ECLI:NL:GHSHE:2024:3470

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.317.636/01

arrest van 5 november 2024

in de zaak van

[curator 1] handelend in hoedanigheid van curator van [xxx] Bouwbedrijf B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[curator 2] handelend in hoedanigheid van curator van [xxx] Bouwbedrijf B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als de curatoren,

advocaat: mr. W. van Veldhuizen te Tilburg,

tegen

1.[de Holding] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna aan te duiden als [de Holding] respectievelijk [geïntimeerde] , gezamenlijk [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. S.B.A. Lhachmi te Terneuzen.

3.
[de B.V. 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna aan te duiden als [de B.V. 1] ,
advocaat: mr. E. Gomes te Bergen op Zoom,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 juli 2022, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de curatoren als eisers en (onder meer) [geïntimeerden] en [de B.V. 1] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/388452 / HA ZA 21-456)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met productie 1;
het tegen [geïntimeerden] en [de B.V. 1] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties 2-26;
de zuivering van het verstek door [de B.V. 1] ;
de memorie van antwoord van [de B.V. 1] ;
de zuivering van het verstek door [geïntimeerden] ;
de memorie van antwoord van [geïntimeerden] ;
de akte van de curatoren met productie 27;
de antwoordakte van [de B.V. 1] ;
de antwoordakte van [geïntimeerden] met productie 1.

Op 16 april 2024 hebben de curatoren en [geïntimeerden] laten weten geen mondelinge behandeling na memorie van antwoord meer te wensen en hebben zij om arrest gevraagd. Op de rol van 23 april 2024 heeft [de B.V. 1] eveneens laten weten dat zij geen mondelinge behandeling na memorie van antwoord meer wenst en heeft zij om arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.Waar gaat deze zaak over?

Door [de B.V. 2] is een overeenkomst met het bouwbedrijf [xxx] gesloten voor de verbouwing van een pand tot kantoorunits en appartementen. Gedurende de bouw is een conflict tussen beide ontstaan, dat is beslecht door middel van een vaststellingsovereenkomst. Op 30 december 2019 heeft [de B.V. 2] een geldbedrag ontvangen van de notaris voor de verkoop van het kantoorgedeelte. Daarmee heeft [de B.V. 2] een drietal schuldeisers waaronder [de B.V. 1] voldaan. Op 13 juli 2020 gaat [xxx] failliet. De curatoren stellen dat de bestuurders van [de B.V. 2] ( [geïntimeerden] ) onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij op het moment van de betalingen aan de drie schuldeisers al wisten dat [de B.V. 2] haar schuld aan [xxx] niet meer kon voldoen. Ook hebben de curatoren de vernietiging ex artikel 3:45 BW ingeroepen van (onder meer) de betaling door [de B.V. 2] aan [de B.V. 1] .

Het hof komt tot het oordeel dat de bestuurders in dit geval geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van hun handelen. Ook de vordering jegens [de B.V. 1] wijst het hof af omdat niet blijkt dat [de B.V. 1] wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling door [de B.V. 2] .

4.De beoordeling

De feiten

4.1.

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen (kenbare) grieven gericht. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast.

4.1.1.

[xxx] Bouwbedrijf B.V. (hierna: [xxx] ) is een bouwbedrijf met diverse vestigingen dat door heel Nederland werken uitvoerde. Bij vonnis van 13 juli 2020 is [xxx] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [curator 1] en [curator 2] als curatoren in het faillissement.

4.1.2.

[de B.V. 2] B.V. (hierna: [de B.V. 2] ) is in december 2016 opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van het pand ‘de [de B.V. 2] ’ gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] en de verhuur dan wel verkoop van de daarin te ontwikkelen appartementen. [de Holding] is de enig bestuurder en aandeelhouder van [de B.V. 2] . [geïntimeerde] is op zijn beurt enig bestuurder en aandeelhouder van [de Holding] .

4.1.3.

[xxx] heeft voor haar faillissement voor [de B.V. 2] een werk uitgevoerd aan ‘de [de B.V. 2] ’ krachtens een op 12 september 2017 gesloten overeenkomst, waarbij [xxx] het pand heeft omgebouwd tot kantoorunits en appartementen.

4.1.4.

[de B.V. 2] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ) zijn op 1 oktober 2018 een overeenkomst van geldlening aangegaan, waarbij [persoon A] aan [de B.V. 2] het bedrag heeft geleend van € 30.000,- tegen een rente van 5% per jaar. De overeenkomst heeft een looptijd van 12 maanden en eindigt van rechtswege op 30 september 2019, zo staat in de overeenkomst van geldlening, mits schuldeiser schriftelijk heeft verzocht om geheel of gedeeltelijk de financiering af te lossen, minimaal drie maanden voordat de termijn van aflossing is gesteld. Indien hier niet aan wordt voldaan, zal de overeenkomst automatisch worden verlengd voor de duur van 12 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst geldt een aflossingsverplichting van € 4.000,- per kwartaal per 1 januari 2019.

4.1.5.

[de B.V. 2] en [de B.V. 1] zijn op 1 januari 2019 een overeenkomst van geldlening aangegaan, waarbij [de B.V. 1] aan [de B.V. 2] het bedrag heeft geleend van

€ 75.000,-, tegen een rente van 7% per jaar. De overeenkomst heeft een looptijd van 48 maanden en eindigt van rechtswege op 31 december 2021, wanneer de aflossing zal geschieden, zo staat in de overeenkomst. In de geldleningsovereenkomst is voorts bepaald:

“Artikel 7 (Vervroegde aflossing)

7.1

De schuldenaar is ten alle tijde bevoegd vervroegd af te lossen, mits dit geschiedt in ronde bedragen van € 1.000,-- (zegge duizend euro).

7.2

De schuldenaar is ten alle tijde bevoegd vervroegd af te lossen, mits de gehele som in haar geheel in één keer wordt afgelost. De schuldenaar zal afhankelijk van de nog resterende looptijd een boete verschuldigd zijn van de helft (afgerond naar beneden op hele getallen) van de nog openstaande rentetermijnen. (…)”.

4.1.6.

[persoon B] is makelaar. Zij is tevens de levenspartner van [geïntimeerde] . Op 1 mei 2019 zijn [persoon B] en [de B.V. 2] een overeenkomst van geldlening aangegaan, waarbij [persoon B] [de B.V. 2] het bedrag van € 9.878,45 heeft geleend.

4.1.7.

Gedurende de bouw is tussen [de B.V. 2] en [xxx] een conflict ontstaan, dat is beslecht door middel van een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO), getekend op 17 mei en 6 juni 2019. In de VSO staat onder andere:

“(…)

2. De aannemer heeft de verbouw gerealiseerd en de opdrachtgever is in gebreke gebleven met tijdige en volledige betaling van een aantal facturen. De aannemer oefent om deze reden sinds de oplevering haar retentierecht uit op het enige nog onverkochte koopappartement.

