ECLI:NL:GHSHE:2024:3376 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onterecht ontslag op staande voet en tekortkoming in goed...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.329.772/01

arrest van 29 oktober 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Aboukir te Amsterdam,

tegen

[de B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats ] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.D. van den Berg te Haarlem,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 maart 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 10133821 \ CV EXPL 22-4612)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met een productie;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de op 19 september 2024 ter griffie binnengekomen producties 5 tot en met 8, die [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Deze zaak gaat in het kort over de vraag of [geïntimeerde] zich als goed werkgever heeft gedragen en zo niet of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de immateriële schade die [appellant] stelt als gevolg daarvan te hebben geleden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet als goed werkgever heeft gehandeld door in strijd met de waarheid aan [appellant] te melden dat uit een drugstest was gebleken dat hij onder invloed op het werk was verschenen, hem op grond daarvan op staande voet te ontslaan en nadat het ontslag was teruggedraaid niet duidelijk aan hem te communiceren dat [geïntimeerde] fout zat.

Welk naar objectieve maatstaven vastgesteld geestelijk letsel hierdoor bij [appellant] is ontstaan, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Het hof zal daarom wel voor recht verklaren dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever heeft gedragen, maar niet de vorderingen toewijzen om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is en om een voorschot te betalen.

De feiten

3.2.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 1 tot en met 3 heeft [appellant] deze vaststelling gedeeltelijk bestreden. Deze grieven slagen (zie hierna in overweging 3.4.1 tot en met 3.4.5). Voorts staan nog enkele andere feiten als voldoende onderbouwd gesteld en niet (voldoende onderbouwd) betwist vast. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de feiten.

3.2.1.

[appellant] is met ingang van 1 februari 2018 in dienst getreden van [geïntimeerde] . Zijn functie was Fitter W niveau B.

3.2.2.

Op 3 december 2020 is [appellant] op staande voet ontslagen naar aanleiding van een bericht van een klant van [geïntimeerde] dat uit een drugstest was gebleken dat [appellant] onder invloed van cannabis (THC) op het werk was verschenen. [persoon A] , HR medewerker bij [geïntimeerde] , heeft [appellant] tijdens het ontslaggesprek in aanwezigheid van [persoon B] , leidinggevende van [appellant] , medegedeeld de verslagen van de klant te hebben gekregen en dat de gemeten waardes boven de toegestane norm liggen. [appellant] heeft tijdens dat gesprek ontkend onder invloed te zijn geweest en hij heeft gevraagd wat de waardes waren, waarop hij geen antwoord heeft gekregen.

3.2.3.

[appellant] heeft op 21 januari 2021 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot vernietiging van het ontslag op staande voet en wedertewerkstelling. Op enig moment in deze procedure heeft [geïntimeerde] een schriftelijk resultaat van de drugstest overgelegd. Daaruit bleek dat de bij [appellant] gemeten THC waarde (5 ng/ml) onder de in het beleid van [geïntimeerde] opgenomen maximaal toegestane waarde (25 ng/ml) lag.

3.2.4.

Partijen hebben op 3 maart 2021 overeenstemming bereikt over een regeling waarbij het ontslag op staande voet werd ingetrokken en het dienstverband met terugwerkende kracht werd hersteld. De daaruit volgende (financiële) verplichtingen van de zijde van [geïntimeerde] zijn nagekomen. [appellant] heeft zijn verzoekschrift ingetrokken.

3.2.5.

Op 4 maart 2021 hebben de advocaat van [appellant] en de advocaat van [geïntimeerde] elkaar gesproken. In een e-mail van dezelfde datum van de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] staat onder meer:

“
Ik heb inmiddels kort overleg gehad met cliënte. Ik kan u reeds bevestigen dat het verzoek van uw cliënt om een brief afkomstig van cliënte met de inhoud zoals met u besproken, zal worden uitgevoerd. In goed vertrouwen zal dit in onderling overleg met uw cliënt worden afgewikkeld.”

3.2.6.

In een e-mail van de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] van 8 maart 2021 staat onder meer:

“
Cliënt heeft mij gevraagd of het mogelijk is om een gesprek in persoon aan te gaan met [persoon A] en u. Hij zou u, maar ook [persoon A] graag een bloemetje willen geven als blijk van goede wil. Hij neemt [geïntimeerde] niets kwalijk. Ook [persoon A] wordt door cliënt niets kwalijk genomen. Zij deed immers ook maar haar werk.

(…)

Cliënt zou ook graag op korte termijn een functioneringsgesprek willen hebben en hij wil graag de mogelijkheden onderzoeken om lid te worden van de ondernemingsraad van [geïntimeerde] . Cliënt draag [geïntimeerde] een warm hart toe en wil alleen maar het beste voor het bedrijf en al zijn medewerkers.

(…)

Cliënt geeft overigens aan dat hij graag ook [persoon B] aanwezigheid zou willen hebben bij het gesprek, aangezien hij ook aanwezig was bij het ontslaggesprek. [persoon B] is bovendien een directe leidinggevende van cliënt. Het verbetert de samenwerking indien de directe leidinggevende nauw betrokken blijft bij de huidige gesprekken.”

3.2.7.

Op 19 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , vergezeld door zijn gemachtigde en [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] (HR medewerker) van [geïntimeerde] . [appellant] heeft zich aan het einde van dat gesprek ziekgemeld.

De inhoud van het gesprek heeft [persoon C] vastgelegd in een verslag van 23 maart 2021, dat aan [appellant] is verzonden. Daarin staat onder meer:

“(…)

Conform afspraak bevestigen wij hierbij dat we de testuitslag niet in jouw personeelsdossier hebben opgenomen en ook niet meer in ons bezit is.(…)
Uit de testresultaten is niet evident duidelijk komen vast te staan dat jij je werkzaamheden onder invloed hebt willen uitvoeren.(…)

We bespraken ook dat we deze kwestie zo klein mogelijk houden. Wij zullen hierover geen mededelingen doen en we concludeerden gezamenlijk dat het in jouw en ook ons belang is om intern en extern geen mededelingen hierover te doen.

Administratief wordt jouw dienstverband hersteld. Je krijgt deze week 2 maanden salaris bij wijze van voorschot. Per 1 april 2021 zal het salaris regulier worden uitbetaald op basis van een G beoordeling over 2020.

Omdat je tijdens ons overleg aangaf dat je je niet arbeidsgeschikt voelde, hebben we een afspraak voor je bij de bedrijfsarts op woensdag 24 maart geregeld.

(…)

Je gaf aan dat jij een oplossing had voor het dilemma veiligheid versus privacy. We spraken af dat je [persoon A][hof: [persoon A] ]
je ideeën mailt zodat gekeken kan worden wat we er mee kunnen doen. Je hoort hiervan.

Ik ga ervan uit dat we deze kwestie hiermee hebben afgerond. Je hebt aangegeven dat je graag bij [geïntimeerde] blijft werken en dus ga ik ervan uit dat de samenwerking tussen jou en [persoon B][hof: [persoon B] ]
tot mooie resultaten zal leiden. Ik wens je het allerbeste.

(…)”

3.2.8.

In een brief van 13 april 2021 van [appellant] aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:

“(…)

Graag wil ik u aan het nakomen van de akkoord gegeven minnelijke regeling herinneren.

Dit betreft de volgende punten:

(…)

4. Excusesbrief i.v.m. het onterechte ontslag met alle nadelige gevolgen van dien. (Dit is vereist voor het herstel van de emotionele schade waaronder ik momenteel lijd).

(…)

6. Bevestiging van naamzuivering in mijn eigen afdeling (Buitendienst) en alle leidinggevende, ingeleende en mede [geïntimeerde] collega's waaronder/waarmee ik werkzaam was tijdens de TA-Stop waar ik mijn w.z.h. hoorden uit te voeren in de periode van het onrechtmatig ontslag, maar niet aan mijn verplichtingen binnen [de B.V.] [vestiging] kon voldoen ten gevolge van het onrechtmatige ontslag welk nadelig uitpakte voor de geplande werkzaamheden.

(…)

Ook wil ik U op het hart drukken dat de herhaaldelijke uitspraak " [appellant] , je krijgt een tweede kans" nadat ik onze rechtszaak heb ingetrokken om mijn werkgever onnodige kosten te besparen door het gebrek aan inbreng van deskundigheid en vakbekwaamheid in mijn onterecht/onrechtmatig ontslag en "Waarom zou jij het idee hebben de oplossing voor het probleem op te lossen waar heel Nederland nog niet over nagedacht heeft?" mij als echte [---] zwaar heeft beledigd(…)

(…)

Ik verwacht dat u binnen zeven dagen na heden, dus uiterlijk vóór 21 april 2021 de bovengenoemde kwesties heeft afgehandeld, bij gebreke waarvan ik mij genoodzaakt zal voelen weer juridische stappen te moeten ondernemen.

(…)”

3.2.9.

In een e-mail van 14 april 2021 van [persoon A] aan [appellant] staat onder meer:

“(…)

Ik vind het erg jammer deze brief van je te moeten ontvangen. Met de brief van [persoon C] van 23 maart zijn we onze afspraken nagekomen. Je hebt hierop ook niet gereageerd.

Je hebt meerdere malen aangegeven dat je weer graag bij [geïntimeerde] aan het werk wilt, ook zo jouw advocaat en we waren het op 23 maart erover eens dat we de kwestie zo klein mogelijk zouden houden en er geen externe mededelingen over zouden doen en dat je na herstel weer constructief en samenwerkingsgericht aan de slag zou gaan. Jij komt nu met nieuwe aspecten en wel op een wijze waaruit niet echt blijkt dat je graag bij [geïntimeerde] wilt werken. Integendeel de brief is zeer agressief geformuleerd.

Wat wil je nu echt [appellant] ? Gaan we met elkaar door en ga je met ons werken aan je herstel of ga je eis op eis stellen en dreigementen uiten terwijl wij onze afspraken zijn nagekomen. We zouden het op prijs stellen als je ons gewoon even belt als er kennelijk nog iets fout gaat, dan kunnen we overleggen hoe het op te lossen.

Hieronder een reactie op de door jou aangegeven punten.

(…)

4-We hebben op 23 maart uitgebreid stilgestaan bij het dilemma veiligheid versus privacy en jij en je advocaat gaven aan dat te snappen. Dit in combinatie met jouw eerdere waarschuwing heeft geleid tot de maatregel die we hebben genomen en recent dus hebben ingetrokken en waarover we hebben afgesproken dat we het zo klein mogelijk zouden houden en geen nadere mededelingen zouden doen. We hebben toegezegd te zullen bevestigen dat niet is komen vast te staan dat je onder invloed aan het werk wilde gaan en die toezegging zijn we nagekomen in de brief van [persoon C] .

(…)

6-Nogmaals we hebben op 23 maart expliciet en uitdrukkelijk afgesproken om niet nader te communiceren over deze kwestie. In jouw belang en het belang van [geïntimeerde] . Je komt nu terug op deze afspraak en dat is niet oké.

Dan nog je laatste punt. We gingen 23 maart in goede verstandhouding uit elkaar. En nu kom je met de opmerking dat je zwaar beledigd bent omdat we onze twijfels hebben uitgesproken over het feit dat jij een afdoende oplossing zou hebben voor het dilemma veiligheid/privacy terwijl heel Nederland op de diverse overlegtafels dat nog niet gelukt is. Echter we waren er open in en nodigden je uit daarover te vertellen, maar je gaf aan dat je ons hierover een A 4 tje zou sturen. Nu geef je aan dat je dat weigert. Dit kan ik echt niet volgen.

Nogmaals [appellant] , we hebben de kwestie van de drugstest op 23 maart in ons gesprek en onze brief daarover heen in goede verstandhouding met jou en je advocaat afgesloten. We willen met je door en dat kan door met elkaar constructief en in goed vertrouwen aan de slag te gaan zodra de bedrijfsarts aangeeft dat je daar de mogelijkheden toe hebt. Als je dat alsnog wilt dan wil ik graag met jou en je leidinggevende een afspraak maken over het vervolg. Ik hoor graag.

(…)”

3.2.10.

In juni 2021 is [appellant] gestart met re-integreren. Om de werkrelatie te verbeteren heeft op 21 juli 2021 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [persoon C] en [persoon D] , HR Director Europe bij [geïntimeerde] . Daarin gaf [appellant] onder meer aan dat hij [persoon B] en [persoon A] niet vertrouwde en dat zij zich niet hielden aan de afspraken die partijen in het kader van de regeling hadden gemaakt. In mei 2021 had [geïntimeerde] al een andere HR manager in de plaats van [persoon A] aan [appellant] toegewezen. [persoon D] heeft in het gesprek onder meer verwezen naar de brief van 23 maart 2021.

Vanaf 1 december 2021 was [appellant] weer volledig arbeidsgeschikt.

3.2.11.

Bij brief van 23 december 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ontslag op staande voet van 3 december 2020. [geïntimeerde] heeft alle aansprakelijkheid afgewezen. Op 13 april 2022 heeft [geïntimeerde] haar standpunt herhaald naar aanleiding van een tweede schrijven van de (toenmalige) gemachtigde van [appellant] .

3.2.12.

Op 2 mei 2022 heeft [appellant] zich (opnieuw) arbeidsongeschikt gemeld. Op 1 juni 2022 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid die deels lichamelijk en deels arbeidsgerelateerd is.

3.2.13.

Begin september 2022 is een mediationtraject gestart. Na de intake en voor aanvang van het gezamenlijke gesprek heeft [appellant] de inleidende dagvaarding in deze procedure laten uitbrengen. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de mediation enkel voortgezet kon worden wanneer de dagvaarding zou worden ingetrokken, terwijl [appellant] meende dat beide trajecten tegelijk konden plaatsvinden. De mediation is vervolgens gestaakt.

3.2.14.

Op 11 juni 2024 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waarna [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2024 heeft opgezegd.

De vordering in eerste aanleg

3.3.1.

In eerste aanleg vorderde [appellant] samengevat voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever, als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro, heeft gedragen, althans dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die daarvan het gevolg is en [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een voorschot aan smartengeld.

3.3.2.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Daartoe oordeelde de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever heeft gedragen, dat geen sprake is van een onrechtmatige daad, dat de veronderstelde psychische schade onvoldoende is onderbouwd en dat ook het causaal verband met de veronderstelde schade onvoldoende is onderbouwd.

De vorderingen en grieven in hoger beroep

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en samengevat gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever, als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro, heeft gedragen, althans dat [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd

en dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor alle schade die hij als gevolg daarvan lijdt en zal lijden, waaronder de schade als gevolg van het onterecht gegeven ontslag op staande voet van 3 december 2020;

[geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een voorschot aan smartengeld van € 6.000,- dan wel een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de hoger beroep dagvaarding werd uitgebracht; tot de dag van algehele voldoening;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest. [geïntimeerde] heeft bij wijze van verweer onder meer aangevoerd dat als onderdeel van de minnelijke regeling tussen partijen in een e-mail van 3 maart 2021 is opgenomen dat [appellant] afziet van andere vorderingen en dat [appellant] niet alsnog een juridisch oordeel kan vragen over de feiten en omstandigheden die aanleiding zijn geweest voor het ontslag op staande voet. Daarbij verwijst [geïntimeerde] naar de vervaltermijnen en naar artikel 7:681 lid 1 BW Pro, welk artikel de keuze biedt tussen ofwel vernietiging van de opzegging ofwel berusting in het einde van de arbeidsovereenkomst in combinatie met een financiële compensatie.

3.3.3.

Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerde] . Met de e-mail van 3 maart 2021 heeft [geïntimeerde] akkoord gegeven op een voorstel van [appellant] dat uit zeven genummerde onderdelen bestond. Aan het eind van de e-mail staat: “
Om de samenwerking tussen partijen weer op een positieve en constructieve wijze voort te kunnen zetten, gaat cliënte er uiteraard vanuit dat uw cliënt afziet van andere vorderingen waaronder een klacht bij de Autoriteit

Persoonsgegevens (AP).” [appellant] heeft toegelicht dat [geïntimeerde] daarvan wellicht is uitgegaan, maar dat hij daarmee niet akkoord is gegaan.

Niet in geschil is dat het ‘afzien van andere vorderingen’ geen onderdeel uitmaakt van de zeven punten waarover partijen overeenstemming hadden bereikt op 3 maart 2021. Daarmee is dit een voorstel van [geïntimeerde] tot het maken van een aanvullende afspraak. [geïntimeerde] kon desgevraagd niet toelichten wanneer en met welke uiting of verklaring [appellant] met dat voorstel akkoord is gegaan. Daarmee is onvoldoende gesteld dat dit als onderdeel van de minnelijke regeling tussen partijen is overeengekomen.

Dat [appellant] de procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft ingetrokken en partijen daaromtrent een regeling hebben gesloten, maakt voorts niet dat [appellant] niet zou kunnen worden ontvangen in zijn huidige vorderingen die zijn gebaseerd op artikel 7:611 BW Pro en niet op 7:681 lid BW. Hetgeen feitelijk is voorgevallen tussen partijen is niet ongedaan gemaakt door het intrekken van het ontslag op staande voet en kan niet zomaar worden ‘weggedacht’. De overige verweren van [geïntimeerde] zullen, voor zover relevant, hierna bij het bespreken van de grieven aan de orde komen.

De feiten – grieven 1 tot en met 3

3.4.1.

Op de zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] desgevraagd bevestigd dat de eindconclusie die uit de testen kan worden getrokken is dat zowel in 2018 als in 2020 de bij [appellant] gemeten THC waarde niet hoger was dan toegestaan volgens het beleid van [geïntimeerde] . De gemeten THC waarde in 2020 was 5 ng/ml, terwijl in het beleid van [geïntimeerde] was opgenomen dat “Zero tolerance beleid” in de praktijk betekende een “cut-off value” van 25 microgram per liter THC (oftewel 25 ng/ml).

3.4.2.

[geïntimeerde] heeft nog betoogd dat bij de klant een ander beleid kan of kon gelden, maar kon desgevraagd niet toelichten dat en hoe [appellant] daarvan op de hoogte is gesteld, of waar in het beleid van [geïntimeerde] stond dat [appellant] daarnaar zelf onderzoek of navraag had moeten doen.

3.4.3.

Dat betekent dat grief 1 slaagt. In het vonnis in eerste aanleg is ten onrechte opgenomen dat [appellant] al eens eerder in 2018 een officiële waarschuwing heeft gekregen vanwege een positieve test op drugsgebruik. Het hof heeft dit aangepast in de feitenweergave.

3.4.4.

Met de brief van 13 april 2021 heeft [appellant] gereageerd op (onderdelen uit) het gespreksverslag van 23 maart 2021, hetgeen blijkt uit de hierboven door het hof weergegeven feiten. Ook grief 2, waarmee [appellant] opkomt tegen de overweging dat hij niet heeft gereageerd op het gespreksverslag, slaagt.

3.4.5.

De reden voor het beëindigen van de mediation heeft het hof bij de feitenweergave overgenomen uit het bericht van de mediatior. Grief 3, gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de reden voor het beëindigen van de mediation heeft weergegeven, slaagt in zoverre.

Gedragen in strijd met goed werkgeverschap – grieven 4 en 5

3.5.1.

[appellant] heeft zijn vorderingen gebaseerd op het niet nakomen van de verplichting van [geïntimeerde] om zich als goed werkgever te gedragen (7:611 BW) althans onrechtmatig handelen (6:162 BW) en niet op artikel 7:658 BW Pro (schade in de uitoefening van de werkzaamheden, waarbij de werkgever een zorgplicht heeft geschonden). Dit heeft [appellant] desgevraagd op de zitting in hoger beroep voor alle duidelijkheid bevestigd.

[appellant] heeft daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet onrechtmatig was, dat [geïntimeerde] daarvoor geen excuusbrief heeft gegeven aan [appellant] en dat [geïntimeerde] het gebeuren in de doofpot heeft gestopt, of heeft willen stoppen.

3.5.2.

Zoals hiervoor overwogen was zowel in 2018 als in 2020 de bij [appellant] gemeten THC waarde niet hoger dan toegestaan volgens het beleid van [geïntimeerde] . Uit de schriftelijke weergave van het ontslaggesprek van 3 december 2020 blijkt daarentegen dat [persoon A] in dat gesprek aan [appellant] heeft gemeld dat zijn testscore “echt over de toegestane norm” is.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 3 december 2020 een ontslagbrief gestuurd waarin staat dat [appellant] in 2018 positief is getest op het gebruik van drugs en de waarschuwing heeft gehad dat hij een volgende keer op staande voet zou worden ontslagen, dat op 2 december 2020 uit een drugstest volgde dat [appellant] onder invloed was van drugs, dat bij [geïntimeerde] een zero tolerance beleid geldt, en dat [appellant] op staande voet is ontslagen. Ter toelichting staat nog in de brief:

“
Je bent bekend met het alcohol en drugs- en medicijnbeleid van [geïntimeerde] en je bent op basis van je arbeidsovereenkomst verplicht je hieraan te houden. Wat je in je vrije tijd doet mag jezelf weten als je er maar voor zorgt dat je tijdens je werk onder de in ons beleid gestelde waarden blijft. Als je dit namelijk niet doet kan je niet veilig werken, ben je voor ons niet inzetbaar en voldoe je daarmee niet aan de verplichtingen die voortvloeien uit je arbeidsovereenkomst.”

3.5.3.

Door te melden dat de bij de klant gemeten THC waarde boven de norm lag en [appellant] op staande voet te ontslaan omdat hij niet zou hebben voldaan aan het beleid van [geïntimeerde] rond drugs en daarvoor al in 2018 officieel zou zijn gewaarschuwd, terwijl de gemeten THC waarde vijf maal lager lag dan toegestaan volgens het beleid van [geïntimeerde] en ook in 2018 onder de toegestane waarde lag, heeft [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever gedragen. Grief 4 slaagt in zoverre.

3.5.4.

Vervolgens heeft [appellant] met grief 5 betoogd dat [geïntimeerde] een excuusbrief zou sturen als onderdeel van de minnelijke regeling, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Een excuusbrief maakt geen deel uit van de zeven door [appellant] geformuleerde onderdelen waarop [geïntimeerde] met de e-mail van 3 maart 2021 akkoord heeft gegeven. [appellant] stelt dat partijen nadien aanvullend zijn overeengekomen dat [appellant] van [geïntimeerde] een excuusbrief zou krijgen. Hij verwijst daarbij naar een e-mail van 4 maart 2021 van de advocaat van [geïntimeerde] , mr. Van den Berg, aan de gemachtigde van [appellant] , [persoon E] , waarin staat:

Mr. Van den Berg heeft op de zitting in hoger beroep desgevraagd toegelicht met [persoon E] te hebben besproken hoe verder te gaan bij terugkeer naar het werk, dat het belangrijk was dat partijen daarvoor bij elkaar zouden komen en dat dit zou worden bevestigd in een brief. Dat betrof volgens mr. Van den Berg onder meer interne communicatie en waar [appellant] intern naartoe zou gaan.

[persoon E] heeft op de zitting in hoger beroep desgevraagd toegelicht dat hij in het telefoongesprek heeft aangegeven dat het voor [appellant] belangrijk was dat er een excuusbrief zou komen omdat hij zich het zwarte schaap voelde en dat mr. Van den Berg daarop heeft gezegd dat dit geen probleem was. Mr. Van den Berg heeft op de zitting in hoger beroep in reactie daarop betwist iets over een excuusbrief te hebben gezegd.

3.5.5.

Vervolgens heeft op 19 maart 2021 een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [persoon E] , [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] (zie hiervoor in onderdeel 3.2.7). Tijdens dat gesprek is onder meer de interne communicatie aan de orde gekomen. Op de zitting in hoger beroep heeft [persoon C] toegelicht dat [geïntimeerde] meende dat het doen van mededelingen rond het ontslag en de reden daarvan juist niet in het belang was van [appellant] en dat ook in het gesprek te hebben aangegeven, dat zij daarom voorstelde het klein te houden en dat [appellant] daarmee heeft ingestemd. [appellant] heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht dat hij niet in staat was om te reageren tijdens het gesprek. [persoon E] heeft toegelicht dat hij tijdens het gesprek heeft gezegd dat [appellant] niet akkoord is met het ‘klein houden’, maar dat de focus van het gesprek lag op werkhervatting en dat hij het daarom verstandig achtte om er op dat moment niet een al te groot punt van te maken en er wellicht later op terug te komen.

3.5.6.

In het verslag van voornoemd gesprek dat op 23 maart 2021 aan [appellant] is verzonden staat onder meer:

“
Uit de testresultaten is niet evident duidelijk komen vast te staan dat jij je werkzaamheden onder invloed hebt willen uitvoeren.(…)

3.5.7.

Vervolgens is hierover irritatie tussen partijen ontstaan. [appellant] heeft in zijn brief van 13 april 2021 (zie onderdeel 3.2.8) nakoming gevraagd van de volgens hem gemaakte afspraak om een excuusbrief te zenden en zijn naam te zuiveren en gedreigd met juridische stappen.

[geïntimeerde] heeft daarop in een e-mail van 14 april 2021(zie onderdeel 3.2.9) verwezen naar de volgens [geïntimeerde] gemaakte afspraak om niet nader te communiceren, dat de kwestie van de drugstest met de brief daarover in goede verstandhouding met [appellant] en zijn advocaat is afgesloten en dat het niet oké is dat [appellant] daarop terugkomt.

3.5.8.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] er met het gesprek van 19 maart 2021 en het verslag daarvan, vanuit mocht gaan dat de zaak was afgedaan. Tijdens het gesprek is de interne communicatie besproken en heeft [geïntimeerde] voorgesteld om het klein te houden en niets intern te communiceren. Als de gemachtigde van [appellant] daar op dat moment al tegen heeft geprotesteerd, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan acht het hof aannemelijk dat dat voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk is geweest, althans dat [geïntimeerde] er niet vanuit hoefde te gaan dat [appellant] nadien nog een excuusbrief zou verlangen. [appellant] heeft er niets van gezegd tijdens het gesprek en zijn gemachtigde wilde van het ‘klein houden’ op dat moment niet een te groot punt maken omdat de focus lag op terugkeer. Het hof gaat ervan uit dat voor [geïntimeerde] daarmee niet voldoende duidelijk is geweest dat zij nog een excuusbrief zou moeten zenden in het kader van de minnelijke regeling. Dat en hoe [geïntimeerde] uit de ziekmelding door [appellant] aan het eind van het gesprek had moeten opmaken dat de kwestie voor [appellant] niet was afgedaan, heeft [appellant] niet toegelicht. [appellant] heeft tijdens het gesprek op 19 maart 2021 gemeld dat hij vanwege medische omstandigheden niet meteen kon beginnen met werken (onderdeel 35 van de inleidende dagvaarding).

3.5.9.

Verder is het hof van oordeel dat het bepalen van de wijze waarop binnen de organisatie zou worden gecommuniceerd over het ingetrokken ontslag op staande voet, in beginsel aan [geïntimeerde] was als werkgever. Daarbij had zij echter wel het belang van [appellant] als werknemer voldoende in acht moeten nemen. Met de brief van 13 april 2021 had voor [geïntimeerde] alsnog duidelijk moeten worden dat [appellant] er behoefte aan had dat zijn naam zou worden gezuiverd en dat daaraan met de bewoordingen in de brief van 23 maart 2021 “
niet evident duidelijk is komen vast te staan dat jij je werkzaamheden onder invloed hebt willen uitvoeren”en de bewoordingen “
tweede kans” onvoldoende tegemoet was gekomen. [geïntimeerde] had op dat moment als goed werkgever in elk geval richting [appellant] duidelijk moeten berichten dat de [geïntimeerde] fout zat, zowel met de waarschuwing uit 2018 als met het ontslag op staande voet. Door na te laten haar fout voldoende duidelijk te erkennen en de situatie als tweede kans te presenteren, heeft [geïntimeerde] niet als goed werkgever gehandeld.

3.5.10.

[appellant] is eind juni 2021 gestart met re-integreren en was vanaf 1 december 2021 weer volledig aan het werk. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht dat hij op het werk heeft verteld dat uit de test is gebleken dat hij onder de in het beleid toegestane waardes zat en dat het ontslag was teruggedraaid. Dat sprake was van een doofpot in de zin dat hij er op het werk niet over kon praten, heeft hij in die zin onvoldoende toegelicht.

3.5.11.

Zoals in het voorgaande overwogen heeft [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever gedragen door aan [appellant] te melden dat de met de drugstest gemeten waarde boven de in het beleid toegestane waarde lag, door hem te melden dat hij al eerder een waarschuwing had gekregen, door hem op staande voet te ontslaan en door na te laten haar fout voldoende duidelijk te erkennen en het herstel van de arbeidsovereenkomst als tweede kans te presenteren in plaats van als een onjuiste beslissing harerzijds (hierna ook: de gedragingen van [geïntimeerde] ). Daarmee is sprake van een toerekenbare tekortkoming.

[appellant] heeft dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd aan de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad). Het hof merkt op dat er geen feiten en omstandigheden zijn die maken dat er naast het niet nakomen van de contractuele verbintenis te handelen als goed werkgever, sprake is van een onrechtmatige daad.

Schade en causaal verband – grieven 6 en 7

3.6.1.

[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle schade die hij als gevolg van de gedragingen van [geïntimeerde] lijdt en zal lijden, waaronder de schade als gevolg het onterecht gegeven ontslag op staande voet van 3 december 2020. Dat de financiële gevolgen van dat ontslag zijn teruggedraaid heeft [appellant] niet betwist. Ook staat vast dat [appellant] , nadat het ontslag was teruggedraaid en hij weer aan het werk was gegaan, weer volledig is gere-integreerd.

De grieven 6 en 7 zien enkel op letselschade. [appellant] stelt als gevolg van de gedragingen van [geïntimeerde] , waaronder het gegeven ontslag, psychosomatische (psychische en lichamelijke) klachten te hebben ontwikkeld.

3.6.2.

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. Volgens artikel 6:95 lid 1 BW Pro bestaat alleen recht op vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade als de wet daarin voorziet. Artikel 6:106 aanhef Pro en onder b BW bepaalt dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, onder meer indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Onder de categorie ‘op andere wijze’ valt enerzijds geestelijk letsel, waarvan het bestaan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld. Anderzijds vallen daaronder gevallen waarin de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan een aanspraak op smartengeld rechtvaardigen (zie onder meer HR 15 maart 2019, ECLI:HR:2019:376, HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278 en HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024). Bij deze laatste categorie moet worden gedacht aan gevallen van ernstige bedreiging, verkrachting of belaging. Van een dergelijke normschending is naar het oordeel van het hof geen sprake.

3.6.3.

Dat sprake is van lichamelijk letsel en/of geobjectiveerd geestelijk letsel als gevolg van de gedragingen van [geïntimeerde] , waaronder het ontslag op staande voet, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft slechts gesteld “psychische en lichamelijke klachten” te hebben gekregen. Weliswaar heeft [appellant] een verklaring overgelegd van de praktijkondersteuner van de huisarts en van [de psycholoog] , maar uit die verklaringen volgt geen voldoende causaal verband tussen de gedragingen van [geïntimeerde] in de periode december 2020 - eind maart 2021 en de (paranoïde)psychotische klachten van [appellant] , waarvoor hij volgens het verslag van [de psycholoog] vanaf december 2022 in behandeling is. [de psycholoog] constateert een ongespecificeerde bipolaire-stemmingsstoornis en op basis van hetgeen [appellant] heeft verteld een ander probleem ‘verband houdend met werk’. Dat de bipolaire stemmingsstoornis zelf kan zijn ontstaan door het handelen van [geïntimeerde] , heeft [appellant] niet gesteld en is ook niet aannemelijk, mede gezien de chronische aard ervan. Over de vraag of en zo ja in welke mate de psychische klachten kunnen zijn veroorzaakt door het probleem op het werk, geeft [de psycholoog] geen oordeel. Dat [appellant] op 19 februari 2021 voor een eerste consult bij de praktijkondersteuner van de huisarts is geweest, acht het hof (in samenhang met het verslag van [de psycholoog] ) ook onvoldoende, omdat ook uit haar verklaring niet, althans onvoldoende blijkt om welke psychische klachten het gaat en of de psychische klachten zijn veroorzaakt door de gedragingen van [geïntimeerde] . Dat een diagnose is gesteld, wil niet zeggen dat de oorzaak van de psychische klachten aan [geïntimeerde] is toe te rekenen, omdat die klachten (zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd) ook door andere omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] vanaf 1 december 2021 weer volledig arbeidsgeschikt was en zich pas op 2 mei 2022 weer ziek meldde.

De medische causaliteit tussen de gedragingen van [geïntimeerde] in de periode december 2020 - eind maart 2021 en de psychische klachten waarvoor [appellant] vanaf december 2022 in behandeling was, wordt in elk geval niet door een arts bevestigd en is daarmee onvoldoende onderbouwd.

Bovendien heeft [appellant] weliswaar gesteld vóór december 2020 niet bekend te zijn met enige psychische klachten, maar [geïntimeerde] heeft dit betwist. Uit de ingebrachte antwoorden van de praktijkondersteuner van de huisarts blijkt niet dat de praktijkondersteuner het volledige medische dossier van de huisarts (en eventuele eerdere huisartsen) heeft geraadpleegd. [appellant] had een verklaring van zijn huisarts, dan wel zijn geschiedenis in de vorm van een huisartsenjournaal kunnen overleggen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Daarbij komt dat [de psycholoog] op 28 maart 2023 heeft verklaard dat - gezien het chronisch karakter van de stemmingsstoornis van [appellant] - het risico op recidive aanwezig blijft. Juist ook vanwege deze mededeling had [appellant] zijn stelling nooit eerder psychische klachten te hebben gehad nader moeten onderbouwen.

3.6.4.

[appellant] heeft dus onvoldoende onderbouwd gesteld (1) uit welk lichamelijk letsel en/of geobjectiveerd geestelijk letsel zijn psychische schade bestaat, (2) dat dit letsel niet al eerder bestond en in het verlengde daarvan (3) dat dit letsel in causaal verband staat met het niet gedragen als goed werkgever door [geïntimeerde] . Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dat [appellant] mogelijk andere schade kan hebben geleden als gevolg van het niet gedragen als goed werkgever heeft [appellant] niet gesteld en acht het hof niet aannemelijk. De grieven 6 en 7 slagen niet.

Slotsom

3.7.

Het hof zal de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zich niet heeft gedragen als goed werkgever toewijzen en de vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is, afwijzen.

Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel die uit de eerste aanleg, als die in hoger beroep. Het hof zal dus ook de proceskostenveroordeling uit de eerste aanleg vernietigen.

4.De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover de vordering is afgewezen om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever, als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro, heeft gedragen en voor zover [appellant] in de proceskosten is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] zich niet als goed werkgever, als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro, heeft gedragen;

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.L. Bervoets, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2024.

griffier rolraadsheer

Onterecht ontslag op staande voet en tekortkoming in goed werkgeverschap

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 10133821 \ CV EXPL 22-4612)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak