenrapport wordt ervan uitgegaan dat bij de planten in de bedden 1 t/m 10 de schadebeperkende maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en succesvol zijn geweest. Dit zou er volgens de deskundigen toe hebben geleid dat 15% van de nog aanwezige stam- en struikrozen in het najaar van 2011 zou zijn verkocht waarna, na overwintering, in het voorjaar 2012 nog eens 60% van de resterende stam- en struikrozen zou zijn verkocht. De met deze percentages corresponderende aantallen stam- en struikrozen kwalificeren volgens de deskundigen dan ook niet als schade ten gevolge van het spuitincident. De kosten die [x] zou hebben gemaakt in verband met de schadebeperkende maatregelen, kwalificeren volgens de deskundigen wel als schade. De deskundigen hebben de kosten van de schadebeperkende maatregelen begroot op € 34.196,-.

De benadering in het Deskundigenbericht komt erop neer dat een deel van de schade op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW Pro) aan [x] wordt toegerekend.

3.8.3.

Bij de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [x] doordat [x] geen of onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen, stelt het hof het volgende voorop. De benadeelde is gehouden om datgene wat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijze van hem gevergd kan worden, te doen om de schade te beperken (vgl. Hoge Raad 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2657). Indien hij hieraan niet voldoet, kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 (https://new.navigator.nl/openCitation/id66b75d23f1c9aa3e0f34832f792e3368) BW wordt verminderd. Dit betekent dat als de benadeelde niet aan zijn schadebeperkingsplicht voldoet, hij de daaruit voortvloeiende schade geheel of gedeeltelijk zelf moet dragen. De aangesproken partij is daarvoor niet aansprakelijk. Hierbij gaat het erom of de schade in redelijkheid als gevolg van het achterwege laten van de schadebeperkende maatregelen aan de benadeelde kan worden toegerekend (vgl. Hoge Raad 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4084).

Bij de vaststelling wat onder de omstandigheden van het geval in dit verband redelijkerwijze van de benadeelde gevergd kan worden, valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt (vgl. Hoge Raad 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532). Het gaat hierbij om wat op het tijdstip waarop de maatregel genomen moest worden redelijk was, niet om wat achteraf het beste was.

Stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de omvang van de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [x] moeten worden toegerekend, rusten op [geïntimeerden] (vgl. Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1733).

3.8.4.

[geïntimeerden] bepleit in dit hoger beroep dat het hof de hiervoor in rov. 3.8.2. weergegeven benadering in Deskundigenrapport overneemt. De stellingen van [geïntimeerden] komen erop neer dat [x] de schadebeperkende maatregelen had kunnen en moeten nemen en dat een deel van de schade om deze reden in redelijkheid aan [x] kan worden toegerekend. Het betreft dan de hiervoor in rov. 3.8.2. genoemde 15% en 60% van de rozen in de bedden 1 t/m 10. Volgens [geïntimeerden] hadden deze rozen als gevolg van de schadebeperkende maatregelen kunnen worden verkocht en was Interpolis bereid om de kosten van de schadebeperkende maatregelen voor haar rekening te nemen. De schade die samenhangt met de vernietiging van deze rozen dient dus aan [x] te worden toegerekend, aldus [geïntimeerden]

Het hof overweegt als volgt.

3.8.5.

Bij de beantwoording van de vraag of de schadebeperkende maatregelen redelijkerwijs van [x] konden worden verwacht is in de eerste plaats van belang dat [x] in de top van de markt opereert, dat er dus hoge kwaliteitseisen aan haar rozen worden gesteld en dat ook een geringe beschadiging al snel negatieve gevolgen heeft voor de verkoopbaarheid van de rozen (rapport [persoon 2] d.d. 28 november 2011 p. 3 en p. 5, zie rov. 3.2. onder xv hiervoor). Als er een product op de markt komt dat visueel afwijkt van het topproduct waarom [x] bekend staat, heeft dit een negatief effect op de (toekomstige) verkoop en op de goede naam van [x] . Indien rozen onder de prijs worden verkocht vanwege al dan niet geringe beschadigingen duurt het drie tot vijf jaar voor je weer op het oude prijsniveau bent, zo heeft [x] geschreven in haar e-mailbericht van 16 juli 2011 (zie rov. 3.2. onder xi hiervoor). In dit verband speelt een belangrijke rol dat [x] na jaren voorbereiding in 2011 voor het eerst de markt zou betreden. Dit alles maakt dat zij er een gerechtvaardigd belang bij heeft om geen rozen van mindere kwaliteit tegen een lagere prijs op de markt te brengen.

3.8.6.

Hierbij komt dat in de relevante periode, dus in juni/juli 2011, niet vaststond dat de schadebeperkende maatregelen tot succes zouden leiden. Het hof wijst in dit verband op de conclusie in het Deskundigenrapport dat [x] “
een kans heeft laten liggen de schade te beperken”. Uit de toelichting van de deskundigen naar aanleiding van de vragen van [x] bij het concept-rapport (bijlage 5 bij het Deskundigenrapport) volgt dat de deskundigen ervan uit zijn gegaan dat de kans vrij groot moet zijn geweest op basis van de ervaring met de door [persoon 1] op 29 juni 2011 teruggesnoeide planten (zie rov. 3.2. onder xii hiervoor) en de ervaring van de deskundigen bij andere schadegevallen. Dit laatste is door de deskundigen echter niet toegelicht. Hierbij komt dat [de expert] in zijn tussenrapport van 13 juli 2011 (zie rov. 3.2. onder ix hiervoor) heeft opgenomen dat de kans op succes van de schadebeperkende maatregelen na eind juni beduidend minder wordt. In zijn eindrapport van 7 december 2011 merkt [de expert] op dat de poging tot schadebeperking geen garantie vooraf is, maar gezien de omvang van de vordering van [x] al snel kostendekkend en voordeelgevend. [persoon 2] heeft op p. 6 van zijn rapport van 28 november 2011 (zie rov. 3.2. onder xviii hiervoor) opgenomen dat het terugsnoeien in het kader van schadebeperking “
zo snel mogelijk had dienen te gebeuren nadat [x] de spuitschade had opgemerkt”. Vast staat dat er na het spuitincident op 19 mei 2011 tot het terugsnoeien door [persoon 1] eind juni al zo’n 40 dagen waren verstreken.

3.8.7.

Onduidelijk is bovendien waar de aanname van de deskundigen dat in het najaar van 2011 en, na overwintering, in het voorjaar van 2012 alsnog resp. 15% en 60% van de beschadigde stam- en struikrozen zou kunnen worden verkocht tegen de normale verkoopprijzen van € 15,- voor een stamroos en € 5,- voor een struikroos, op is gebaseerd. Dit blijkt niet uit het Deskundigenrapport. Het percentage van 15% is in het geheel niet toegelicht. Voor wat betreft het percentage van 60% geldt dat uit de toelichting van de deskundigen naar aanleiding van de vragen van [x] bij het concept-rapport (bijlage 5 bij het Deskundigenrapport) volgt dat de deskundigen zich hiervoor hebben gebaseerd op de door Interpolis ingeschakelde deskundigen, maar uit de rapporten van deze deskundigen ( [de expert] en [persoon 2] , zie rov. 3.2. onder ix, xii, xviii en xxvi hiervoor) blijkt niet dat zij het percentage van 60% op bepaalde objectieve gegevens hebben gebaseerd. Hierbij komt dat het percentage van 60% volgens deskundige [persoon 2] het percentage is dat normaal gesproken in de markt wordt verkocht. Dat dit ook mag worden verwacht van rozen die zijn beschadigd, teruggesnoeid en ontdaan van bladeren, opnieuw opgekweekt en opgepot om te overwinteren blijkt nergens uit.

De conclusie van de deskundigen dat het terugsnoeien en weer laten opkomen, gevolgd door overwintering van de rozen die in het najaar van 2011 niet kunnen worden verkocht, ertoe leidt dat 15% en 60% van de beschadigde stam- en struikrozen zou kunnen worden verkocht tegen de normale verkoopprijzen is dus gebaseerd op het feit dat enkele teruggesnoeide planten na twee weken mooie, nieuwe scheutjes had die zich naar verwachting na vier weken zouden hebben ontwikkeld tot scheuten van 20-25 cm lang vol met bloemknoppen.

3.8.8.

Ten slotte is van belang dat vast staat dat aan de schadebeperkende maatregelen kosten zijn verbonden. In het Deskundigenrapport worden deze becijferd op € 34.196,-. [x] heeft zelf in haar e-mailbericht aan [de expert] van 16 juli 2011 een bedrag van circa € 85.000,- genoemd. Anders dan [geïntimeerden] aanvoert, kan deze omstandigheid wel een rol spelen bij de vraag of redelijkerwijs van [x] kan worden gevergd dat zij de voorgestelde schadebeperkende maatregelen treft, net als een gebrek aan de benodigde financiële middelen.

Van belang is dat [x] heeft aangevoerd dat zij door het spuitincident en de gevolgen daarvan in liquiditeitsproblemen is geraakt. Ter onderbouwing hiervan heeft zij aangevoerd, onder verwijzing naar haar e-mail aan [de expert] van 16 juli 2011 (rov. 3.2. onder xi), dat zij de bank om uitbreiding van de kredietruimte heeft moeten vragen. Uit de brief van 11 augustus 2011 (rov. 3.2. onder xv) aan Interpolis blijkt ook dat [x] door het spuitincident in liquiditeitsproblemen is geraakt. In hoger beroep ontkent [geïntimeerden] dat [x] door het spuitincident in liquiditeitsproblemen is geraakt. Kennelijk bedoelt [geïntimeerden] hiermee te stellen dat [x] geen liquiditeitsproblemen had en dus voldoende financiële middelen beschikbaar had om de schadebeperkende maatregelen te financieren. [geïntimeerden] heeft deze stelling echter in het geheel niet onderbouwd, terwijl dit gezien hetgeen door [x] is aangevoerd wel van [geïntimeerden] mocht worden verwacht. Een bewijsaanbod aan de zijde van [geïntimeerden] ontbreekt. Dat [x] in financieel opzicht zonder meer in staat was om schadebeperkende maatregelen te nemen, is dus niet komen vast te staan. De uitlatingen van [x] in haar e-mail van 1 juli 2011 aan [de expert] (zie rov. 3.2. onder viii hiervoor) doen hier niet aan af. Dat [x] niet bereid was schadebeperkende maatregelen uit te voeren, zegt op zichzelf immers niets over de reden daarvan en of hierbij financiële overwegingen een rol speelden. Bovendien spreekt [x] in die e-mail ook al over de zeer zware financiële gevolgen die het spuitincident voor haar heeft.

3.8.9.

[geïntimeerden] stelt dat [de expert] tijdens het bezoek aan [x] op 29 juni 2011 namens Interpolis heeft aangeboden dat Interpolis de kosten van de schadebeperkende maatregelen voor haar rekening zou nemen. Dit wordt door [x] betwist. In de tussenrapporten en het eindrapport van [de expert] en de e-mailberichten van [x] in verband daarmee (zie rov. 3.2. onder viii-xii hiervoor) wordt een dergelijk aanbod bovendien niet genoemd. Dit had wel voor de hand gelegen omdat in die rapporten de discussie tussen [de expert] en [x] over het al dan niet uitvoeren van de schadebeperkende maatregelen wèl wordt genoemd. Hierbij komt dat vast staat dat Interpolis op 12 augustus 2011 het verzoek van [x] om een voorschot heeft afgewezen (zie rov. 3.2. onder xvi hiervoor). Dit alles maakt dat het op de weg van [geïntimeerden] had gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zal het hof deze stelling passeren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe, te meer omdat in hoger beroep een bewijsaanbod aan de zijde [geïntimeerden] ontbreekt.

3.8.10.

Hierbij komt dat zelfs al zou dit anders zijn en [x] wel over de benodigde financiële middelen zou hebben beschikt, het treffen van de schadebeperkende maatregelen gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.8.5.-3.8.7. is overwogen redelijkerwijs niet van haar kon gevergd. De kans op succes was immers onzeker en is door de deskundigen ook niet onderbouwd, en [x] had een gerechtvaardigd belang bij het kweken en verkopen van topkwaliteit rozen en het voorkomen van imagoschade.

3.8.11.

Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [x] kon worden gevergd dat zij de beschadigde rozen in de bedden 1 t/m 10 zou terugsnoeien, ontdoen van bladeren, weer zou laten opkomen en – deels – zou laten overwinteren. Ook volgens de deskundigen (zowel de deskundigen die het Deskundigenrapport hebben opgesteld als [de expert] en [persoon 2] ) was het immers onzeker of de schadebeperkende maatregelen tot het gewenste resultaat zouden leiden. Het hof acht hierbij nog van belang dat uit hetgeen door [x] ter zitting is aangevoerd, volgt dat zij, gezien de beschikbare financiële middelen, moest kiezen tussen het terugsnoeien en laten overwinteren van de planten in de bedden 1 t/m 17, waarvan de kans op succes onzeker was, en het investeren in het aanplanten van een nieuw veld met het oog op verkoop in 2012. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan het [x] niet worden verweten dat zij voor de tweede mogelijkheid heeft gekozen.

Dat de kans op succes groter was indien de maatregelen begin juni 2011 waren uitgevoerd, maakt dit niet anders. Na de ontdekking van de beschadigingen begin juni 2011 was immers niet direct duidelijk wat er aan de hand was en wat de oorzaak van de schade was, en duurde het enkele weken (tot 29 juni 2011) voordat de verzekeraar van [geïntimeerden] in actie kwam. Mede gezien de inspanningen, kosten en onzekerheden die aan eventuele schadebeperkende maatregelen waren verbonden, kon begin juni niet van [x] als redelijk handelend ondernemer worden verwacht dat zij al schadebeperkende maatregelen zou uitvoeren.

Bij dit alles is ten slotte nog van belang dat [x] als gevolg van het handelen van [geïntimeerden] in een situatie is komen te verkeren die schadebeperking noodzaakt, dat niet is komen vast te staan dat Interpolis bereid was de kosten van de schadebeperkende maatregelen te dragen en dat Interpolis tot 1 april 2015 aansprakelijkheid heeft afgewezen.

Het hof volgt [geïntimeerden] dan ook niet in haar stelling dat uit het Deskundigenrapport volgt dat de schadebeperkende maatregelen in redelijkheid van [x] konden worden gevergd en dat om die reden de schade een deel van de schade die is ontstaan door de vernietiging van de rozen in de bedden 1 t/m 10 voor haar rekening moet komen.

(ii)
Uitvalpercentage

3.8.12.

Volgens [x] is in het Deskundigenrapport ten onrechte gerekend met een uitvalpercentage van 15% wegens “normale uitval en onverkoopbaar”. De stellingen van [x] komen er in de eerste plaats op neer dat helemaal niet met een uitvalpercentage gerekend mag worden, omdat bij de begroting van de schade moet worden uitgegaan van de vervangingswaarde van de planten. Deze redenering gaat niet op. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7.2 is overwogen en waaruit volgt dat de schade moet worden begroot door de feitelijke situatie te vergelijken met de situatie waarin het spuitincident niet had plaatsgevonden. Dit maakt dat ook het argument van [x] dat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van moet worden uitgegaan dat de 15% uitval zich onder de beschadigde planten bevindt, niet opgaat. Het uitvalpercentage speelt immers juist een rol bij de vraag hoeveel planten zouden zijn verkocht indien het spuitincident zich niet had voorgedaan en er geen planten beschadigd waren.

3.8.13.

[x] heeft voorts, onder verwijzing naar het [de B.V. 2] -rapport, aangevoerd dat als wel met “normale uitval en onverkoopbaar” rekening moet worden gehouden, het gaat om een percentage van 10% in plaats van de in het Deskundigenrapport gehanteerde 15%. Onduidelijk is echter waar [de B.V. 2] het percentage van 10% op heeft gebaseerd. Dit maakt dat [x] haar stelling dat voor “normale uitval en onverkoopbaar” een percentage van 10% moet worden gehanteerd, onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze stelling door het hof zal worden gepasseerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe omdat een ter zake dienend, voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.

Tussenconclusie met betrekking tot de schadebeperkende maatregelen en het uitvalpercentage

3.8.14.

Uit het voorgaande volgt dat er voor de begroting van de schade aan de stam- en struikrozen in de bedden 1 t/m 10 vanuit moet worden gegaan dat zonder het spuitincident alle rozen zouden zijn verkocht, minus het uitvalpercentage van 15%, en dat er geen rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van het succesvol uitvoeren van de schadebeperkende maatregelen. Voor toerekening van een deel van de schade aan [x] op grond van eigen schuld zoals door [geïntimeerden] is bepleit, is dus geen plaats.

(iii)
De struikrozen in de bedden 11 t/m 17

3.8.15.

Tussen partijen staat vast dat de struikrozen in de bedden 11 t/m 17 in 2011 niet zijn beschadigd door het spuitincident. Tussen partijen staat voorts vast dat deze struikrozen niet zijn verkocht en in januari/februari 2012 zijn vernietigd.

In het Deskundigenrapport zijn de struikrozen in de bedden 11 t/m 17 niet in de schadebegroting betrokken. Volgens [x] had dit wel gemoeten. De struikrozen zijn een visueel product, en omdat de rozen in de bedden 11 t/m 17 staan naast de zichtbaar beschadigde rozen in de bedden 1 t/m 10, direct na de ingang, schrikt dit kopers af. Dit effect wordt nog versterkt doordat de rozen in de bedden 1 t/m 10 door NAK Tuinbouw zijn vastgelegd en dit in de markt bekend is. Dat de struikrozen in de bedden 11 t/m 17 niet zijn verkocht, is dus het gevolg van het spuitincident, aldus [x] . Het hof begrijpt de stellingen van [x] zo dat zij betoogt dat zij zonder het spuitincident alle struikrozen in de bedden 11 t/m 17 zou hebben verkocht.

3.8.16.

In het Deskundigenrapport is onderkend dat niet kan worden uitgesloten dat de beschadigingen in de bedden 1 t/m 10 wellicht enige beïnvloeding van kandidaat-kopers met zich hebben gebracht. Volgens de deskundigen had die invloed echter beperkt kunnen blijven indien [x] voortvarend te werk was gegaan met de schadebeperkende maatregelen. Het hof volgt de deskundigen hierin niet. Hiervoor is immers reeds overwogen dat van [x] niet kon worden verwacht dat zij de door de experts van Interpolis voorgestelde schadebeperkende maatregelen zou uitvoeren. Onbetwist is bovendien dat rozen een visueel product zijn, dat [x] een topproduct op de markt bracht en dat het zwaartepunt van de verkoop van de stam- en struikrozen ligt in de maanden juni/juli. Van dit laatste zijn de deskundigen van Interpolis immers ook uitgegaan, zo blijkt uit de rapporten van [persoon 2] (zie rov. 3.2. onder xviii en xxvi hiervoor). Dit verklaart dat bezoekende inkopers voor wat betreft de rozen in de bedden 11 t/m 17 worden beïnvloed door de beschadigingen van de planten in de bedden 1 t/m 10 en de vastlegging daarvan. De bedden 1 t/m 10 bevonden zich immers dichtbij de ingang van het perceel en dus waren de beschadigde planten voor de inkopers goed zichtbaar. Het afschermen van deze planten zou, anders dan [geïntimeerden] betoogt, dit effect niet hebben tenietgedaan. Dit zou bij de inkopers de nodige vragen hebben opgeroepen.

[geïntimeerden] heeft in dit verband nog gewezen op een zinssnede in het e-mailbericht van [x] aan [de expert] d.d. 16 juli 2011 (zie rov. 3.2. onder … hiervoor):

“Normaal gesproken verkopen wij de komende maanden nog zo’n 25.000-30.000 goede planten. Die kunnen wij zo pakken uit het onbeschadigde deel en dat levert ons ruim 100.000 euro op zonder de prijs voor de komende drie jaar te verpesten.”Hiermee zou [x] volgens [geïntimeerden] hebben erkend dat zij in 2012 rozen uit de bedden 11 t/m 17 wèl kon verkopen. Het hof stelt vast dat de context van deze zinsnede is de discussie over het wel of niet uitvoeren van de schadebeperkende maatregelen, en dat de zinsnede is opgenomen in een passage waarin [x] haar directe schade becijfert en deze vervolgens afzet tegen de kosten van de schadebeperkende maatregelen. Volgens [x] heeft zij hiermee niet bedoeld dat de planten in de bedden 11 t/m 17 wèl konden worden verkocht, en naar het oordeel van het hof kan dat uit de betreffende zinsnede ook niet worden afgeleid.

Het hof acht ten slotte van belang dat uit hetgeen door [x] ter zitting is aangevoerd, volgt dat zij gezien de beschikbare financiële middelen, moest kiezen tussen het terugsnoeien en laten overwinteren van de planten in de bedden 1 t/m 17, waarvan de kans op succes onzeker was, en het investeren in het aanplanten van een nieuw veld met het oog op verkoop in 2012. Hiervoor in rov. 3.8.10. is reeds overwogen dat het [x] niet kan worden verweten dat zij voor de tweede mogelijkheid heeft gekozen. Gezien de omstandigheden heeft zij deze keuze in redelijkheid kunnen maken.

Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof aangenomen kan worden dat de schade die bestaat uit het feit dat de rozen in de bedden 11 t/m 17 niet zijn verkocht niet zou zijn ingetreden als het spuitincident niet zou hebben plaatsgevonden.

3.8.17.

Hieraan staat niet in de weg dat onzeker is of [x] zonder het spuitincident wel alle rozen in de bedden 11 t/m 17 zou hebben verkocht, zoals door de deskundigen in het Deskundigenrapport is geconcludeerd. Het is immers [geïntimeerden] die door haar onrechtmatig handelen aan [x] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat het spuitincident zich niet had voorgedaan. Dat [x] ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt niet in staat is geweest om bijvoorbeeld verkoopcijfers uit het verleden of andere financiële stukken te overleggen, kan niet ten nadele van haar werken. [x] zou immers voor het eerst in 2011 rozen op de markt brengen (zie rov. 3.2. onder iii hiervoor). Hierbij komt dat in het Deskundigenrapport voor wat betreft de schadebegroting van de bedden 1 t/m 10 is uitgegaan van de hypothetische situatie dat alle rozen zouden zijn verkocht, minus het uitvalpercentage van 15%, en [geïntimeerden] hiertegen niet heeft gegriefd, en dat niet is betwist dat [appellant] , de persoon achter [x] , een ervaren en succesvolle ondernemer in de rozenbranche en de start van [x] al sinds 2008 was voorbereid (zie rov. 3.2. onder i en iii hiervoor). Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof voor de schadebegroting redelijkerwijs mag worden verwacht dat in de hypothetische situatie zonder het spuitincident ook alle rozen in de bedden 11 t/m 17 zouden zijn verkocht, minus het uitvalpercentage van 15%.

3.8.18.

De vraag is vervolgens of de volledige schade die bestaat uit de gevolgen van het niet-verkopen en uiteindelijk vernietigen van de rozen in de bedden 11 t/m 17 aan het spuitincident en dus aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, de aard van de gedraging en de daardoor geschonden norm en de voorzienbaarheid van de schade. Vast staat dat sprake is van onrechtmatig handelen en schuld aan de zijde van [geïntimeerden] , waardoor bij [x] vermogensschade is ontstaan. Het hof acht voorts van belang dat [geïntimeerden] heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf, en dat ervan uit moet worden gegaan dat [geïntimeerden] zich als professioneel loon- en spuitbedrijf bewust was of moest zijn van de risico’s van het spuiten met bestrijdingsmiddelen voor naastgelegen percelen met kwetsbare gewassen zoals rozen. Schade aan de beplanting op naastgelegen percelen met als gevolg dat die beplanting niet meer verhandeld kan worden, was dus voorzienbaar. Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof de schade die bestaat uit de gevolgen van het niet-verkopen en uiteindelijk vernietigen van de rozen in de bedden 11 t/m 17 aan het spuitincident aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend (met inachtneming van aftrek van een uitvalpercentage van 15%, zie rov. 3.8.12. en 3.8.13. hiervoor).

Samenvattend

3.8.19.

Uit het voorgaande volgt dat de schade van [x] ten gevolge van het spuitincident als volgt moet worden begroot:

130.000 struikrozen x € 5,- € 650.000,-

7.520 stamrozen x € 15,- € 112.000,-

--------------

Totaal € 762.680,-

15% uitval/onverkoopbaar € 114.402,-

--------------

Misgelopen omzet € 648.278

Verkocht:

7.000 verkochte potrozen x € 5 € 35.000,-

800 verkochte stamrozen x € 15 € 12.000,-

-----------

Totaal verkocht € 47.000,-

--------------

Directe schade rozen € 601.278,-

II de vorderingen ter zake de kosten van de deskundigen, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten

De vorderingen ter zake de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

3.9.1.

In dit hoger beroep komt [x] op tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van Vordering II a, c en d (zie rov. 3.3.1. hiervoor). Het gaat hierbij om de vorderingen ter zake de kosten in verband met de inschakeling van [naam 3] ( [bedrijfsnaam] ) en [de B.V. 2] .

3.9.2.

Bij de beoordeling van deze vorderingen stelt het hof voorop dat op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten van [x] ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

De kosten in verband met de inschakeling van [naam 3] ( [bedrijfsnaam] )

3.9.3.

Ter onderbouwing van deze vordering verwijst [x] naar het e-mailbericht van 28 mei 2015 van [naam 3] aan (de advocaat van) [x] waarin staat dat de vergoeding voor de werkzaamheden van [naam 3] ( [bedrijfsnaam] ) 4% van de aan [x] te vergoeden schade bedraagt. Hiermee heeft [x] , mede gezien de betwisting door [geïntimeerden] , onvoldoende onderbouwd dat de werkzaamheden van [naam 3] ( [bedrijfsnaam] ) redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De rechtbank heeft deze vordering derhalve terecht afgewezen.

De kosten in verband met de inschakeling van [de B.V. 2]

3.9.4.

In juli 2012 heeft [de B.V. 2] in opdracht van respectievelijk [x] en [de V.O.F.] twee rapporten opgesteld. Hiervoor heeft [de B.V. 2] een totaalbedrag van € 6.600,- gefactureerd. In juli 2015 heeft [de B.V. 2] in opdracht van [x] een herzien rapport uitgebracht (het [de B.V. 2] -rapport), waarvoor zij € 25.500,- heeft gefactureerd. De rechtbank heeft het bedrag van € 6.600,- voor de helft toegewezen omdat de kosten die ten behoeve van [de V.O.F.] zijn gemaakt, geen schade van [x] betreffen. De rechtbank heeft het bedrag van € 25.500,- vervolgens afgewezen omdat een niet goed eerste rapport als gevolg van gebrekkige informatieverstrekking door [x] en vanwege een verkeerde benadering van [de B.V. 2] zelf, voor rekening van [x] moet blijven.

Het betoog van [x] komt erop neer dat uit het tweede rapport van [de B.V. 2] uit 2015 volgt dat dit het gevolg is van voortschrijdend inzicht en niet omdat het eerste rapport gebaseerd is op een gebrekkige informatieverstrekking door [x] .

3.9.5.

Naar het oordeel van het hof leidt de omstandigheid dat volgens [x] vanwege voortschrijdend inzicht een tweede rapport noodzakelijk was, gelet op de hiervoor in rov. 3.9.2. genoemde maatstaf, er niet toe dat de kosten voor dit tweede rapport voor rekening van [x] dienen te blijven. Anders gezegd, een tweede uitgebracht rapport dat bij de vaststelling van aansprakelijkheid en schade relevant is in deze procedure, komt voor vergoeding in aanmerking. Dit betekent echter wel dat de kosten voor het eerste, onjuiste rapport, en niet die van het tweede rapport, voor rekening van [x] moeten blijven. Het enkele feit dat [x] op 27 juli 2015 een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek tot vaststelling van de schade als gevolg van het spuitincident heeft ingediend, betekent niet dat deze kosten de toets aan de hiervoor in rov. 3.9.2. genoemde maatstaf niet doorstaan. Uit dit verzoek blijkt immers dat de reden voor het verzoek is dat Interpolis niet bereid is de schade van [x] te vergoeden en Interpolis het niet eens is met de berekening door [de B.V. 2] .

Het hof zal voor wat betreft de kosten van [de B.V. 2] gezien het voorgaande dus een bedrag van € 25.500,- toewijzen, in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 3.300,-. Dit betekent dat in totaal een bedrag van (€ 3.111,25 + € 25.500,-) € 28.611,25 ter zake de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zal worden toegewezen.

De buitengerechtelijke kosten

3.9.6.

De rechtbank heeft de door [x] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad

€ 6.775,- conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen tot een bedrag van € 2.611,39. Volgens [x] is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste maatstaf. De buitengerechtelijke kosten hadden gerelateerd moeten worden aan de dubbele redelijkheidstoets. [x] was genoodzaakt om rechtshulp in te roepen, en er zijn besprekingen en correspondentie geweest met Interpolis en deskundigen. De werkelijke kosten hebben veel meer bedragen dan het gevorderde bedrag, aldus [x] .

3.9.7.

Het hof volgt [x] in haar betoog dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het spuitincident heeft immers in 2011 plaatsgevonden. Dit betekent dat het verzuim van [geïntimeerden] in 2011 is ingetreden. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, dat op 1 juli 2012 in werking is getreden, is derhalve niet van toepassing. In plaats daarvan moet de vordering van [x] ter zake buitengerechtelijke kosten worden beoordeeld aan de hand van het Rapport Voorwerk II. Naar het oordeel van het hof heeft [x] haar stelling dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt in de zin van Rapport Voorwerk II echter onvoldoende onderbouwd. Een specificatie van de betreffende werkzaamheden ontbreekt immers, net als een toelichting waaruit blijkt dat de gemaakte kosten betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. De tegen het oordeel van de rechtbank over de buitengerechtelijke kosten gerichte grief slaagt dus niet. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.

De proceskosten in eerste aanleg

3.9.8.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [x] , met dien verstande dat deze moeten worden vastgesteld op de helft van het begrote bedrag omdat de vorderingen van [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] zijn afgewezen en [x] werd bijgestaan door dezelfde advocaten als [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] .

Het hof is met [x] van oordeel dat er geen aanleiding is om de conform het liquidatietarief begrote proceskosten te halveren. [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] hebben immers geen eigen vorderingen ingesteld. Indien [appellanten] had besloten om in de dagvaarding alleen [x] als eiseres te vermelden, zou dit niet tot minder proceshandelingen en/of minder kosten hebben geleid. Het hof zal [geïntimeerden] dan ook veroordelen in de volledige proceskosten van [x] in de procedure in eerste aanleg. Deze bedragen € 62.241,20, waarvan € 4.516,- griffierecht, € 85,70 explootkosten, € 12.390,- salaris advocaat en € 45.249,50 kosten deskundigen, zo volgt uit het bestreden vonnis.

[x] had in eerste aanleg ter zake de kosten deskundigen een hoger bedrag gevorderd, te weten (€ 9.209,- + € 47.242,50) € 56.451,50. De rechtbank heeft dit bedrag slechts gedeeltelijk toegewezen. In hoger beroep vordert [x] op dit punt opnieuw het bedrag van € 56.451,50. Zij heeft echter geen grief gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van deze vordering. Het hof neemt daarom het oordeel van de rechtbank op dit punt over. Dit betekent dat het hof voor de proceskosten van de procedure in eerste aanleg een aanvullend bedrag van (€ 62.241,20 minus het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 31.120,60) € 31.120,60 zal toewijzen.

Slotsom

3.10.1.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [x] (deels) slagen, dan wel geen bespreking meer behoeven. Het verzoek van [x] om de in eerste aanleg benoemde deskundigen als getuigen te horen, wijst het hof af. Gezien het voorgaande is hiervoor geen aanleiding en heeft [x] hierbij geen belang meer. Het hof zal het eindvonnis dan ook gedeeltelijk vernietigen. De vernietiging betreft rov. 3.1. en 3.2. van het eindvonnis. Het hof zal [geïntimeerden] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 601.278,- ter zake de directe schade aan de rozen, € 28.611,25 ter zake de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en een aanvullend bedrag van € 31.120,60 ter zake de proceskosten in eerste aanleg. Tegen de wettelijke rente zoals die door de rechtbank is toegewezen, is geen grief gericht. Het hof zal de wettelijke rente dus toewijzen op dezelfde manier als de rechtbank deze heeft toegewezen.

3.10.2.

Het hof zal [geïntimeerden] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [x] als volgt begroot:

Explootkosten € 106,98
Griffierecht € 5.610,-
Salaris advocaat
Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 16.466,98

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [de V.O.F.] , [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

vernietigt het eindvonnis voor wat betreft rov. 3.1. en rov. 3.2. en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling van € 601.278,- (exclusief BTW) aan [x] , te vermeerderen met de wettelijke rente van 19 mei 2011 tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd en tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling van € 28.611,25 (exclusief BTW) aan [x] , te vermeerderen met de wettelijke rente van 12 februari 2016 tot de dag van voldoening;

bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, aanvullend in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die aan de zijde van [x] op € 31.120,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over € 8.495,85 vanaf de vijftiende dag na de dag van aanschrijving daartoe en over € 22.624,75 vanaf 6 februari 2017 telkens tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep van € 16.466,98, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerden] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt [geïntimeerden] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek over de proceskosten van het hoger beroep als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, N.W.M. van den Heuvel en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2024.

griffier rolraadsheer

Schadevergoeding voor spuitschade aan rozenkwekerij na overwaaien bestrijdingsmiddelen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[x] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.[de B.V. 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/304851 / HA ZA 16-152)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak