Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 14 november 2024
Zaaknummer : 200.342.877/01
Zaaknummer eerste aanleg : 10760502 AZ VERZ 23-129
in de zaak in hoger beroep van:
[de werkgever] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. I.C.M. van de Kerkhof te Breda,
tegen
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. M. Hilberdink te Amsterdam.
1.Kern van de zaak en de beslissing van het hof
[de werknemer] was in dienst van [de werkgever] als buschauffeur. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is in eerste aanleg ontbonden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] . [de werknemer] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . Volgens [de werknemer] is [de werkgever] tegenover hem tekortgeschoten in haar zorgverplichting, omdat zij ten onrechte de in de CAO Openbaar Vervoer opgenomen arbeidstijdenregeling voor werknemers van 50 jaar en ouder niet op hem heeft toegepast.
Anders dan de kantonrechter wijst het hof de billijke vergoeding af. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] in de zin van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW is geen sprake. Hieronder zal het hof uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.
2.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 20 maart 2024.
3.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (producties 1 tot en met 9) en aanvullende producties 10 tot en met 24, ingekomen ter griffie op 20 juni 2024;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met het procesdossier in eerste aanleg (producties 1 tot en met 8) en aanvullende producties 9 tot en met 10b, ingekomen ter griffie op 12 september 2024;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 24 september 2024;
- een V6-formulier van [de werkgever] met begeleidende brief en aanvullende producties 25 tot en met 35, ingekomen ter griffie op 26 september 2024;
- een V6-formulier van [de werknemer] met aanvullende producties 11 tot en met 16, ingekomen ter griffie op 27 september 2024;
- de op 3 oktober 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- mevrouw [HR-adviseur] , HR-adviseur, namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Van de Kerkhof;
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Hilberdink.
De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
[de werkgever] richt zich op het vervoer over het regionale spoor, in combinatie met regionaal busvervoer.
3.2.
[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 5 maart 2007 bij (een rechtsvoorgangster van) [de werkgever] fulltime in dienst getreden in de functie van buschauffeur. Zijn salaris bedroeg ten tijde van de procedure in eerste aanleg € 3.342.74 bruto per maand, exclusief € 51,15 bruto diplomatoeslag, € 480,22 bruto gemiddelde ORT dienst en 8% vakantiebijslag.
3.3.
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Openbaar Vervoer (hierna: CAO OV) van toepassing.
In artikel 20 CAO OV is een arbeidstijdenregeling (met behoud van functieloon) opgenomen voor werknemers van 50 jaar en ouder (hierna: de 50+-regeling).
3.4.
Bij e-mail van 26 juni 2018 heeft [de werknemer] zijn teammanager het volgende bericht:
“Ik ben sterk aan het nadenken om 32 uur te gaan werken. Met deze roulering en druk ga ik dat niet volhouden tot mijn 68 ste jaar.
Ik moet dan natuurlijk weten wat de exacte gevolgen zijn qua inkomen voor nu en later met pensioen ed. Wat kan ik het beste doen? Of kun jij dit door HRM laten berekenen?”
[de werknemer] heeft daarna op advies van zijn teammanager door de HR adviseur een salarisberekening laten maken op basis van 32 uur werken per week. [de werknemer] heeft vervolgens om financiële redenen afgezien van aanpassing van zijn contract naar een 32-urige werkweek.
3.5.
Op 26 juli 2018 is [de werknemer] uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Het advies van de bedrijfsarts van 26 juli 2018 vermeldt:
“Er is bij betrokkene sprake van medische klachten, waarvoor hij momenteel wordt behandeld. Hierdoor wordt hij beperkt op het gebied van de dynamische handelingen met rechts, reiken, schroeven, wringen, tillen en dragen, duwen en trekken etc. Het is belangrijk om de aangedane zijde even te ontlasten, omdat één en ander anders een langdurige zaak kan worden. Daarom acht ik betrokkenen momenteel arbeidsongeschikt voor eigen werk. Licht fysiek aangepast werk waarbij rechts wordt ontlast en links dan niet wordt overbelast is het maximaal haalbare.
Per 9 augustus weer geschikt voor halve dagen, per 16 augustus weer volledig geschikt.”
3.6.
Bij e-mail van 17 september 2018 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] , voor zover van belang, het volgende bericht:
“(…).
Ik heb de berekeningen om 32 uur te gaan werken ook nog eens bekeken en ik zou met een 35 uur werkweek feitelijk hetzelfde resultaat krijgen. Een rustiger patroon en werkdagen van maximaal 7.30 uur. Dit zou dus een mooie optie zijn voor mij.
In art 20 van de CAO staat dus dat je dit kunt aanvragen. Het betreft dan een werkweek van 5 dagen en 35 uur. Zo nodig zou er een aparte roulering gemaakt moeten worden. Verder staan er geen voorwaarden, beperkingen of consequenties in dat artikel.
(…).
Nu terug naar mijn vraag: is het mogelijk dat ik op grond van art.20 in een 35 uur roulering kan komen, waarbij de werkweek 5 dagen zal zijn met werktijden per dienst van max 7.30 uur waarbij ik in de blok LAAT, blijf zitten en dat ik in mijn eigen Rayon die diensten kan rijden?
Indien dat niet mogelijk is. is dat ook prima want ik ga er geen punt van maken maar ik wil het wel graag bij HR neerleggen (…).”
3.7.
Bij e-mail van 12 november 2018 is namens [de werkgever] hierop, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
“Artikel 20 geeft de hoofdregel aan van de voorwaarden. Uiteraard gaan de atv dagen vervallen, óók vervalt het recht op toepassing van de ouderen regeling, thans voor 2019 de 61+ regeling genoemd. Uitgaande van het gegeven dat alle dienstsoorten worden gedraaid, wordt in samenspraak met de VC(hof: de Vestigingscommissie [vestiging] , hierna: de VC)
een apart rooster ontworpen dat voldoet aan de op de vestiging geldende regels en afspraken met de VC daarover. Het spreekt vanzelf dat moet ook worden beoordeeld of er op de vestiging voldoende diensten ter beschikking zijn die aan de voorwaarden voor een dergelijke werkweek voldoen. ”
een apart rooster ontworpen dat voldoet aan de op de vestiging geldende regels en afspraken met de VC daarover. Het spreekt vanzelf dat moet ook worden beoordeeld of er op de vestiging voldoende diensten ter beschikking zijn die aan de voorwaarden voor een dergelijke werkweek voldoen. ”
(...)
Als alle dienstsoorten worden gedraaid kan in normale omstandigheden uiteraard éénmaal per jaar een beroep worden gedaan op deze mogelijkheid in de cao OV. Het spreekt vanzelf dat als over nieuwe diensten en roosters wordt gesproken dat het moment is als daarvoor meest geschikt.
(…)
Jouw huidige keuze op de vestiging, bij voorkeur werken naar mogelijkheden d.w.z. late
diensten te werken, staat een simpele invulling van art. 20 cao OV, de 35 uur werkweek, wel in de weg op de vestiging [vestiging] .
(…).
Samen met de leiding is de VC op een vestiging overlegpartner voor roosters en diensten. (…). Je kunt je in dat proces natuurlijk altijd melden bij de VC als je roostervoorstellen zou hebben die zij kunnen meenemen en/of omarmen. (…).”
3.8.
Bij e-mail van 22 mei 2019 heeft [de werknemer] de VC verzocht om een gezonder rooster toe te passen:
“Graag wil ik jullie verzoeken om bij de komende nieuwe dienstregeling zeer zorgvuldig te zijn met de diensten in het rooster te zetten. (…) Volgens mij dient voor elk rooster de nodige aandacht te zijn om een zo rustig mogelijk en een zo gezond mogelijk rooster te krijgen.
Ik vraag jullie om te gaan starten met het vooruit roteren. ALTIJD dus. Een rooster wordt dan wellicht minder leuk maar wel gezonder (…).”
Nadat de secretaris van de VC bij e-mail van 23 mei 2019 hierop heeft geantwoord dat altijd voorwaarts roosteren niet mogelijk is en dit nader heeft toegelicht, heeft [de werknemer] op diezelfde datum zijn verzoek om een gezond rooster herhaald.
3.9.
[de werknemer] is op 3 juni 2019 uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Het advies van de bedrijfsarts van 6 juni 2019 vermeldt:
“Er is bij betrokkene sprake van zowel beperkingen in lopen, staan, trappen lopen, duwen en trekken, tillen en dragen etc. Momenteel zijn er echter ook beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Ik adviseer daarom 2 weken pas op de plaats en time-out.”
3.10.
Het advies van de bedrijfsarts van 11 juli 2019 vermeldt:
“De medische situatie is tot op heden onveranderd gebleven. Er vinden momenteel nog de nodige onderzoeken plaats en daarnaast zal de behandeling bij [klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog] per volgende week gaan starten. Ik acht werkhervatting daarom nog niet raaadzaam, eerst dient de behandeling goed en wel te lopen.
Indien er zich een hand- of spandienst voordoet, waarvoor iemand nodig is (zolang niet zwaar fysiek of zwaar conditioneel en geen hoge werkdruk), dan mag dat (mits maximaal een halve dag).”
3.11.
Op 7 augustus 2019 vindt er een intake plaats bij klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog [klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog] van [bedrijf] . Naar aanleiding van deze intake heeft de heer [klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog] in zijn advies, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Dhr. [de werknemer] is verwezen vanwege gezondheidsklachten, leidend tot werkuitval uit eigen functie. (…). De inhoud van onderhavig verslag is voornamelijk gebaseerd op informatie van mijnheer. Deze inschattingen hoeven niet (geheel) overeen te komen met inschattingen van andere betrokkenen.. (…) mijnheer heeft veel last van de wijze waarop zijn werk is georganiseerd, met name waar het de werkroosters betreft waardoor hij te maken heeft met een zeer onevenwichtig rooster. Ook in breder verband binnen [de werkgever] is er veel naar zijn overtuiging niet goed geregeld en niet qoed georganiseerd. Mijnheer tracht bijdragen te leveren aan verbetering, zo heeft hij een alternatief werkrooster aangeboden, dat naar zijn overtuiging veel huidige problemen en fricties kan wegnemen, waar echter niets mee wordt gedaan. Mijnheer heeft in de vestigingscommissie gezeten om bijdrage te leveren aan organisatorische verbeteringen maar is daar gefrustreerd uitgestapt. Mijnheer kent een hoog frustratieniveau dat samengaat met een hoog stressniveau, hij piekert veel, slaapt slecht. In toenemende mate ervoer mijnheer, naast de bestaande fysieke klachten, stressgerelateerde klachten zodanig dat hij zich ziek heeft moeten melden.
Sinds hij niet hoeft te werken kent mijnheer inmiddels iets meer innerlijke rust en wat minder pijnklachten.
Een werkinhoudelijk markeringspunt is een verkeersongeluk in mei 2017. Een auto is toen
met hoge snelheid tegen de bus van mijnheer aangereden. Ondanks dat mijnheer nog in een
reflex iets heeft kunnen wegsturen was de klap enorm. Nog altijd heeft mijnheer fysiek last
van restklachten door het ongeluk, naast ook verkeersangst. Toentertijd heeft mijnheer geen
steun van de werkgever ervaren, hij diende ‘gewoon' weer aan het werk te gaan en heeft tot
zijn frustratie de noodzakelijke therapie zelf moeten regelen.
Advies
Een coachingtraject gericht op verwerking van het ongeluk, op stressreductie, op adequate
coping m.b.t. de werksituatie en op reïntegratie in werk.”
Dit advies is gedeeld met de bedrijfsarts.
3.12.
Het advies van de bedrijfsarts van 8 augustus 2019 vermeldt:
“Er zijn enkele zaken waarvoor nader onderzoek moeten worden gedaan. Tot die tijd is hervatting in eigen werk nog niet verantwoord. Wel kan hij halve dagen licht fysiek aangepast werk doen, rekening houdende met vermijden van zwaarder fysieke of conditionele inspanning. Ook werkdruk en werkstress vermijden. Niet volledig solitair werken.”
3.13.
Het advies van de bedrijfsarts van 13 september 2019 vermeldt:
“De recente onderzoeken waren gelukkig gunstig. Verdere behandeling hierin is niet
nodig. De interventie bij [klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog] is om motiverende redenen beëindigd. Verdere behandeling is wel nodig, ik ben zo vrij geweest hem aan te melden bij [registertherapeut/mental coach] .
Door de nog heersende beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren acht ik hervatting op de bus nog niet aan de orde. Wel kan hij halve dagen aangepaste werkzaamheden doen zonder druk.”
3.14.
Bij e-mail van 19 december 2019 aan onder meer zijn teammanager en de VC heeft [de werknemer] , voor zover van belang, het volgende bericht:
“ (…). Ik ben (wederom) zeer teleurgesteld maar ook erg kwaad dat ook dit jaar de roulering er weer is gekomen zonder mij als medewerker (ik spreek niet namens anderen) vooraf te informeren en of te vragen naar andere opties. In mijn geval een 50+regeling/roulering. Ik heb daar eerder dit jaar wel al ruim op tijd een voorstel toe gedaan. De OR en de daaraan gelieerde VC heeft geen enkele actie en/of initiatief genomen in deze richting (…).”
3.15.
Bij e-mail van 15 juli 2020 heeft [de werknemer] de vakbond CNV, voor zover van belang, het volgende bericht:
“(…) Ik heb gemotiveerd mijn kerstpakket geweigerd en dit met een brief duidelijk gemaakt omdat [de werkgever] Limburg tegen de regels van [de werkgever] Nederland er gewoon een rooster er doorheen pompt die strijdig is met de cao en noem maar op. (…).
Ik als 50+ zou volgens de CAO een werkweek van 36 uur moeten hebben. Punt. De ene
week werk ik 6 dagen ( 48 uur!!!!!!!!!) de andere week werk ik 3 dagen ( 32 uur) uitgaande van maandag t/m zondag, de werkweek zoals die in de rest van de wereld van toepassing is.
Niemand doet wat eraan. (…).”
3.16.
Bij e-mail van 6 augustus 2020 heeft [de werknemer] aan onder meer de VC en zijn teammanager verzocht om een enquête over de nieuwe dienstregeling te organiseren onder de medewerkers. [de werknemer] heeft daarbij, voor zover van belang, het volgende opgemerkt:
“Een aantal zaken kan hierin worden opgenomen bv;
In welke roulering wil je graag komen; alles, vroeg, laat, gebroken en waarom en dient de
leiding rekening te houden met persoonlijke omstandigheden? (In mijn geval dat [partner] bv op dezelfde plek staat in het vrij-dagen patroon als mij. Wij hebben drie jaar elke dag samen vrij gehad en bijna elke werkdag samen kunnen rijden van en naar het werk. Vanaf december 2019 loopt niks meer samen en dat is slecht voor ons privé leven.) Jullie kunnen ook voorstellen doen om een gezond rooster te krijgen bv met het toepassen van het vooruit roteren. (…).
Zo kan er ook een 50+ roulering gemaakt worden indien mensen dat wensen, bv een 35
uurs werkweek met diensten van max 7.5 uur ( volgens bepaling CAO ) of dat in elk
geval een 50+regeling komt waar een daadwerkelijke! werkweek ontstaat van 36 uur
(volgens CAO ) en niet een gemiddelde van 36 uur per weck zoals nu het geval is want de
CAO spreek in dat geval niet over een gemiddelde werktijd! (…).”
3.17.
Bij e-mail van 10 augustus 2020 heeft de VC hierop geantwoord dat veel van de punten van [de werknemer] bij de VC bekend zijn en dat zij haar best doet om hier zoveel als mogelijk invulling aan te geven.
3.18.
Bij e-mail van 21 september 2020 heeft [de werknemer] [de werkgever] , voor zover van belang, het volgende bericht:
“Ik wil jullie hierbij formeel verzoeken om een 50+ roulering te maken voor de vestiging [vestiging] . Ik denk dat dit heel gemakkelijk ingevuld kan worden in het bestaande 32 uurs rooster, waarin ook bv. de 60+ mensen zijn opgenomen. Bovendien maak je er dan ook een vroeg, laat en alles rooster van.(…).
Een 50+-persoon heeft een 36-urige werkweek. Uitgaande van het huidige 32 uurs rooster zou je dan na 2 weken, op regel 3-6-9-12 en 15 dan een extra werkdag kunnen invullen. Dan werk je gemiddeld 36 uur per week en heb je een 50+rooster in het bestaande rooster.
Ik vraag dit in eerste instantie alleen voor mijzelf en ik wil dan graag op een zelfde regel/positie komen met mijn aanstaande, [partner] zodat wij samen vrij zijn."
3.19.
De teammanager heeft bij e-mail van 24 september 2020 onder meer het volgende geantwoord:
“Wanneer jij graag een 50+ rooster wil draaien zal dit een roulering zijn waarin alle diensten gedraaid moeten worden net zoals het 61+ rooster.
Over de vraag om samen met [partner] in hetzelfde vrijedagen patroon te werken houden wij rekening met de koppels op de vestiging met zelfde werkweekend. Weekend kunnen wij zeker passend maken echter de soort dienst en de lossen vrije dagen in rooster is niet mogelijk.”
3.20.
[de werknemer] heeft in zijn e-mail van 24 september 2020, voor zover van belang, als volgt gereageerd:
“(…) maar dat elke wil om een goed en ( individueel) duurzaam rooster/roulering te maken (nog) volledig ontbreekt en dat is jammer want daarmee komt b.v. de duurzame inzetbaarheid van de buschauffeur in gevaar en kennelijk ziet (nog) niemand dat.
(…).
Maar zoals ik aangaf hoop ik spoedig hierover met Arjan over te spreken en ik hoop dat jij en [naam] in elk geval eens met een andere invalshoek naar het gehele ‘roosterproces’ willen kijken en wat meer naar de zorgplicht van goed werkgeverschap voor wat betreft de arbeidstijden/dagen en de verdeling van vrije dagen waarbij het mijn bedoeling is om te komen tot een gezond rooster/roulering voor alle collega’s en waarbij hun individuele wensen worden gerespecteerd en er een daadwerkelijke
goede balans komt tussen werk en privé. Die balans is er nu, in elk geval totaal niet!
(…).”
3.21.
[de werknemer] is op 23 september 2020 opnieuw uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Bij brief van 12 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts [de werknemer] medegedeeld dat hij [de werkgever] het volgende heeft geadviseerd:
“Betrokkene heeft medische klachten en heeft hierdoor beperkingen in het dynamisch handelen en statische houdingen. Hij heeft hierdoor een marginale belastbaarheid. Hij heeft passende behandeling en hij werkt adequaat aan zijn herstel. Betrokkene geeft daarnaast aan dat er werkgerelateerde factoren aanwezig zijn die de medische klachten negatief beïnvloeden.
Betrokkene is nu nog niet geschikt voor eigen of passende werkzaamheden. Mijn advies is een gesprek tussen werkgever en werknemer betreffende de werkgerelateerde factoren (…).”
3.22.
[de werknemer] heeft bij e-mail van 18 oktober 2020 aan zijn teammanager een voorstel voor een 36-uurs roulering toegestuurd. Bij e-mail van 20 oktober 2020 heeft hij zijn teammanager een alternatief voorstel voor een rooster van gemiddeld 36 uur per week gestuurd en heeft hij aangegeven dat dit hem een reëel 50+ rooster lijkt.
3.23.
Bij e-mail van 26 oktober 2020 heeft [de werknemer] zijn teammanager het volgende medegedeeld:
“Zoals afgesproken ga ik dinsdag 27 oktober weer starten met het werk na ziekte. Ik moet dit wel gaan proberen want mijn klachten zijn nog niet weg. Ik denk dat het goed is om naast de andere agenda ook nog te bespreken dat mijn klachten van reuma toch nooit weg zullen gaan en er omstandigheden zijn tijdens het werk die het alleen maar erger kunnen maken. (…).”
3.24.
De teamleider van [de werknemer] heeft [de werknemer] bij e-mail van 19 november 2020 op zijn verzoek het advies van de bedrijfsarts van 18 november 2020 toegestuurd. Hierin staat het volgende vermeld:
“(…) Hij is onlangs twee keer arbeidsongeschikt geweest, hij heeft hervat en is ook twee keer weer arbeidsongeschikt geworden. Het heeft nu geen nut om hem voor de derde keer dit te laten proberen, zet nu in op gespecialiseerde behandeling vanwege met name klachten van dynamisch handelen en statische werkhoudingen: daarnaast zijn er energetische beperkingen waardoor er nog maar weinig mogelijk is, rijden gaat niet, maar thuiswerk is een optie, hand en spandiensten, telefoneren. (…).”
3.25.
Op 26 maart 2021 heeft [de werknemer] zich opnieuw ziekgemeld. Het advies van de bedrijfsarts van 2 april 2021 vermeldt:
“Beperkt door medische aandoening. Is in behandeling bij huisbehandelaar en gaat in behandeling bij specialist. (…). Er spelen ook arbeidsgerelateerde factoren een rol tijdens het verzuim. (…). Belangrijk om met werknemer te blijven communiceren over de arbeidsgerelateerde factoren. Deze factoren beïnvloeden het verzuimgedrag en kunnen ook voor langdurig en frequent verzuim gaan zorgen. (…).”
3.26.
Het advies van de bedrijfsarts van 19 april 2021 vermeldt:
“Beperkt door medisch vast gestelde oorzaak. Volgt intensief gerichte behandeling bij specialist (…). Er spelen geen directe arbeidsgerelateerde factoren meer, deze zijn goed opgepakt. (…).”
3.27.
[de werknemer] heeft per 17 mei 2021 zijn werkzaamheden als buschauffeur weer volledig hervat.
3.28.
[de werknemer] heeft op 12 juli 2021 een groot aantal collega’s het volgende gemaild:
“Ik ben op zoek naar collega's van 50+ die interesse hebben om samen met mij een voorstel te doen om een aparte 50+ roulering te krijgen in onze vestiging. Alweer lang geleden hadden wij zo'n rooster maar dat is toen afgeschaft.
Een 50+ rooster geeft meer rust tijdens de diensten en het kan en mag volgens de CAO. Het huidige rooster is heel slecht qua verdeling van vrij.
Je zou bijvoorbeeld een 50+ er in een 32 uurs rooster kunnen stoppen. Daarin zitten ook de 60+ers. Als 50+er werk je (met ATV en ATV+) 36 uur per week. Je zou een vast 32 uurs rooster kunnen maken waarin je 2 weken 4 dagen werkt en 1 week vast 5 dagen. Dan kom je op een gemiddelde werkweek van 36 uur. (…).”
3.29.
Op 17 juli 2021 heeft [de werknemer] de vervoersplanner van [de werkgever] Nederland onder meer het volgende gemaild:
“(...) Ben nog onder de indruk van hetgeen je hebt uitgelegd waardoor ik veel heb nagedacht over bv de D2 diensten.
(...)
Daarnaast wil ik het graag met jou hebben over 50+ rooster mogelijkheden wat daarvoor een goede oplossing kan zijn in [vestiging] om een betere verdeling te krijgen met de vrije dagen.
Ik wil dus graag een afspraak met jou maken om hier eens over te praten zodat ik eens met voorstellen kan komen naar mijn collega’s, die ook 50+ zijn want daar is wel behoefte aan mits ik iets kan laten zien.”
De vervoersplanner heeft bij e-mail van 10 augustus 2021 hierop onder meer geantwoord dat een overleg over de rouleringen zal moeten plaatsvinden met de VC.
3.30.
Op 26 juli 2021 is [de werknemer] onwel geworden op het busstation en in elkaar gezakt. Hij is vervolgens volledig uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Het advies van de bedrijfsarts van 30 juli 2021 vermeldt:
“Werknemer beperkt door medisch vastgestelde oorzaak waardoor 4 beperkt in eigen werkzaamheden. Werknemer ervaart arbeidsgerelateerde factoren waaronder werkdruk. (…).”
3.31.
Het advies van de bedrijfsarts van 1 september 2021 vermeldt:
“Beperkingen
persoonlijk en sociaal functioneren: aandacht en concentratie, doelmatig handelen (…)
er is sprake van geen mogelijkheden ten aanzien van eigen werk. (…).”
3.32.
De bedrijfsarts heeft op 2 september 2021 een Probleemanalyse opgesteld. Onder 5.3 (“Reden(en) van verzuim”) heeft de bedrijfsarts “Niet werk gerelateerd” aangekruist. Onder 6.2 (“Door welke aspecten kan de werknemer zijn werk niet doen?”) heeft de bedrijfsarts aangegeven:
“er is sprake van een acuut optredende medische aandoening waardoor het werk op dit moment niet mogelijk is.”
Onder 7.1 (“Welke informatie is verder nog relevant voor de Probleemanalyse”) heeft de bedrijfsarts aangegeven:
“werknemer combineert zijn dagelijkse werkzaamheden met het lidmaatschap van de ondernemingsraad, wellicht dat deze combinatie mede naast allerlei andere aanwezige fysieke kenmerken mede hebben bijgedragen aan deze medische aandoening”
3.33.
Het advies van de bedrijfsarts van 29 september 2021 vermeldt:
“Beperkingen persoonlijk en sociaal functioneren (…) opstarten: aangepast werk: voorlopig nog niet op de bus.”
3.34.
Het advies van de bedrijfsarts van 27 oktober 2021 vermeldt:
“Beperkingen persoonlijk en sociaal functioneren zoals bekend (…) herstel stagneert, er is dringend behoefte aan gespecialiseerde ondersteuning: voorstel Dhr. [registertherapeut/mental coach] (…) voorlopig arbeidsongeschikt, geen aangepast werk mogelijk (…)”
3.35.
In zijn verslag van 29 november 2021 over het intakegesprek met [de werknemer] op 16 november 2021 heeft de heer [registertherapeut/mental coach] , registertherapeut/mental coach, onder meer het volgende opgenomen:
“(…). Betrokkene kan zich zeer verantwoordelijk voelen voor omstandigheden op het werk. Dit heeft hem doen besluiten om lid van de OR Nederland te worden. Dit is op dit moment niet bevorderlijk voor zijn geestelijke toestand. Met name omdat hij niet tijdig afgrenst in zijn verantwoordelijkheid en betrokkenheid. Hij gaat zover dat het ten koste gaat van zijn eigen gezondheid.
Doelstelling van het traject is om duidelijk en tijdig af te grenzen zowel in zijn werk als OR lid alsook in de context werk en privé. Daarnaast is het van belang dat hij een balans tussen werk en privé ervaart. Enerzijds door tijdig af te schakelen en thuis niet meer bezig te zijn met werk, waaronder de OR. (…)”
3.36.
Het advies van de bedrijfsarts van 15 december 2021 vermeldt:
“Beperkingen
persoonlijk functioneren: aandacht, concentratie, doelmatig handelen, inzicht in eigen kunnen
sociaal functioneren: omgaan met emoties omgaan met conflicten
(…) voorlopig niet geschikt voor werk”
3.37.
In het arbeidsdeskundig rapport van 15 maart 2022 is opgenomen dat de belastbaarheid van [de werknemer] wordt overschreden op het gebied van persoonlijk functioneren, sociaal functioneren, statische houdingen en werktijden. De arbeidsdeskundige heeft daarbij het volgende aangegeven:
“Met uitzondering van de beperkingen ten aanzien van ’s nachts werken waarvoor door middel van aanpassing van het rooster een oplossing kan worden gevonden, kunnen de bovengenoemde overschrijdingen niet wordt verholpen door het uitvoeren van aanbevelingen of het realiseren van voorzieningen. (…)”
De conclusie in het arbeidsdeskundig rapport is dat het eigen werk niet als passend voor [de werknemer] kan worden aangemerkt, dat er bij de eigen werkgever geen andere passende functies zijn en dat onder die omstandigheden spoor II in gang moet worden gezet.
3.38.
[de werknemer] heeft bij e-mail van 22 april 2022 onder meer het volgende aan zijn teamleidster bericht:
“(…). Mijn gerichte behandelingen voor mijn burn-out, (naast nog andere onderzoeken bij specialisten) zijn gericht op klachten die te maken hebben met die burn-out/depressie, die ik heb gekregen, door de werkdruk en de spanningen op het werk, die er waren toen ik ziek werd.
In dat kader gaf ik ook al aan dat ik al o.a. vanaf 2017 aan het proberen ben om een 50+ rooster te krijgen (…), om de werkverdeling beter te krijgen en ook meer rust tussen het werk en privé. Nu is het de ene week 48 uur werken en de andere week 24 uur. Dit terwijl ik gewoon een 36 uurs werkweek zou moeten kunnen draaien. (…).”
3.39.
Op 15 oktober 2022 heeft Icara, gespecialiseerd in de medische onderbouwing van arbeidsmogelijkheden, een rapport opgesteld naar aanleiding van een onderzoek van [de werknemer] door een verzekeringsarts en een psychiater. De conclusie van de psychiater luidt volgens dat rapport, voor zover van belang:
"De klachtenpresentatie is consistent binnen het gesprek en met de aangeleverde
informatie. Verder zijn de klachten consistent met de observaties bij psychiatrisch
onderzoek. (…). Er wordt uitgegaan van een valide klachtenpresentatie.(…).
Er wordt hiermee classificerend voldaan aan de criteria van een lichte (…) depressieve
stoornis.
Ten aanzien van de aanpassingsstoornis wordt in overweging genomen dat er duidelijk
sprake is van een onderliggende stressor (werkomstandigheden, verlies van autonomie en
vermeende bejegening) waarbij er naar inschatting van onderzoeker sprake is van een
buiten proportionele emotionele reactie (…).
Beschrijvend diagnostisch lijken de boosheid, spanning en frustratie die voortkomen uit
situationele problematiek op de werkvloer een aanzienlijke rol te spelen terwijl de ernst van
de depressieve stoornis als licht tot zeer licht wordt ingeschat. (…)
In het kader van herstel wordt dun ook overwogen dat de inschatting is dat het toch vooral van belang zijn zal om de stressoren c.q. draaglast in evenwicht te brengen met de draagkracht c.q. copingsmogelijkheden van betrokkene. (…).
Als de situationele problematiek op de werkvloer blijft bestaan, is de verwachting dut ook
het psychiatrisch toestandsbeeld zal blijven voortbestaan.”
3.40.
De teammanager van [de werkgever] heeft bij e-mail van 10 november 2022 [de werknemer] en zijn partner, voor zover van belang, het volgende medegedeeld:
“Als eerste mijn dank voor ons constructief gesprek en begrip in het meewerken in het oplossen van
de ontstane patstelling dat er teveel collega's zijn in de roulering 1004 dienstregeling 2023.
Graag wil ik bij deze een samenvatting geven van ons voorstel over jullie huidige plek in het 1004
rooster.
We willen jou, maar eventueel ook [partner] als zij daarmee instemt, een eigen late reserve roosters
geven met het zelfde vrije dagen als de roulering 1004 van 2023, maar dan ook nog zo dat alle vrije
dagen in het rooster gelijk lopen met jou en [partner] .
Op dit voorstel heb jij positief gereageerd en je zou dit vanmiddag met [partner] bespreken.(…).”
3.41.
Naast het eerste en het tweede spoortraject heeft er tussen partijen ook een mediationtraject plaatsgevonden.
3.42.
Aan [de werknemer] is per 24 juli 2023 (na 104 weken wachttijd) een WIA-uitkering (IVA) toegekend.
3.43.
[de werkgever] heeft op 9 augustus 2023 toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te mogen opzeggen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
3.44.
Bij beschikking van 18 augustus 2023 heeft het UWV de gevraagde toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen geweigerd op de grond dat er sprake is van een opzegverbod: [de werknemer] was lid van de ondernemingsraad.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
[de werkgever] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (artikel 6:671b lid 1 onder b in samenhang met artikel 7:669 lid 3 onder b BW).
4.2.
[de werknemer] heeft berust in de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een transitievergoeding.
Bij wege van tegenverzoek heeft [de werknemer] verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding gelijk aan zijn loon en pensioenschade, nader op te maken bij staat, en een immateriële schadevergoeding van € 25.000,00. Aan dit tegenverzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de werknemer] heeft sinds 2017 bij [de werkgever] aan de bel getrokken over de door hem ervaren stress en werkdruk en over zijn beperkte fysieke belastbaarheid en heeft meerdere malen verzocht om toepassing van de 50+ regeling zoals bedoeld in artikel 20 van de CAO OV. [de werkgever] is tekortgeschoten in haar zorgplicht tegenover [de werknemer] door zich niets aan te trekken van zijn positie en zijn werkrooster ondanks de verzoeken daartoe niet aan te passen. Als gevolg hiervan is [de werknemer] volledig uitgevallen en heeft hij niet kunnen doorwerken tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Hiervan kan [de werkgever] een ernstig verwijt worden gemaakt.
4.3.
[de werkgever] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, dat, voor zover van belang in hoger beroep, hierna aan de orde zal komen.
4.4.
Bij beschikking van 20 maart 2024 heeft de kantonrechter [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om het verzoekschrift binnen twee weken na de beschikking in te trekken. Voor het geval [de werkgever] dit niet zou doen, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2024 ontbonden en [de werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 24.605,81 bruto, een billijke vergoeding van
€ 84.350,00 bruto en de proceskosten. Aan de veroordeling tot betaling van een billijke vergoeding heeft de kantonrechter, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de starheid van [de werkgever] met betrekking tot de aanpassing van de dienstroosters in zeer grote mate heeft bijgedragen aan de blijvende arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] waardoor [de werknemer] zijn baan heeft verloren. Dit moet naar het oordeel van de kantonrechter in ernstige mate verwijtbaar worden geacht. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen. [de werkgever] heeft het verzoekschrift niet ingetrokken, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd per 1 mei 2024.
5.De procedure in hoger beroep
5.1.
[de werkgever] heeft in hoger beroep acht grieven tegen voornoemde beschikking aangevoerd. Zij heeft het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is beslist dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, een billijke vergoeding aan [de werknemer] moet betalen en in de proceskosten is veroordeeld;
II.
primair: te beslissen dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [de werknemer] te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen arrest de door [de werkgever] aan hem op grond van de beschikking betaalde bedragen terug te betalen, zijnde een bedrag van € 84.350,00 aan billijke vergoeding en een bedrag van € 949,00 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2024 tot de dag van algehele voldoening;
primair: te beslissen dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [de werknemer] te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen arrest de door [de werkgever] aan hem op grond van de beschikking betaalde bedragen terug te betalen, zijnde een bedrag van € 84.350,00 aan billijke vergoeding en een bedrag van € 949,00 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2024 tot de dag van algehele voldoening;
III.
subsidiair: de hoogte van de billijke vergoeding op nihil te stellen dan wel op een door het hof te bepalen aanzienlijk lager bedrag en [de werknemer] te veroordelen om [de werkgever] binnen veertien dagen het verschil tussen de in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding en de door het hof vastgestelde billijke vergoeding en het in eerste aanleg toegekende bedrag aan proceskosten terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;
subsidiair: de hoogte van de billijke vergoeding op nihil te stellen dan wel op een door het hof te bepalen aanzienlijk lager bedrag en [de werknemer] te veroordelen om [de werkgever] binnen veertien dagen het verschil tussen de in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding en de door het hof vastgestelde billijke vergoeding en het in eerste aanleg toegekende bedrag aan proceskosten terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2024 tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
5.2.
[de werknemer] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking. [de werknemer] heeft daarnaast in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen de bestreden beschikking en het hof verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:
- een aanvullende billijke vergoeding aan hem van € 70.478,42 bruto, door het hof zo nodig te verminderen met de transitievergoeding van € 45.872,61 bruto en te vermeerderen met juridische kosten ten bedrage van € 14.000,00 inclusief btw en
- een bedrag van € 29.348,00 bruto aan inkomensschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de beschikking in hoger beroep tot de dag van algehele voldoening,
- de proceskosten in, zo begrijpt het hof, principaal en incidenteel hoger beroep.
5.3.
[de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep het hof verzocht om de verzoeken van [de werknemer] af te wijzen en, subsidiair, de hoogte van de billijke vergoeding op nihil te stellen dan wel op een door het hof te bepalen aanzienlijk lager bedrag dan door [de werknemer] is verzocht, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
6.De beoordeling in hoger beroep
In principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Met de grieven I tot en met VI in principaal hoger beroep betoogt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
Toetsingskader
6.2.
Het hof stelt het volgende voorop.
6.2.1.
De kantonrechter heeft bij de beoordeling van de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder c BW tot uitgangspunt genomen. Op grond hiervan kan aan de werknemer van wie het dienstverband is opgezegd – samengevat – na twee jaar ziekte, een billijke vergoeding kan worden toegekend, indien de
opzegginghet gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is echter (uiteindelijk) niet geëindigd door opzegging, maar door ontbinding door de kantonrechter wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Dit betekent dat de grondslag voor de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW is. Op grond hiervan kan een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend, indien de
ontbindingvan de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
opzegginghet gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is echter (uiteindelijk) niet geëindigd door opzegging, maar door ontbinding door de kantonrechter wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW. Dit betekent dat de grondslag voor de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW is. Op grond hiervan kan een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend, indien de
ontbindingvan de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
6.2.2.
Voor beide gevallen geldt echter hetzelfde toetsingskader. Voor toekenning van een billijke vergoeding is alleen aanleiding is uitzonderlijke situaties, waarbij het ernstig handelen of nalaten van de werkgever evident is (zie PHR 8 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:772 onder 3.24). In de wetsgeschiedenis wordt onder meer als voorbeeld genoemd de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr, 3, pag. 34). Niet is vereist dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werknemer hoeft met andere woorden niet ook aan te tonen dat hij arbeidsongeschikt is geworden door dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, C (MvA), p. 113). Beoordeeld dient te worden of (in dit geval) de ontbinding is toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
6.2.3.
Anders dan [de werknemer] kennelijk meent, is het aan [de werknemer] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit volgt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. [de werknemer] beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, namelijk dat [de werkgever] hem een billijke vergoeding is verschuldigd.
6.2.4.
[de werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek om een billijke vergoeding ook artikel 7:658 BW genoemd. Dit artikel regelt echter de aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer voor schade als gevolg van niet nakoming van, kort gezegd, zijn zorgplicht om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De advocaat van [de werknemer] heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat dit artikel niet als afzonderlijke grondslag voor de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding dient, maar slechts als materiële invulling van de ernstige verwijtbaarheid.
Gronden verzoek en verweer
6.3.1.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, stelt [de werknemer] dat [de werkgever] haar zorgverplichtingen tegenover hem niet is nagekomen. In dat verband voert [de werknemer] , kort samengevat, aan dat hij vanwege de door hem ervaren stress en werkdruk en zijn beperkte fysieke belastbaarheid [de werkgever] sinds 2017 meerdere malen heeft verzocht om toepassing van de 50+ regeling zoals bedoeld in artikel 20 CAO OV, maar dat [de werkgever] ten onrechte deze regeling niet op hem heeft toegepast. Als gevolg hiervan is hij volledig uitgevallen en kan hij niet doorwerken tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, aldus [de werknemer] .
6.3.2.
[de werkgever] voert hiertegen gemotiveerd verweer. In de eerste plaats betwist zij dat [de werknemer] voortdurend heeft verzocht om de 50+-regeling op hem toe te passen. Daarnaast voert zij aan dat zij de 50+-regeling van artikel 20 lid 1 CAO OV automatisch heeft toegepast op [de werknemer] vanaf het moment dat hij de leeftijd van 50 jaar had bereikt. Door middel van het roosteren van extra ATV-dagen kwam [de werknemer] volgens haar steeds op een werkweek van gemiddeld 36 uur. Het verzoek van [de werknemer] om toepassing van de 50+-regeling van artikel 20 lid 2 CAO OV kon volgens haar in het geval van [de werknemer] niet worden ingewilligd vanwege de door hem daarbij gestelde aanvullende eisen (laat rooster, vestiging [vestiging] , hetzelfde rooster als partner).
Inhoudelijke beoordeling
6.4.
Het verwijt van [de werknemer] aan [de werkgever] komt er in de kern op neer dat [de werkgever] , ondanks herhaalde verzoeken van [de werknemer] , ten onrechte de 50+-regeling van CAO OV niet op [de werknemer] heeft toegepast. Deze regeling houdt volgens artikel 20 CAO OV, voor zover van belang, het volgende in:
“1. Voor de werknemer die in enig jaar de leeftijd van 50 jaar bereikt, geldt met ingang van de nieuwe dienstregeling, doch uiterlijk 1 juni van dat jaar, een werkweek van 36 uur, met behoud van het volle functieloon.
(…).
De werkweek van 36 uur ontstaat door, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, jaarlijks 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster of de werktijdregeling op te nemen, tenzij de werkgever in overleg met de groep betrokken ouderen en ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt.
2. Deze werknemers kunnen ook kiezen voor een vijfdaagse werkweek van gemiddeld 35 uur. De werkweek van 35 uur gemiddeld laat een afwijking toe van maximaal een halfuur naar boven (35,5 uur) en maximaal een halfuur naar beneden (34,5 uur). Diensten kennen een minimum van 6 uur en een maximum van 7,5 uur.
(…)
5. Voor deze groep werknemers zal desgewenst een apart rooster per vestiging worden opgesteld.”
6.5.
Het hof stelt voorop dat, anders dan [de werknemer] stelt en de kantonrechter heeft geoordeeld, niet worden kan worden geconcludeerd dat [de werknemer] zeer vaak aan de bel heeft getrokken en keer op keer heeft verzocht om aanpassing van zijn rooster conform de 50+-regeling uit de CAO OV. Uit de hierboven onder de feiten weergegeven correspondentie maakt het hof op dat [de werknemer] toepassing van de regeling in feite tweemaal voor zichzelf heeft gevraagd.
De eerste keer heeft hij bij e-mail van 17 september 2018 gevraagd of hij op grond van artikel 20 CAO OV in een 35 uurs-roulering kon komen (r.o. 3.6). Daarbij heeft hij aangegeven in het late rooster te willen blijven en de diensten in zijn eigen rayon ( [vestiging] ) te willen rijden, maar het ook prima te vinden als dat niet mogelijk is. [de werkgever] heeft hierop op 12 november 2018 bij e-mail gereageerd, inhoudende dat als alle diensten worden gedraaid, eenmaal per jaar een beroep kan worden gedaan op de regeling van artikel 20 lid 2 CAO OV en dat de keuze van [de werknemer] om op de vestiging [vestiging] late diensten te werken een simpele invulling van de 35-urige werkweek in de weg staat (r.o. 3.7).
In de periode daarna heeft [de werknemer] in algemene zin – dat wil zeggen: niet voor hem persoonlijk – bij onder meer zijn teammanager(s) en de VC aandacht gevraagd voor een gezond (50+-)rooster. Zo heeft [de werknemer] in zijn e-mail van 22 mei 2019 (r.o. 3.8) gevraagd om te starten met vooruit roteren en in zijn e-mail van 6 augustus 2020 (r.o. 3.16) gevraagd om een enquête uit te zetten onder de medewerkers over de nieuwe dienstregeling over onder meer een 50+-roulering met een 35-urige of 36-urige werkweek. In zijn e-mail van 15 juli 2020 (r.o. 3.15) heeft [de werknemer] wel aandacht voor zijn eigen situatie gevraagd, maar deze e-mail is niet gericht aan [de werkgever] , maar aan de vakbond CNV.
Bij e-mail van 21 september 2020 (r.o. 3.18) heeft [de werknemer] voor de tweede maal voor zichzelf gevraagd om toepassing van een 50+-rooster, maar dan met een 36-urige werkweek. Hij heeft daarbij aangegeven in hetzelfde rooster als zijn partner te willen. Zijn teammanager heeft daarop bij e-mail van 24 september 2020 (r.o. 3.19) geantwoord dat bij toepassing van een 50+-rooster alle diensten moeten worden gedraaid en dat de weekenden wel passend kunnen worden gemaakt met die van zijn partner, maar niet de soort dienst en de losse vrije dagen. Vervolgens heeft [de werknemer] weer in algemene zin aandacht gevraagd voor een 50+-rooster door onder meer zijn teammanagers op 18 oktober en 20 oktober 2020 (3.22) voorstellen voor een rooster van (gemiddeld) 36 uur toe te sturen en de vervoerplanner van [de werkgever] op 17 juli 2021 te berichten een afspraak te willen maken over mogelijkheden voor een 50+-rooster voor [vestiging] die hij aan zijn collega’s kan voorleggen (3.29). Pas in zijn e-mail van 22 april 2022 (r.o. 3.38) heeft [de werknemer] bij [de werkgever] weer aandacht voor zijn eigen situatie gevraagd.
6.6.
Het hof zal vervolgens beoordelen of het door [de werknemer] aan [de werkgever] gemaakte verwijt terecht is en zo ja, of dit verwijt zodanig ernstig is dat dit toekenning van een billijke vergoeding aan [de werknemer] rechtvaardigt.
De werkweek van 36 uur
6.7.1.
De eerste manier om de 50+-regeling van artikel 20 CAO OV toe te passen is door middel van een werkweek van 36 uur die, kort gezegd, ontstaat door extra ATV-dagen in het dienstrooster op te nemen (lid 1).
6.7.2.
Gelet op het hierboven weergegeven verweer van [de werkgever] moet worden beoordeeld of deze regeling al op [de werknemer] werd toegepast. Ter illustratie van de wijze waarop hij door [de werkgever] werd ingeroosterd, heeft [de werknemer] onder meer het dienstrooster van 2018 overgelegd (productie 11 van [de werknemer] in hoger beroep). Partijen zijn het erover eens dat dit rooster ook representatief is voor de inroostering van [de werknemer] in de jaren 2019 tot en met 2021. Uit het rooster, dat conform de CAO OV uitgaat van een werkweek van zondag tot en met zaterdag, maakt het hof op dat [de werknemer] steeds vijf dagen (40 uur) om vier dagen (32 uur) werd ingeroosterd. Dit komt neer op gemiddeld 36 uur per week.
6.7.3.
Tussen partijen is echter in geschil of [de werkgever] daarmee heeft voldaan aan artikel 20 lid 1 CAO OV. Volgens [de werknemer] is dat niet het geval, omdat artikel 20 lid 1 CAO OV niet een werkweek van gemiddeld 36 uur maar een werkweek van 36 uur voorschrijft. De vraag of [de werkgever] de 50+-regeling overeenkomstig artikel 20 lid 1 CAO OV heeft toegepast, moet worden beantwoord door uitleg van de CAO OV op dit punt. Daarvoor geldt de zogenaamde CAO-norm. Deze houdt in de kern in dat een bepaling van een cao naar de objectief kenbare betekenis moet worden uitgelegd. Deze betekenis dient te blijken uit de tekst van de cao en de eventuele bijbehorende toelichting daarop. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, r.o. 3.4).
6.7.4.
Aan [de werknemer] kan worden toegegeven dat in het eerste lid van artikel 20 CAO OV wordt gesproken van een werkweek van 36 uur, dit in tegenstelling tot het tweede lid dat spreekt van een
gemiddeldewerkweek van 35 uur (zie citaat onder 6.4). Dit betekent echter nog niet dat de door hem gestelde uitleg moet worden gevolgd. Volgens de tekst van het eerste lid ontstaat de werkweek van 36 uur door jaarlijks, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster op te nemen. Uit de tekst van het eerste lid volgt ook dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt wanneer de werkgever in overleg met de groep ouderen en de ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt. Als onweersproken staat vast dat dit op de vestiging [vestiging] is gebeurd. Zoals volgt uit het door [de werkgever] overgelegde referentiedocument (productie 34 in hoger beroep) is op de vestiging [vestiging] afgesproken dat geen halve ATV-dagen worden ingezet. Dit betekent dat de werkweek van 36 uur moet ontstaan door het opnemen van
heleextra ATV-dagen in het rooster. Dit kan op jaarbasis alleen een werkweek van gemiddeld 36 uur opleveren, omdat met de extra inzet van alleen hele ATV-dagen van acht uur de werkduur in een werkweek niet met een halve dag van 40 uur naar 36 uur kan worden verlaagd, maar alleen met een hele dag, van 40 naar 32 uur. Ook dit wordt niet door [de werknemer] betwist. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof een werkweek van gemiddeld 36 uur in overeenstemming met artikel 20 lid 1 CAO OV worden geacht. Geconcludeerd kan dus worden dat [de werkgever] de 50+-regeling van artikel 20 lid 1 CAO OV al op [de werknemer] toepaste.
gemiddeldewerkweek van 35 uur (zie citaat onder 6.4). Dit betekent echter nog niet dat de door hem gestelde uitleg moet worden gevolgd. Volgens de tekst van het eerste lid ontstaat de werkweek van 36 uur door jaarlijks, naast de 12 ATV-dagen en 10 halve ATV-dagen, 18 halve ATV-dagen in het dienstrooster op te nemen. Uit de tekst van het eerste lid volgt ook dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt wanneer de werkgever in overleg met de groep ouderen en de ondernemingsraad een andere verdeling van hele en halve ATV-dagen overeenkomt. Als onweersproken staat vast dat dit op de vestiging [vestiging] is gebeurd. Zoals volgt uit het door [de werkgever] overgelegde referentiedocument (productie 34 in hoger beroep) is op de vestiging [vestiging] afgesproken dat geen halve ATV-dagen worden ingezet. Dit betekent dat de werkweek van 36 uur moet ontstaan door het opnemen van
heleextra ATV-dagen in het rooster. Dit kan op jaarbasis alleen een werkweek van gemiddeld 36 uur opleveren, omdat met de extra inzet van alleen hele ATV-dagen van acht uur de werkduur in een werkweek niet met een halve dag van 40 uur naar 36 uur kan worden verlaagd, maar alleen met een hele dag, van 40 naar 32 uur. Ook dit wordt niet door [de werknemer] betwist. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof een werkweek van gemiddeld 36 uur in overeenstemming met artikel 20 lid 1 CAO OV worden geacht. Geconcludeerd kan dus worden dat [de werkgever] de 50+-regeling van artikel 20 lid 1 CAO OV al op [de werknemer] toepaste.
6.7.5.
Voor zover [de werknemer] meent dat pas aan het in het eerste lid van artikel 20 CAO OV bedoelde rooster is voldaan in geval van een werkpatroon van vijf dagen werken, twee of drie dagen vrij - vier dagen werken, twee of drie dagen vrij, leidt dit niet tot een ander oordeel. Ten eerste kan hiervoor geen basis worden gevonden in de CAO OV. Het eerste lid van artikel 20 CAO OV schrijft immers niet voor op welke wijze de werkdagen moeten worden verdeeld. Ook elders in de CAO OV is hierover niets opgenomen. Daarnaast blijkt uit de overgelegde stukken niet dat [de werknemer] op medische gronden steeds twee of drie dagen hersteltijd nodig had. Daar komt bij dat uit het rooster over 2018 volgt dat [de werknemer] in het merendeel van de werkweken in 2018 (ongeveer 70 %) twee of drie dagen achter elkaar vrij had. Nu dit rooster volgens beide partijen, zoals hiervoor overwogen, ook representatief kan worden geacht voor de jaren 2019 tot en met 2021, gaat het hof ervan uit dat dit in die jaren ook het geval was.
Dat sprake is geweest van een onevenwichtig rooster in die zin dat [de werknemer] de ene week 48 uur werkte en de andere week 24 uur, zoals [de werknemer] stelt, kan ten slotte niet uit het dienstrooster worden afgeleid, ook niet als het hof net als [de werknemer] uitgaat van een werkweek van maandag tot en met zondag.
De werkweek van gemiddeld 35 uur
6.8.1.
De tweede manier waarop de 50+-regeling volgens de CAO OV kan worden toegepast, is door middel van een vijfdaagse werkweek van gemiddeld 35 uur, waarbij een afwijking van maximaal een half uur naar boven (35,5 uur) en maximaal een half uur naar beneden (34,5 uur) is toegestaan en diensten een minimum van 6,5 uur en een maximum van 7,5 uur kennen (artikel 20 lid 2).
6.8.2.
Het hof stelt vast dat uit de overgelegde correspondentie tussen partijen niet volgt dat [de werkgever] in het geheel niet bereid was om de 50+-regeling van lid 2 op [de werknemer] toe te passen. Integendeel, [de werkgever] heeft aangegeven dat [de werknemer] hierop een beroep kon doen als hij alle diensten zou draaien. Echter, [de werknemer] stelde, zoals hijzelf ook erkent, bij zijn verzoek aanvullende eisen: hij wilde een rooster met (1) late diensten en (2) [vestiging] als vaste dienstplaats dat (3) gelijk liep met het rooster van zijn partner die ook bij [de werkgever] als buschauffeur werkzaam was. Naar het oordeel van het hof kon inwilliging van het verzoek van [de werknemer] in combinatie met deze aanvullende eisen in redelijkheid niet van [de werkgever] worden verwacht. Het hof overweegt in dat verband het volgende.
6.8.3.
Partijen zijn het erover eens dat de vaststelling van het dienstrooster een complexe aangelegenheid is. [de werkgever] heeft uitgebreid toegelicht op welke wijze de dienstroosters binnen [de werkgever] tot stand komen. Deze toelichting, die op zich niet door [de werknemer] wordt betwist, komt er in de kern op neer dat [de werkgever] het dienstrooster op basis van een in samenspraak met de COR opgesteld model (in de jaren 2017 tot en met 2021 het zgn. Schillenmodel en vanaf 2022 het Model Amfibie) vaststelt. Dit gebeurt in overleg met de VC die een onderdeel is van de OR. Daarbij geldt als uitgangspunt dat alle medewerkers alle diensten rijden en dat de ‘lusten en lasten’ zoveel mogelijk onder alle medewerkers worden verdeeld. Binnen de mogelijkheden wordt rekening gehouden met de jaarlijks door de werknemers door te geven voorkeur voor diensttypes (vroege, late, dag- en gebroken diensten).
6.8.4.
Daarnaast staat als niet (voldoende) weersproken vast dat inroostering van [de werknemer] op een gemiddelde 35-urige werkweek (met de daarbij op grond artikel 20 lid 2 CAO OV behorende maximale afwijkingen en minimale en maximale dienstlengtes) op de door [de werknemer] gewenste wijze ertoe zou leiden dat de korte(re) late diensten uit het alles/basisrooster van de vestiging [vestiging] zouden worden onttrokken. Hierdoor zouden andere medewerkers niet meer alle diensten (als afspiegeling van het totale werkpakket) kunnen rijden.
6.8.5.
Mede in het licht van de hiervoor genoemde, door [de werkgever] gehanteerde uitgangspunten bij de inroostering acht het hof het begrijpelijk dat [de werkgever] het verzoek van [de werknemer] daarom niet kon inwilligen. Weliswaar staat tussen partijen vast dat toepassing van de 50+-regeling met een gemiddelde werkweek van 35 uur in een bepaalde dienst wel mogelijk is wanneer de bedrijfsarts dat vanwege een duurzame medische beperking van de werknemer adviseert, maar van een dergelijk advies was in dit geval geen sprake. In geen van de adviezen van de bedrijfsarts is immers te lezen dat [de werknemer] vanwege zijn medische beperkingen structureel moest worden ingedeeld op late diensten. In de verslagen van de bedrijfsarts is niets opgenomen over enig verband tussen de door [de werknemer] ervaren werkdruk en zijn beperkte fysieke belastbaarheid enerzijds en de wijze waarop hij door [de werkgever] werd ingeroosterd anderzijds. Ook uit de overige stukken blijkt dit verband niet (voldoende). De vermelding in het intakeverslag van [bedrijf] van 7 augustus 2019 dat [de werknemer] veel last heeft van de wijze waarop het werk is georganiseerd, waardoor hij te maken heeft met een zeer onevenwichtig rooster (r.o. 3.11), maakt dit niet anders. Uit het verslag is immers op te maken dat het hier gaat om de eigen beleving van [de werknemer] en niet om een conclusie van de klinisch arbeids- en organisatiepsycholoog van [bedrijf] . Dat sprake was van een onevenwichtig rooster, zoals [de werknemer] stelt, is ook niet komen vast te staan.
Bovendien volgt zowel uit de stukken als uit de eigen stellingen van [de werknemer] dat zijn wensen ook niet zozeer waren ingegeven door medische gronden, maar door persoonlijke voorkeuren: [de werknemer] is een avondmens, net als zijn partner, en wilde dat zijn rooster met dat van zijn partner gelijk liep, zodat zij samen vrij waren.
6.8.6.
Gelet op het voorgaande valt ook niet in te zien waarom [de werkgever] op eigen initiatief de bedrijfsarts advies had moeten vragen over het verzoek van [de werknemer] tot toepassing van de 50+-regeling van lid 2. Voor zover [de werknemer] stelt dat de aard van zijn klachten [de werkgever] hiertoe aanleiding had moeten geven, gaat het hof ook hieraan voorbij. Nog afgezien van de vraag of dit het geval is, blijkt uit niets dat [de werkgever] in gelijke zin als de bedrijfsarts hiervan op de hoogte was. De bedrijfsarts zal in het kader van de verzuimbegeleiding en re-integratie van [de werknemer] medische gegevens van [de werknemer] hebben verwerkt, maar de bedrijfsarts dient hierbij het beroepsgeheim in acht te nemen. De wetenschap van de bedrijfsarts over die medische gegevens kan dus niet worden toegerekend aan [de werkgever] .
6.8.7.
Overigens is tussen partijen niet in geschil dat [de werkgever] de adviezen van de bedrijfsarts steeds heeft opgevolgd. Daarnaast staat vast dat [de werkgever] naar het oordeel van het UWV in het kader van de WIA-beslissing aan haar re-integratieverplichtingen ten aanzien van [de werknemer] heeft voldaan.
[de werknemer] geeft aan dat hij zich nooit heeft kunnen vinden in de adviezen van de bedrijfsarts, maar niet is gesteld of gebleken dat hij deze ooit ter discussie heeft gesteld en/of dat hij een second opinion of een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. [de werknemer] voert ook niets aan op grond waarvan zou moeten worden getwijfeld aan de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts. De stelling van [de werknemer] dat [de werkgever] niet mocht afgaan op de adviezen van de bedrijfsarts, omdat zijzelf ook op de hoogte was van de medische klachten van [de werknemer] , gaat evenmin op. Het hof verwijst in dit verband op wat hiervoor onder 6.8.6 is overwogen.
6.8.8.
Ook de e-mail van [de werkgever] van 10 november 2022, waarin [de werkgever] aan [de werknemer] en zijn partner voorstelt om aan hen een eigen laat reserve rooster te geven waarin al hun vrije dagen gelijk lopen (r.o. 3.40), leidt ten slotte niet tot een ander oordeel. Hieruit kan niet worden geconcludeerd dat het verzoek van [de werknemer] om toepassing van de gemiddeld 35-urige werkweek in combinatie met zijn aanvullende eisen wel mogelijk was. Ten eerste kan uit de e-mail niet worden opgemaakt of het daarbij ging om het al op [de werknemer] toegepaste rooster van artikel 20 lid 1 CAO OV of om een rooster conform artikel 20 lid 2 CAO OV. Daarnaast heeft [de werkgever] ter zitting gemotiveerd toegelicht waarom zij voornoemd voorstel aan [de werknemer] (en zijn partner) had gedaan: de dienstregeling voor het jaar 2023 kon op dat moment niet rond worden gemaakt, omdat er meer chauffeurs een voorkeur hadden uitgesproken voor het late rooster dan dat er late diensten beschikbaar waren en door [de werknemer] en zijn partner uit het late rooster te halen en in een apart rooster te plaatsen, bleef er voor de rest van de chauffeurs een stabieler rooster over. Bovendien was zowel [de werknemer] als zijn partner op dat moment al lange tijd uitgevallen wegens ziekte. [de werknemer] heeft dit ook verder niet betwist.
Geen arbeidsvoorwaarde
6.9.1.
[de werknemer] stelt zich verder nog op het standpunt dat [de werkgever] hem op grond van zijn arbeidsovereenkomst een 50+-rooster in combinatie met een laat rooster had moeten aanbieden. Volgens [de werknemer] moet het werken in een laat rooster in zijn geval worden aangemerkt als een vaste arbeidsvoorwaarde, omdat hij al jarenlang in een laat rooster werkte.
6.9.2.
Bij de beantwoording van de vraag of het werken in een laat rooster als een (verworven) recht deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen komt het aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen en verklaringen hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Daarbij is niet alleen de lengte van de periode waarin de werkgever de betreffende gedragslijn heeft gevolgd van belang, maar komt ook betekenis toe aan andere gezichtspunten zoals de inhoud van de gedragslijn, de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en werknemer tegenover elkaar innemen, wat de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn tegenover elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en werknemer uit de gedragslijn voortvloeien en de aard en omvang van de kring van werknemers tegenover wie de gedragslijn is gevolgd (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, r.o. 4.3.3).
6.9.3.
Zoals hiervoor al overwogen, staat in dit geval vast dat binnen [de werkgever] de dienstroosters jaarlijks worden vastgesteld aan de hand van een model. Voor de jaren 2017 tot en met 2021 is dat het al genoemde “Schillenmodel”. Op grond van dat model rijden alle medewerkers in beginsel alle diensten en mogen de medewerkers jaarlijks een voorkeur voor een bepaalde dienst opgeven, waarmee - binnen de mogelijkheden - rekening wordt gehouden. De mogelijkheid om de voorkeur voor een bepaalde dienst uit te spreken geeft een werknemer echter nog geen recht op die bepaalde dienst. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in het Schillenmodel, zo blijkt uit het door [de werkgever] overgelegde uittreksel daarvan. Onder punt 4 van dat uittreksel staat namelijk uitdrukkelijk vermeld dat direct personeel geen rechten kan ontlenen aan hun keuzes en dat de rouleringen jaarlijks kunnen verschillen. Gelet hierop kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat [de werknemer] erop mocht vertrouwen dat het werken in een laat rooster onderdeel is gaan uitmaken van zijn vaste arbeidsvoorwaarden. Het enkele feit dat hij al jaren werd ingedeeld op late diensten is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Dit betekent dat [de werkgever] evenmin op grond van de arbeidsovereenkomst tussen partijen gehouden was om [de werknemer] in te delen op een 50+-rooster met alleen maar late diensten.
Conclusie
6.10.
Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die kunnen worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Het hof voegt daar nog aan toe dat [de werknemer] ook geen enkele (medische) onderbouwing heeft overgelegd, waaruit volgt dat een werkweek van gemiddeld 35 uur per week in de zin van artikel 20 lid 2 CAO OV, anders dan de door [de werkgever] conform artikel 20 lid 1 CAO OV toegepaste werkweek van (gemiddeld) 36 uur, het einde van zijn dienstverband wegens langdurig ziekteverzuim had kunnen voorkomen.
Er bestaat naar het oordeel van het hof dan ook geen grond om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Anders dan de kantonrechter zal het hof dit verzoek dus afwijzen.
Grieven I tot en met VI slagen dus.
6.11.
[de werknemer] biedt bewijs aan van zijn stellingen. Aan bewijslevering komt het hof echter niet toe, omdat [de werknemer] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
6.12.
Nu het verzoek van [de werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding alsnog wordt afgewezen, komt het hof niet toe aan de behandeling van de (voorwaardelijke) grief VII in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep. Deze zijn namelijk beide gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde billijke vergoeding.
7.De slotsom
7.1.
De bestreden beschikking zal worden vernietigd, voor zover [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 84.350,00 bruto (dictum onder 5.5) en is veroordeeld in de proceskosten (dictum onder 5.6). Hieruit volgt dat het verzoek van [de werkgever] om [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de door [de werkgever] aan hem op grond van de beschikking betaalde billijke vergoeding en proceskosten toewijsbaar is. Dit geldt ook voor de door [de werkgever] over die bedragen gevorderde wettelijke rente, omdat [de werknemer] daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente, anders door [de werkgever] verzocht, toewijzen vanaf de datum van deze beschikking.
7.2.
Nu de door [de werknemer] verzochte billijke vergoeding alsnog wordt afgewezen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren.
7.3.
[de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten stelt het hof aan de zijde van [de werkgever] in principaal hoger beroep vast op:
- griffierecht: € 798,00
- salaris advocaat: € 2.428,00 (2 punten maal liquidatietarief II)
- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals in het dictum vermeld)
€ 178,00(plus de verhoging zoals in het dictum vermeld)
totaal: € 3.404,00
In incidenteel hoger beroep stelt het hof de kosten aan de zijde van [de werkgever] vast op € 1.214,00 aan salaris advocaat (1 punt maal liquidatietarief II).
8.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 20 maart 2024 voor zover [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 84.350,00 bruto (dictum onder 5.5) en is veroordeeld in de proceskosten (dictum onder 5.6);
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af het verzoek van [de werknemer] om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;
veroordeelt [de werknemer] om binnen veertien dagen na deze beschikking de door [de werkgever] aan hem op grond van de beschikking betaalde bedragen van € 84.350,00 aan billijke vergoeding en € 949,00 aan proceskosten terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze beschikking tot de dag van algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [de werkgever] vastgesteld op € 3.404,00 in principaal hoger beroep en op € 1.214,00 in incidenteel hoger beroep, te betalen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking en, als [de werknemer] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, M.E. Smorenburg en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2024.