3. Partijen hebben daarnaast nog een discussie gevoerd omtrent meer- minderwerk, welke discussie thans is beslecht.

4. Na aftrek van de minderwerkfacturen resteert een openstaand bedrag aan hoofdsom van

€ 370.199,33 (…)

Hypotheek

7. Ter zekerheid tot betaling van de facturen zal op het appartementsrecht, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woning ‘ [naam 2] ”, gelegen op de tweede en derde verdieping van het gebouw De [de B.V. 2] , (…) alsmede de bijbehorende parkeerplaats (…), een hypotheek worden gevestigd. Het bedrag waartegen de hypotheek wordt verstrekt bedraagt

€ 380.516,21,vanaf 20 december 2018 nog te vermeerderen met 10% aan rente, te berekenen tot aan de dag der hypotheekstelling.

8. Vanaf de dag der hypotheekstelling is 7% rente verschuldigd over het verschuldigde bedrag (zijnde € 380.516,21 te vermeerderen met 10% rente tot aan de dag der hypotheekstelling) tot aan de dag der algehele voldoening.

9. Aannemer zal royement verlenen van de hypotheek tegen rechtstreekse betaling van de door opdrachtgever te realiseren koopsom.

10. Indien de koopsom meer dan € 50.000,-- lager is dan het hypotheekbedrag vermeerderd met de op dat moment verbeurde rente conform artikel 9, zal opdrachtgever een door de aannemer vooraf goed te keuren aanvullende zekerheid verstrekken, eerst waarna zij tot royement van de hypotheek zal overgaan. Partijen zullen alsdan zo spoedig mogelijk in overleg treden omtrent de wijze van en de inhoud van de aanvullende zekerheid.

11. Na verkoop van het onder punt 8 genoemde appartement is voor de vaststelling van de hypothecaire schuld de datum van levering bepalend, aangezien dat tevens de datum van betaling van de koopprijs is. Indien het appartement voor minder dan de hypothecaire schuld is verkocht, is het restantbedrag direct en volledig opeisbaar en dient binnen 30 dagen na levering te worden voldaan door de opdrachtgever.

Borg

12. Bij aparte overeenkomst zal [persoon C] in privé een borgstelling verstrekken voor het tekort op de schuld van opdrachtgever aan aannemer, zoals dat resteert na verkoop van het appartement. Deze borgstelling zal voor maximaal € 50.000,-- worden aangegaan. (…)

Retentierecht

15. Aannemer zal het retentierecht onmiddellijk beëindigen na het ondertekenen van deze vaststellingsovereenkomst, de borgstelling en het vestigen van de hypotheek. (…)”.

4.1.8.

[persoon C] (hierna: [persoon C] ) heeft zich borg gesteld tot het bedrag van € 50.000,- indien een restschuld voor [de B.V. 2] zou resteren na verkoop van het appartement ‘ [naam 2] ’ (hierna: het appartement). [persoon C] is bedrijfskundig en financieel adviseur en tevens enig bestuurder en aandeelhouder van [de B.V. 1] .

4.1.9.

Bij e-mail van 27 juni 2019 heeft [geïntimeerde] [persoon C] onder andere het volgende geschreven:

“Je had deze berekening nog tegoed van me.

Het openstaand bedrag per 20 december 2018 is € 380.516,21. Dit bedrag bestaat uit de bouwkosten van het laatste appartement alsmede het totaal aan nog openstaand meer- en minderwerk (veel meer meerwerk dus……).

De rente vanaf die datum tot op heden is 9% per jaar, dus tot op heden iets meer dan € 17.000,-, die teller gaat helaas heel hard.

Het totaal aan openstaande vordering per heden is dus ruim € 397.000,- en daar komt per maand ongeveer € 2.850,- bij.

Uit de verkoop van de kantoren verwacht ik zo’n € 100.000,- af te lossen en het overige uit de verkoop van het appartement. In de loop van juli of augustus zal ik een open huis houden bij het appartement in de hoop nu nieuwe kopers te vinden, de prijs zal ik dan ook flink laten zakken om de kans op verkoop te vergroten.

Mocht het nog erg lang duren of de verwachte opbrengsten van de verkopen heel veel lager zijn, dan zal het aanspraken van de borg mogelijk zijn. Ik verwacht zelf niet dat dat het geval zal zijn. (…)”.

4.1.10.

Bij notariële akte van 9 oktober 2019 is een eerste recht van hypotheek gevestigd op het appartement en de bijbehorende parkeerplaats ten gunste van [xxx] . In de akte staat onder andere:

“(…) Hypotheekbedrag

De Hypotheekgever verklaarde dat het recht van eerste hypotheek is verleend tot:

a.
a) een bedrag van vier honderd elf duizend een en zestig euro en zes en zeventig eurocent

(€ 411.061,76);

b) renten, vergoedingen, boeten en kosten, welke samen worden begroot op vijf en dertig procent (35 %) van het hiervoor onder a vermelde bedrag, derhalve tot een bedrag van een honderd drie en veertig duizend acht honderd een en zeventig euro en een en zestig eurocent (€ 143.871,61),

derhalve tot een totaalbedrag van vijf honderd vier en vijftig duizend negen honderd drie en dertig euro en zeven en dertig eurocent (€ 554.933,37) (…)

OPEISBAARHEID

B. Het door de Hypotheekgever aan de Schuldeiser verschuldigde is terstond opeisbaar, alsmede:

a. bij niet-nakoming door de Hypotheekgever van enige verplichting uit deze overeenkomst of uit welke andere hoofde dan ook jegens de Schuldeiser, indien niet binnen acht (8) dagen na ingebrekestelling de betreffende verplichting alsnog is nagekomen, in dit geval van directe opeisbaarheid is de Hypotheekgever aan de Schuldeiser als boete drie (3) maanden extra rente verschuldigd, welke boete dan eveneens opeisbaar zal zijn;

b. bij overdracht en levering (economische levering daaronder begrepen) van (een gedeelte van) het registergoed;

c. bij brandschade of enige andere waardevermindering van het registergoed, ingeval van beslag op een zaak van de Hypotheekgever, bij overtreding van een van de bepalingen van de Woningwet, indien het registergoed van bestemming mocht worden veranderd, bij onteigening en in het algemeen bij het nemen van een overheidsmaatregel waarbij het registergoed direct of indirect is betrokken en/of waardoor de waarde kan verminderen;

d. bij overlijden van de Hypotheekgever, bij faillissement van de Hypotheekgever of aanvraag daartoe, bij surséance van betaling of aanvraag daartoe en in alle andere gevallen dat hij het vrije beheer over een of meer van zijn zaken verliest (…)”.

4.1.11.

Bij e-mail van 11 december 2019 heeft [xxx] [de B.V. 2] onder andere geschreven:

“(…) Ik wil u er aan herinneren dat de hypotheekrente 7% bedraagt en iedere dag verder oploopt. Daarnaast wil ik u er aan herinneren dat partijen zijn overeengekomen dat de volledige schuld terstond opeisbaar is, ofwel: ieder moment. Wij zijn dus gerechtigd om op ieder moment de volledige schuld, inclusief rente, op te eisen. Wij gaan daar op dit moment nog niet toe over, want willen u een laatste kans geven om ons te voorzien van een overtuigend plan van aanpak met een overtuigende strategie over de voorgenomen verkoop en de inlossing van uw volledige schuld (die momenteel inclusief rente € 416.107,12 bedraagt). Dat plan van aanpak ontvangen wij graag deze maand nog.

Levert u geen plan van aanpak aan, of overtuigt het aangeleverde plan van aanpak ons niet, dan zullen wij begin 2020 over gaan tot opeising van de volledige schuld en indien u die dan niet binnen de dan te stellen redelijke termijn voldoet, gaan wij over tot uitwinning van ons hypotheekrecht. Omdat wij dan zeer waarschijnlijk ook genoodzaakt zijn de borg aan te spreken, ontvangt [persoon C] als cc-geadresseerde een kopie van dit bericht. (…)”.

4.1.12.

Bij e-mail van 12 december 2019 reageert [de B.V. 2] als volgt richting [xxx] :

“Beste [persoon D] ,

Met toch wel enige verbazing heb ik je mail gezien. Tot op heden is er namelijk nooit een verzoek tot informatie geweest vanuit [xxx] over de verkoop van het appartement. Daar dit ook voor jullie van belang is wens ik hier alle openheid in te geven, echter als er nooit een vraag komt, zie ik ook geen directe aanleiding om jullie daar mee lastig te vallen. Nu doe je het voorkomen alsof ik hier niets over wil delen en jullie niet wil informeren, dit is mijns inziens dus niet juist.

Ik ben me terdege bewust van de openstaande vordering en de verplichting jegens [xxx] . Wij zijn wel degelijk bezig met de verkoop, maar hebben het appartement bewust een periode uit de actieve verkoop gehaald vanwege concurrerende appartementen. Nog voor de kerstperiode (waarschijnlijk nog dit weekend) zetten we het weer online en plannen we een openhuis/opendag half januari. (…)”.

4.1.13.

Bij e-mail van 13 december 2019 stuurt [xxx] [de B.V. 2] het volgende bericht:

“Geachte [geïntimeerde] , beste [geïntimeerde] ,

Jouw interpretatie van onderstaand bericht is niet correct. Wij hebben geen kritiek, althans tot nu toe, op het uitblijven van informatie betreffende de verkoop van het appartement. Wij vinden het wel erg kwalijk dat er, zoals je zelf ook bevestigd, geen actieve verkoopactiviteiten plaatsvinden.

Graag zien wij per omgaande het plan van aanpak ter beoordeling tegemoet.”.

4.1.14.

Bij e-mail van 30 december 2019 heeft [de B.V. 2] [xxx] onder andere het volgende gemaild:

“Beste [persoon D] ,

Vandaag is het appartement opnieuw online geplaatst. Komende twee weken wordt de badkamer en de toiletten afgewerkt en is de woning op de keuken na helemaal instapklaar.

In de loop van Januari, waarschijnlijk laatste week, zal ik dan een open huis organiseren. Mochten er eerder mensen willen kijken, zullen we die uiteraard ook rondleiden, maar ik verwacht de meeste kans op succes bij het open huis.

In de tussentijd heb ik een oplossing gezocht voor het verschil tussen de verkoopprijs en het open staande bedrag. Ook in relatie tot de borgstelling van [naam 1] . Hier verwacht ik in januari meer duidelijkheid over te krijgen en dan kan ik op basis van die financiering de schuld onder de waarde van het appartement krijgen en wil ik graag even in overleg over het laten vervallen van de borgstelling. Zodra ik definitief akkoord heb op deze financiering, zal ik contact met je opnemen om een en ander in een gesprek nader te bespreken.

In de tussentijd zal ik je in ieder geval twee-wekelijks op de hoogte houden per mail van de verkoopactiviteiten en de financiering. Mijn target is om alles in het eerste kwartaal van 2020 definitief met elkaar af te ronden.”.

4.1.15.

Het kantorengedeelte is aan Brauma Beheer B.V. verkocht voor € 660.000,- en op 24 december 2019 aan haar overgedragen. Het grootste deel van het bedrag is aan de Rabobank betaald. Op 30 december 2019 heeft [de B.V. 2] voor het bedrijvengedeelte van de [de B.V. 2] een bedrag van € 218.435,18 ontvangen.

Van die opbrengst heeft zij op 2 januari 2020 onder andere € 76.312,50 betaald aan [de B.V. 1] ter afbetaling van de geldleenovereenkomst van 1 januari 2019, € 9.878,45 aan [persoon B] ter afbetaling van de geldleenovereenkomst van 1 mei 2019 en € 18.000,- aan [persoon A] ter afbetaling van de op 1 oktober 2018 aangegane geldleenovereenkomst.

4.1.16.

Bij e-mail van 14 februari 2020 bericht [de B.V. 2] [xxx] , nadat [xxx] had verzocht om nadere informatie, als volgt:

“De kandidaat is nog niet afgevallen, is nog bezig met zijn financieringsmogelijkheden, maar het duurt me iets te lang, dus ik verwacht er niet veel meer van.

Voor 6 maart van 15.30 tot 17.30 houd ik een open huis en dat wordt de week ervoor in de krant en na komende weekend op internet aangekondigd.

De badkamer en de toiletten zijn inmiddels helemaal netjes afgewerkt, enkel het douchescherm moet nog geleverd en geplaatst worden. Ik ben er van overtuigd dat dit de verkoop zal helpen.

Voor wat betreft de aflossing heb ik nog geen antwoord helaas. Ik zou willen voorstellen om nu het openhuis een afspraak in te plannen bij jullie op kantoor om even samen te zitten bij te praten en afspraken te maken over het vervolg.”.

4.1.17.

Daarop reageert [xxx] per e-mail op 14 februari 2020 aan [de B.V. 2] als volgt:

“Beste [geïntimeerde] ,

Het duurt ook ons allemaal te lang, veel te lang zelfs!

Het open huis zou volgens eerdere berichten half januari plaatsvinden. Inmiddels is dit doorgeschoven tot 6 maart.

Betreffende de financiering was jouw verwachting in januari meer te weten. Inmiddels is het medio februari en is er nog niets bekend.

Wij willen wel een afspraak maken maar de vraag is wat de agenda wordt. Wij zullen inbrengen dat wij per 1 april (geen aprilgrap) overgaan tot de maatregelen zoals reeds in onze e-mail van 13-12-2019 aangekondigd.”.

4.1.18.

Bij brief van 27 augustus 2020 hebben de curatoren [de B.V. 2] onder andere geschreven:

“(…) Volgens de administratie van gefailleerde bestaat er een onbetaalde vordering op u van

€ 370.199,23 in hoofdsom (per 19 december 2018). (…)

Per heden bedraagt de vordering:

Hoofdsom: € 370.199,23
Rente 10% van 20 december 2018 tot 9 oktober 2019: € 29.818,79
Rente 7% van 9 oktober 2019 tot 25 augustus 2020: € 22.798,61
Totaal: € 422.816,63

(…) De curator komt graag op korte termijn met u tot afwikkeling van deze kwestie (lees: betaling van de vordering). Indien nodig (mede) door uitwinning van de verstrekte zekerheden, maar bij voorkeur zonder dat te hoeven doen. Ik houd u twee opties voor:

1) U betaalt de vordering uiterlijk één maand na heden ineens. (…)

2) U krijgt een laatste termijn tot uiterlijk 31 december 2020 om (zelf) over te gaan tot onderhandse verkoop en levering van de appartementsrechten, waarbij de verkoopopbrengst zal worden aangewend ter (gedeeltelijke) betaling van de vordering.

Er wordt dan wel aanspraak gemaakt op rente tot het moment van volledige betaling, maar niet op buitengerechtelijke incassokosten. Tevens betaalt u tot 31 december 2020 in ieder geval een bedrag van € 12.500,- per maand (dat is grofweg de maandelijkse rente, plus € 10.000,- ter gedeeltelijke aflossing). Het eventuele restant van de vordering zal uiterlijk 30 dagen na levering van de appartementsrechten worden betaald door u (en eventueel (gedeeltelijk) door de borg, [persoon C] ).

Ik verneem graag uiterlijk veertien dagen na heden van u of u kiest voor optie 1) of 2). (…)

Bij gebreke van een keuze van een optie, of bij het niet nakomen van de gekozen optie, wordt de (restant)vordering direct volledig opeisbaar en zal de curator direct overgaan tot uitwinning van de zekerheden (dus: executie van het recht van hypotheek en eventueel aanspreken van de borg). In dat geval zal tevens aanspraak worden gemaakt op de volledige rente en kosten (…)”.

4.1.19.

Bij brief van 1 oktober 2020 heeft de advocaat van [de B.V. 2] de advocaat van de curatoren onder andere het volgende geschreven:

“Ik reageer op uw brief van 27 augustus jl. aan cliënte.

Cliënte, de besloten vennootschap De [de B.V. 2] , is opgericht ten behoeve van de ontwikkeling van het gelijknamige pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] en (vervolgens) de verhuur dan wel verkoop van de daarin gelegen appartementen.

Dit project is niet gelopen zoals het hoorde en daaraan is de gefailleerde partij [xxx] debet. (…)

Wel stip ik het volgende aan. [xxx] heeft de gemeenschappelijke ruimte van het appartementencomplex nimmer opgeleverd. In strijd daarmee is in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat partijen de data van opleveren met terugwerkende kracht hebben bepaald op 26 september en 28 november 2018. Cliënte stelt evenwel dat die fictieve opleverdata slechts betrekking hadden op de renteberekening en niets van doen hadden met een daadwerkelijke oplevering noch met een – in dat verband – risico-omslag voor gebreken.

[xxx] heeft aanwezige gebreken niet alle meer verholpen. Ik noem daarvan het verwijderen en opnieuw aanleggen van vlonders op een dakterras van circa 50 meter ( [xxx] was met dergelijke werkzaamheden vóór het faillissement wel bezig) en het verrichten van werkzaamheden aan het dak.

Cliënte heeft nog slechts een appartement en zij beschikt voor de rest niet over gelden of ander vermogen. Dat betekent dat de door u genoemde vordering dient te worden voldaan uit de opbrengst van de verkoop van dat appartement. Duidelijk is evenwel dat de opbrengst onvoldoende zal zijn om de vordering in hoofdsom van € 370.199,23 volledig te voldoen.

Indien het appartement op korte termijn zou moeten worden verkocht, lijkt een bedrag van € 250.000,- het hoogst haalbare, indien op langere termijn (eind dit jaar) wordt verkocht, is een resultaat van circa € 300.000,- tot € 320.000,- naar verwachting realiseerbaar. Het alsnog voltooien van voormelde opleveringsgebreken zal uiteraard een positieve invloed uitoefen[en] op de hoogte van de verkoopsom. Cliënte beschikt evenwel niet over gelden om een andere aannemer een en ander uit te laten voeren.

Het is de bedoeling van partijen geweest dat het verschuldigde bedrag eerst opeisbaar zou worden na verkoop van het appartement; zo begrijp ik ook de vaststellingsovereenkomst. Cliënte stelt daarom voor dat het appartement via een makelaar in de verkoop wordt gehouden, waarbij dan wel geldt dat de in dat verband te maken verkoopkosten (waaronder in dit geval de makelaarskosten) zullen worden voldaan uit de koopopbrengst. (…)”.

4.1.20.

Bij brieven van 23 februari 2021, gericht aan de advocaat van [de B.V. 2] en [persoon B] en in cc gezonden aan de bestuurder van [de B.V. 1] , heeft de advocaat van de curatoren de vernietiging van de betalingen aan [persoon B] en [de B.V. 1] ingeroepen en daartoe onder andere het volgende geschreven:

“(…) Voor in ieder geval twee van de vorderingen die op 2 januari 2020 zijn betaald – van [de B.V. 1] en van [persoon B] , van in totaal € 86.190,95 – heeft zelfs te gelden dat die nog altijd niet opeisbaar zijn. Deze betalingen zijn (nog steeds) onverplichte rechtshandelingen en hebben tot benadeling van [xxx] als schuldeiser geleid voor een bedrag van € 86.190,95. Als deze rechtshandelingen niet waren verricht had uw cliënte deze bedragen namelijk aan [xxx] kunnen betalen/ had [xxx] zich op het bedrag van € 86.190,25 kunnen verhalen. Bovendien hebben deze betalingen (op anderhalve maand na) minder dan een jaar geleden plaatsgevonden én hebben de beide ontvangers van die bedragen wetenschap gehad van de vordering van [xxx] en dus van de benadeling zoals voornoemd. De bestuurder van [de B.V. 1] is immers [persoon C] – die als borg partij is bij de vaststellingsovereenkomst tussen [xxx] en uw cliënte – en [persoon B] is de partner van [geïntimeerde] .

Hierbij roep ik ex art. 3:45 BW namens de curatoren de pauliana in van de twee betalingen aan [de B.V. 1] en [persoon B] van in totaal € 86.190,95 en vernietig ik deze rechtshandelingen.

[de B.V. 1] en [persoon B] worden in een afzonderlijk bericht gesommeerd om de bedragen van in totaal € 86.190,95 rechtstreeks aan de curatoren te betalen. (…)”.

4.1.21.

Op 15 april 2021 zijn het appartement en de bijbehorende parkeerplaats geleverd aan een koper voor het bedrag van € ‭310.000,-. Op 16 april 2021 ontvingen de curatoren de verkoopopbrengst (na aftrek van kosten) evenals de € 50.000,- van [persoon C] uit hoofde van de borgstelling, waarmee in totaal het bedrag van € 347.512,58 aan de curatoren is voldaan. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

De procedure bij de rechtbank

4.2.1.

In de onderhavige procedure vorderden de curatoren, samengevat, dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[de B.V. 2] veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 112.027,98, vermeerderd met de contractuele rente van 7% over de (restant)hoofdsom van € 108.350,40 te rekenen vanaf 17 april 2021 tot aan de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over de incassokosten van € 3.677,58 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

[de Holding] en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het bedrag van (primair)
€ 95.408, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 2 januari 2021 tot aan de dag van volledige betaling, althans (subsidiair) tot betaling van het bedrag van € 87.827,86 te vermeerderen met de wettelijke rente over de (restant) hoofdsom van € 86.190,95 vanaf 17 april 2021 tot de dag van volledige betaling;

[persoon B] veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 10.771,73, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 9.878,45 vanaf 17 april 2021 tot de dag van volledige betaling;

[de B.V. 1] veroordeelt tot betaling van het bedrag van € 78.038,80, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 76.312,50 vanaf 17 april 2021 tot de dag van volledige betaling;

met bepaling:

1. dat het door [de Holding] , [geïntimeerde] , [de B.V. 1] en [persoon B] cumulatief te betalen bedrag in hoofdsom niet hoger is dan het onder B toegewezen (door [de Holding] en/of [geïntimeerde] te betalen) bedrag in hoofdsom minus het (eventueel) door [de B.V. 2] betaalde bedrag in hoofdsom en;

2. dat hetgeen [de Holding] , [geïntimeerde] , [persoon B] en/of [de B.V. 1] betaalt in mindering strekt op het onder A toegewezen (door [de B.V. 2] te betalen) bedrag;

met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen en de wettelijke rente daarover.

4.2.2.

De rechtbank heeft de vordering onder A toegewezen en [de B.V. 2] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 112.027,98 aan de curatoren, vermeerderd met de contractuele rente van 7% over de (restant)hoofdsom van € 108.350,40 te rekenen vanaf 17 april 2021 tot aan de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over de incassokosten van € 3.677,58 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling. Daarnaast heeft de rechtbank [de B.V. 2] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van de curatoren, vermeerderd met de wettelijke rente.

De vorderingen onder B, C en D heeft de rechtbank afgewezen. De curatoren zijn veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van [geïntimeerden] , [persoon B] en [de B.V. 1] , vermeerderd met de wettelijke rente.

De procedure in hoger beroep

4.3.

Het hoger beroep van de curatoren is niet gericht tegen de afwijzing van de vordering C jegens [persoon B] . De curatoren hebben in hoger beroep grieven aangevoerd. De grieven zijn niet genummerd, maar het hof onderscheidt in de memorie van grieven drie grieven. De eerste grief ziet op de te hanteren maatstaf ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid, de tweede grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering ten opzichte van [geïntimeerden] en de derde grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering jegens [de B.V. 1] . Het hof begrijpt de grieven aldus dat de curatoren de zaak jegens [geïntimeerden] en [de B.V. 1] in volle omvang opnieuw wensen voor te leggen.

De curatoren hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd zoals hierna weergegeven. [geïntimeerden] en [de B.V. 1] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van de curatoren. Het hof ziet geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De curatoren hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

[geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 97.137,08, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 95.408,- vanaf 2 januari 2020 tot het moment van algehele voldoening;

[de B.V. 1] veroordeelt tot betaling van € 47.020,38, vermeerderd met de wettelijke rente over € 45.787,50 vanaf 2 januari 2020 tot het moment van algehele voldoening,

waarbij geldt dat het hetgeen [de B.V. 1] ingevolge artikel 6:44 lid 1 BW aan hoofdsom betaalt in mindering strekt op hetgeen [geïntimeerden] volgens onderdeel A dienen te betalen,

[geïntimeerden] en [de B.V. 1] veroordeelt tot betaling van de proceskosten (inclusief nakosten) in eerste aanleg en hoger beroep, steeds vermeerderd met de wettelijke rente.

4.4.

[geïntimeerden] en [de B.V. 1] voeren gemotiveerd verweer. Dat verweer zal in het navolgende aan de orde komen.

Bestuurdersaansprakelijkheid; maatstaf

4.5.

[geïntimeerden] wordt uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid door de curatoren aangesproken voor het bedrag dat na de verkoop van het appartement en het uitwinnen van de borg nog resteerde als schuld van [de B.V. 2] aan [xxx] . Voor deze aansprakelijkheid is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) van belang. De kernoverweging in dit arrest luidt als volgt:
‘3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).(…) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.’

4.6.

Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rechtsoverweging 3.5.1 en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2). Niettemin kan het handelen van een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig zijn als het ten opzichte van de onbetaald gebleven schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in het hiervoor geciteerde arrest Ontvanger/Roelofsen (vgl. ook HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, rechtsoverwegingen 3.3.3 tot en met 3.3.5).

De hiervoor omschreven vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om in beginsel te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rechtsoverweging 3.5.2).

4.7.

Voor zover de curatoren klagen dat de rechtbank het juridisch kader niet goed heeft weergegeven, kan deze grief niet slagen omdat uit rechtsoverwegingen 4.17-4.21 van het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank het juiste juridisch kader heeft weergegeven. Het hof zal de vorderingen van de curatoren beoordelen op grond van het hiervoor weergegeven juridisch kader.

Valt [geïntimeerden] een persoonlijk ernstig verwijt te maken?

4.8.

De volgende vraag is of [geïntimeerden] , met inachtneming van het juridisch kader, een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Volgens de curatoren is dat het geval. Zij voeren aan dat [geïntimeerden] na het sluiten van de VSO (meer in het bijzonder vanaf december 2019) dusdanig heeft gehandeld dat daarmee is bewerkstelligd dat [de B.V. 2] haar verplichtingen jegens [xxx] niet meer kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die daardoor zou ontstaan. De rechtbank heeft ten onrechte niet alle feiten en omstandigheden (memorie van grieven nr. 77) meegewogen, terwijl de conclusie van de rechtbank louter gebaseerd lijkt op de vraag of de betalingen die [de B.V. 2] wel heeft verricht (aan [de B.V. 1] , [persoon B] en [persoon A] ) verwijtbaar waren. Volgens de curatoren dienen de vorderingen tegen [geïntimeerden] te worden toegewezen.

4.9.

Voor zover door de curatoren opmerkingen zijn gemaakt over de verkoop van het kantoorgedeelte eind 2019 voor een bedrag van € 660.000,-, waarbij de curatoren de vraag hebben opgeworpen waarom de kantoorruimte op dat moment en voor deze prijs is verkocht, geldt het volgende. Het hof stelt voorop dat de curatoren deze verkoop van het kantoorgedeelte niet (kenbaar) ten grondslag hebben gelegd aan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] Voor zover de curatoren hebben betoogd dat deze verkoop een omstandigheid is die moet worden meegewogen bij het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] ziet het hof daarvoor geen aanleiding. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat het [de B.V. 2] in 2019 duidelijk werd dat te weinig huurinkomsten werden gegenereerd om tijdig aan alle betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Om die reden is in 2019 voor het kantoorgedeelte een koper gezocht. [geïntimeerden] heeft voorts naar voren gebracht dat de kantoorunits weliswaar op de balans stonden voor € 950.854,-, maar dat dit niet de commerciële waarde betrof. Bij de stukken bevindt zich een waardebepaling van 5 februari 2019, waarin door de makelaar wordt geadviseerd om voor de vraagprijs van het kantoorgedeelte aansluiting te zoeken bij een factor 10,4-11 x de kale huur. Dit resulteert dan in een vraagprijs tussen € 675.000,- en € 715.000,- (productie 2 bij conclusie van antwoord [de B.V. 1] ). De curatoren hebben onvoldoende onderbouwd dat de waardebepaling 5 februari 2019 niet juist zou zijn en dat van een waarde van € 950.854,- zou moeten worden uitgegaan. Het hof concludeert dat de verkoop van het kantoorgedeelte voor een bedrag van € 660.000,- in 2019 geen omstandigheid is die bij het door de curatoren gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] in het nadeel van [geïntimeerden] dient te worden betrokken.

4.10.

In de kern voeren de curatoren aan dat de bestuurders van [de B.V. 2] onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij, toen zij op 2 januari 2020 uit de opbrengst van de verkoop van het kantoorgedeelte de betalingen deden aan [de B.V. 1] , [persoon B] en [persoon A] (rechtsoverweging 4.1.15), al wisten of behoorden te weten dat, mede door die betalingen, de schuld aan [xxx] niet meer volledig door [de B.V. 2] kon worden voldaan.

4.11.

Uit het dossier blijkt het volgende. In 2017 en 2018 zijn de woonappartementen van het project ‘de [de B.V. 2] ’ verkocht, behalve het appartement (genaamd [naam 2] ; zie rechtsoverweging 4.1.8). Omdat het appartement niet direct werd verkocht, zijn [de B.V. 2] en [xxx] overeengekomen dat [xxx] dit alvast tot woning zou verbouwen en dat [de B.V. 2] , aangezien zij niet het vermogen had om deze verbouwing te realiseren, eerst na verkoop aan [xxx] zou betalen.

[geïntimeerden] heeft naar voren gebracht dat zij steeds in de veronderstelling verkeerde dat de vordering van [xxx] nog niet opeisbaar was en dat ten tijde van de VSO in mei-juni 2019 en de hypotheekakte op 9 oktober 2019 bij beide partijen de gedachte was dat met de verkoop van het appartement en het eventueel aanspreken van de borg, [xxx] volledig zou kunnen worden voldaan. [geïntimeerden] heeft daarbij toegelicht dat op het laatste moment het woordje
“alsmede”op aangeven van de advocaat van [xxx] aan de hypotheekakte onder het kopje OPEISBAARHEID is toegevoegd (rechtsoverweging 4.1.10). [geïntimeerden] is er, zo begrijpt het hof, telkens van uitgegaan dat pas sprake was van opeisbaarheid indien zich één van de situaties genoemd in sub a-d voor zou doen. Gelet op de tekst van de VSO, de hypotheekakte en de achtergrond van de totstandkoming van de VSO, waarbij voor [de B.V. 2] de opheffing van het retentierecht van [xxx] op het appartement noodzakelijk was om de verkoop van het appartement te bespoedigen, acht het hof het niet onaannemelijk dat de bestuurders van [de B.V. 2] meenden dat de vordering van [xxx] pas opeisbaar zou worden na verkoop van het appartement. Dat [xxx] op 11 december 2019 heeft gemeld dat de vordering opeisbaar was (rechtsoverweging 4.1.11), waarover [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij dit niet als zodanig heeft begrepen omdat zijn leidraad de VSO was, doet niets af aan de veronderstelling bij [geïntimeerden] Deze omstandigheid weegt het hof mee in het voordeel van [geïntimeerden] bij de beoordeling van de situatie zoals deze op 2 januari 2020 bestond.

4.12.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.27 van het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerde] ter zitting in eerste aanleg desgevraagd heeft verklaard dat hij voorzag dat volledige betaling vanuit de opbrengst van het appartement en de borgstelling “
krap zou worden” en dat dit ook blijkt uit zijn e-mail van 30 december 2019 (rechtsoverweging 4.1.14). Tijdens die mondelinge behandeling is gesproken over de verkoopprijs van het appartement. De rechtbank heeft in dezelfde rechtsoverweging overwogen:
“Hoewel [geïntimeerde] niet meer precies wist te zeggen wat de vraagprijs van het appartement was eind 2019, meende hij deze te hebben laten zakken tot € 359.000,-.”. In hoger beroep heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat het appartement steeds te koop heeft gestaan voor € 367.000,- en op een later moment in prijs is gezakt (memorie van antwoord nr. 30). Onduidelijk is op welk moment dit precies is gebeurd en naar welke prijs exact. Dat een verwachte verkoopprijs van € 367.000,- of € 359.000,- niet in lijn zou liggen met de verkoopprijzen van de andere appartementen (memorie van grieven nr. 58) is gemotiveerd door [geïntimeerden] bestreden. [geïntimeerden] heeft in dat verband naar voren gebracht (memorie van antwoord nr. 32-33) dat de door de curatoren genoemde verkoopprijzen van de andere appartementen de verkoopprijzen exclusief de kosten van verbouwing van die appartementen (de aanneemsom) betrof, terwijl de vraagprijs van € 367.000,- voor het appartementsrecht zag op de verkoopprijs inclusief de aanneemsom. Het hof ziet geen aanleiding daaraan te twijfelen. Daarbij merkt het hof op dat, indien een dergelijke vraagprijs veel te hoog zou zijn (het hof begrijpt dat de curatoren stellen dat de vraagprijs tussen de € 137.500, tot € 248.000,- te hoog zou zijn, nr. 58 memorie van grieven), het in de lijn der verwachting had gelegen dat [xxx] ten tijde van de VSO meer zekerheden had bedongen. Toen was immers al duidelijk dat de hoofdsom die was verschuldigd door [de B.V. 2] aan [xxx] € 370.199,33 bedroeg, terwijl daarover vanaf 20 december 2018 een rente van 10% verschuldigd was. Bij een veel lagere te verwachten verkoopprijs was dan al duidelijk geweest dat de te verwachten verkoopprijs plus de borg (ruim) onvoldoende zou zijn om [xxx] te voldoen. In het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden dat partijen er ten tijde van de VSO vanuit gingen dat met de verkoop van het appartement en de borg de schuld aan [xxx] niet volledig zou kunnen worden voldaan.

4.13.

Voor zover door de curatoren is aangevoerd dat uit de e-mail van 27 juni 2019 (rechtsoverweging 4.1.9) volgt dat [geïntimeerde] toen al wel rekening hield met een verkoopopbrengst van € 247.000 tot € 297.000,- voor dit appartement, waarmee in het gunstige geval dan nog € 112.500,- zou moeten worden bijgelegd, kunnen de curatoren hierin niet worden gevolgd. Uit het enkele feit dat [geïntimeerde] in die e-mail schrijft dat hij verwacht uit de verkoop van het kantoorgedeelte zo’n € 100.000,- af te lossen en het overige uit de verkoop van het appartement, volgt niet, zoals curatoren veronderstellen, dat [geïntimeerde] er toen al vanuit ging dat de opbrengst van het appartement tezamen met de borg van [persoon C] niet toereikend zou zijn om de vordering van [xxx] te voldoen. Te meer niet, daar [geïntimeerde] in deze e-mail aan [persoon C] schrijft dat hij niet verwacht dat aanspreken van de borg nodig zal zijn.

4.14.

De curatoren hebben betoogd dat uit de omstandigheid dat het appartement jarenlang te koop heeft gestaan kan worden afgeleid dat de vraagprijs voor het appartement niet reëel was. [geïntimeerden] heeft daar evenwel tegen ingebracht dat [de B.V. 2] en [xxx] in 2017 overeen zijn gekomen dat [xxx] deze woning alvast zou verbouwen. [de B.V. 2] had niet het vermogen om deze verbouwing te financieren, en een verbouwde woning zou de verkoop vergemakkelijken. Vervolgens zijn [de B.V. 2] en [xxx] in conflict met elkaar gekomen en heeft [xxx] het retentierecht ten aanzien van dit appartement uitgeoefend. [geïntimeerde] heeft op de mondelinge behandeling bij de rechtbank verklaard dat dit de verkoop geen goed deed, zeker in een
“dorp als Hulst”. Voorts heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat het appartement niet werd afgemaakt door [xxx] . Zo lag het grote dakterras van het appartement [naam 2] schots en scheef en sloot de schuifpui niet goed. Een en ander is niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken door de curatoren zodat het hof hiervan uitgaat. Het door de curatoren ingebrachte taxatierapport (productie 18 bij akte namens de curatoren) legt onvoldoende gewicht in de schaal. Als waarde peildatum is in het taxatierapport gekozen voor 10 december 2020, terwijl deze datum ruim na 2 januari 2020 is gelegen en bijvoorbeeld ook na het uitbreken van de coronacrisis. Ook is in het taxatierapport geen aandacht besteed aan de verkoopprijzen van de andere verkochte appartementen in hetzelfde complex en hoe deze verkoopprijzen zich verhouden tot de waarde van het appartement, terwijl dat juist voor de hand had gelegen. Dat het appartement minder heeft opgebracht omdat het onder druk van de curatoren is verkocht, zoals door [geïntimeerden] is aangevoerd, acht het hof aannemelijk.

4.15.

Vast staat dat na verkoop van het kantoorgedeelte op 30 december 2019 een bedrag van € 218.435,18 van de notaris door [de B.V. 2] is ontvangen. [de B.V. 2] heeft vervolgens, terwijl [geïntimeerden] op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat de vordering van [xxx] nog niet opeisbaar was, op 2 januari 2020 de leningen aan [de B.V. 1] , [persoon B] en [persoon A] afgelost, in totaal een bedrag van € 104.190,05. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de schuld aan [persoon B] achtergesteld was ten opzichte van die van [xxx] . Vervolgens resteerde op 2 januari 2020 nog een bedrag van € 114.244,23 aan liquide middelen voor [de B.V. 2] . In de loop van 2020 zijn van dit bedrag nog verschillende andere schuldeisers, zoals de belastingdienst, betaald en zijn materialen aangeschaft ten behoeve van het sanitair van het appartement. De verwachting bij [geïntimeerden] was dat het appartement in het eerste kwartaal van 2020 verkocht zou zijn.

Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat met de betalingen op 2 januari 2020 aan [de B.V. 1] , [persoon B] en [persoon A] , de bestuurders toen al wisten, of behoorden te weten dat [de B.V. 2] haar verplichtingen jegens [xxx] niet meer kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die daardoor zou ontstaan. Aangenomen kan worden dat [de B.V. 2] eind 2019 al had besloten haar activiteiten te beëindigen, maar onvoldoende is komen vast te staan dat [de B.V. 2] op 2 januari 2020 niet over voldoende middelen beschikte om alle schuldeisers van [de B.V. 2] te voldoen. Dat de schuld aan [xxx] (uiteindelijk) niet volledig kon worden voldaan, is veeleer te wijten aan het feit dat (i) het appartement voor een lagere prijs is verkocht dan aanvankelijk gedacht en (ii) de omstandigheid dat de uiteindelijke verkoop pas op 15 april 2021 heeft plaats gevonden waardoor de rente veel langer heeft doorgelopen dan werd verwacht.

4.16.

Ten aanzien van (i) geldt in lijn van en in aanvulling op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.12 en 4.14 is overwogen dat in deze procedure niet is gebleken dat een verkoopprijs tussen de € 367.000,- en € 359.000,- op zichzelf niet reëel was. Daarbij neemt het hof bovendien in aanmerking dat [de B.V. 2] – zoals onweersproken is gesteld – na 2 januari 2020 zelf nog geld heeft geïnvesteerd in het sanitair van het appartement, terwijl [xxx] de oplevergebreken (het dakterras en de schuifpui) niet heeft hersteld. Het hof acht aannemelijk dat de oplevergebreken van negatieve invloed zijn geweest op de gerealiseerde verkoopprijs. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het appartement minder heeft opgebracht omdat het onder druk van de curatoren is verkocht (vgl. rechtsoverweging 4.14).

Ten aanzien van (ii) geldt dat de omstandigheid dat de verwachting dat het appartement in het eerste kwartaal zou worden verkocht, niet is ingelost en dat het appartement veel later, 15 april 2021, minder heeft opgebracht, niet betekent dat [geïntimeerden] al met dit scenario op 2 januari 2020 rekening had kunnen houden of had behoren te houden.

Daarbij merkt het hof op dat niet is gesteld of gebleken dat de (hoogte van de) uitgaven die na 2 januari 2020 nog door [de B.V. 2] zijn verricht aan andere schuldeisers al op 2 januari 2020 vaststonden, althans dat [geïntimeerden] toen al kon voorzien dat [de B.V. 2] de (uiteindelijke) schuld aan [xxx] niet zou kunnen voldoen.

4.17.

De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de betalingen op 2 januari 2020 aan [de B.V. 1] , [persoon B] en [persoon A] tot gevolg zouden hebben dat [de B.V. 2] haar verplichtingen niet zou nakomen jegens [xxx] en dat [de B.V. 2] (uiteindelijk) ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het hof heeft evenmin andere omstandigheden kunnen vaststellen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt van [geïntimeerden] kan worden aangenomen. De grief van de curatoren faalt.

Paulianeuze rechtshandeling [de B.V. 1] ?

4.18.

De curatoren voeren aan dat [de B.V. 1] op 2 januari 2020 onverplicht een betaling van € 76.312,50 van [de B.V. 2] heeft ontvangen. [xxx] is hierdoor benadeeld en [de B.V. 1] had wetenschap van die benadeling. De betaling aan [de B.V. 1] kwalificeert als paulianeus en is dan ook vernietigd door de curatoren op 23 februari 2021. Volgens de curatoren heeft de rechtbank ten onrechte niet alle omstandigheden meegewogen, zoals het feit dat [persoon C] de financieel adviseur van [de B.V. 2] was. [de B.V. 1] ontving de tussentijdse cijfers in augustus 2018 en de waardebepaling op 6 februari 2019. Op basis daarvan had [de B.V. 1] behoren te zien dat [de B.V. 2] onvoldoende vermogen zou liquideren om haar schuldeisers te betalen. [de B.V. 2] heeft [persoon C] bovendien twee keer laten weten (in juni en december 2019) dat alleen de verkoopopbrengst van het appartement [naam 2] onvoldoende zou zijn om [xxx] te betalen. Ook als de betaling op 2 januari 2020 niet paulianeus is, dan is op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval sprake van onrechtmatig handelen door [de B.V. 1] , aldus de curatoren.

4.19.

Het hof oordeelt als volgt. In hetgeen de curatoren naar voren hebben gebracht, leest het hof geen grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het door de curatoren gedane beroep op de bewijsvermoedens van artikel 3:46 lid 1 sub 2 en 3 onder a BW niet opgaat, nu de betaling op 2 januari 2020 méér dan een jaar voor het inroepen van de pauliana plaatsvond (rechtsoverweging 4.38 in het bestreden vonnis). Dit betekent dat het aan de curatoren is de omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat [de B.V. 1] wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling.

4.20.

De curatoren zijn daarin naar het oordeel van het hof niet geslaagd. Namens [de B.V. 1] is aangevoerd dat [persoon C] bij de start van [de B.V. 2] in 2017 heeft opgetreden als financieel adviseur en dat hij na september 2018 niet meer betrokken is geweest bij [de B.V. 2] . Er was geen inzicht bij [de B.V. 1] in de financiële situatie van [de B.V. 2] zoals deze bestond op 2 januari 2020. [de B.V. 1] was ook niet op de hoogte van de opbrengst voor het kantoorgedeelte en was niet betrokken bij de verkoop van het appartement [naam 2] . Dit alles is niet, althans onvoldoende, weersproken door de curatoren. Uit de berichten die [de B.V. 2] heeft verzonden in juni 2019 en december 2019 kan niet worden afgeleid dat toen al vaststond dat [xxx] niet volledig zou kunnen worden betaald. Het hof verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.15-4.17 in dit arrest is overwogen. De omstandigheid dat [de B.V. 1] de tussentijdse cijfers in augustus 2018 en een waardebepaling van het bedrijvengedeelte op 6 februari 2019 heeft ontvangen, draagt onvoldoende bij aan de stelling dat [de B.V. 1] op basis daarvan geruime tijd later wetenschap had of had behoren te hebben dat benadeling van [xxx] het gevolg zou zijn van de betaling op 2 januari 2020.

4.21.

Niet is komen vast te staan dat [de B.V. 1] wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling aan haar op 2 januari 2020 door [de B.V. 2] . Evenmin ziet het hof aanleiding om op grond van hetgeen door de curatoren overigens is aangevoerd te oordelen dat [de B.V. 1] onrechtmatig heeft gehandeld. De grief van de curatoren kan niet slagen.

Slotsom en proceskosten

4.22.

De grieven van de curatoren falen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, met verbetering van gronden. Dat betekent dat de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [geïntimeerden] en [de B.V. 1] zullen worden veroordeeld. Deze worden ten aanzien van [geïntimeerden] begroot op:

- griffierecht € 5.689,-

- salaris advocaat € 3.319,50 (1 ½ punt x Tarief IV)

- nakosten € 178,- (plus de verhoging die in de beslissing is vermeld)

Totaal € 9.186,50

Zoals door [geïntimeerden] is gevorderd, zal de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

De proceskosten ten aanzien van [de B.V. 1] worden begroot op:

- griffierecht € 2.135,-

- salaris advocaat € 2.213,- (1 punt x Tarief IV)

- nakosten € 178,- (plus de verhoging die in de beslissing is vermeld)

Totaal € 4.526,-

Zoals door [de B.V. 1] is gevorderd, zal de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 6 juli 2022, met verbetering van gronden,

veroordeelt de curatoren in de kosten van het hoger beroep, aan de kant van [geïntimeerden] vastgesteld op € 9.186,50 te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als de curatoren niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,- en de kosten van betekening;

veroordeelt de curatoren tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan;

veroordeelt de curatoren in de kosten van het hoger beroep, aan de kant van [de B.V. 1] vastgesteld op € 4.526,- te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als de curatoren niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,- en de kosten van betekening;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, A.C. van Campen en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2024.

griffier rolraadsheer