ECLI:NL:GHSHE:2024:3300

• Datum uitspraak: 22 oktober 2024
• Publicatiedatum: 22 oktober 2024
• Zaaknummer: 200.338.861_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen; T.J. Dorhout Mees
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Executiegeschil in kort geding tussen Divine Investments Limited en Gemeente Zundert over dwangbevelen en kostenverhaal

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in een kort geding dat is aangespannen door Divine Investments Limited tegen de Gemeente Zundert. De Gemeente had dwangbevelen uitgevaardigd tegen Divine en Fort Oranje BV voor het innen van kosten die de Gemeente stelt te hebben gemaakt na de overname van het beheer van Camping Fort Oranje. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant had in een eerder vonnis de vorderingen van Divine afgewezen en de Gemeente in het gelijk gesteld. Divine vorderde in het kort geding dat de Gemeente de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zou staken en de executoriale derdenbeslagen zou doorhalen. Het hof oordeelt dat de Gemeente bevoegd is om de kosten te verhalen en dat de besluiten van de Gemeente formele rechtskracht hebben. De vorderingen van Divine worden afgewezen, en het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. De kostenverhaalsbesluiten zijn rechtmatig en Divine heeft onvoldoende aangetoond dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door de Gemeente. Het hof wijst ook de vorderingen in reconventie van de Gemeente toe, waarbij Divine wordt geboden de aangekondigde executie te annuleren en een dwangsom wordt opgelegd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.338.861/01

arrest van 22 oktober 2024

in de zaak van

Divine Investments Limited ,

gevestigd te [vestigingsplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,

appellante,

hierna aan te duiden als Divine,

advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,

tegen

Gemeente Zundert,

gevestigd te Zundert,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 maart 2024 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 8 februari 2024, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Divine als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/416719 / KG ZA 23-593)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep met grieven en productie 1;
• de memorie van antwoord met productie 1;
• de op 16 september 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de gemeente pleitaantekeningen heeft overgelegd;
• de bij brief van 6 september 2024 door de gemeente toegezonden productie 2, die de gemeente bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1.

Het ging in dit kort geding bij de voorzieningenrechter in conventie naar de kern genomen om de volgende vragen:

• moet de gemeente de tenuitvoerlegging van het dwangbevel dat zij op 12 januari 2021 tegen Divine heeft uitgevaardigd, vooralsnog staken?;
• moest de gemeente de executoriale derdenbeslagen die zij op 24 oktober 2022 ten laste van Divine heeft gelegd onder de curator in het faillissementen van [X beheer B.V.] en [X vastgoed B.V.] , welke beslagen op 26 oktober 2022 zijn ingeschreven in de registers van het kadaster, doorhalen?

In dit kort geding ging het bij de voorzieningenrechter in reconventie naar de kern genomen om de met het geding in conventie samenhangende vraag of Divine bij wege van voorlopige voorziening moet worden geboden om:

• de door Divine (als hypotheekhouder) aangekondigde executie van de onroerende zaken van Fort Oranje BV te annuleren?;
• te gehengen en gedogen dat de gemeente als beslaglegger op de gesecureerde vorderingen de executie ter hand neemt?

3.1.2.

In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.

• a. Recreatiepark Fort Oranje BV (hierna: Fort Oranje BV) exploiteerde tot 23 juni 2017 Camping Fort Oranje. O. Projects BV is enig aandeelhouder van Fort Oranje BV. [X beheer B.V.] is enig aandeelhouder van O. Projects BV.
• b. Divine heeft bij hypotheekakten van 15 april 2011 en 22 januari 2015 hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , bekend als Camping Fort Oranje en eigendom van Fort Oranje BV. Deze hypotheekrechten strekken tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de vennootschappen [X vastgoed B.V.] , [X beheer B.V.] en BV Nederlandse Staalindustrie aan Divine verschuldigd zouden zijn. Volgens de tekst van de hypotheekakte van 15 april 2011 was Divine op dat moment gevestigd te “ [plaatsnaam] , [adres] ”.
• c. BV Nederlandse Staalindustrie is op 14 december 2011 failliet verklaard. Dit faillissement is afgewikkeld. [X vastgoed B.V.] en [X beheer B.V.] zijn bij vonnis van 16 augustus 2013 failliet verklaard. Deze faillissementen zijn inmiddels ook afgewikkeld.
• d. Tussen de gemeente en Fort Oranje BV heeft jarenlang een conflict bestaan over de wijze waarop de camping werd geëxploiteerd en over de rol van overheidsinstanties in de ontstane problematiek.
• e. Vanwege die problematiek hebben enkele instanties in 2013 het project “Maisveld” gestart. Op blz. 4 van het “Projectplan Casus Maisveld” staat onder meer het volgende:

“Projectopdracht

Op basis van alle beschikbare informatie van Bestuur, ISZW, Belastingdienst, Politie en

Openbaar Ministerie een einde maken aan overtredingen van bestuurlijke, fiscale en

strafrechtelijke regels op het recreatiepark Fort Oranje in [vestigingsplaats] . Hier onder worden

nadrukkelijk ook begrepen natuurlijke- en rechtspersonen elders maar die zijn gelieerd

aan Fort Oranje.

Doelstelling

Doel van dit project is het beëindigen van overtredingen van bestuurlijke, fiscale en

strafrechtelijke regels op het recreatiepark Fort Oranje in [vestigingsplaats] en het (tijdelijk) sluiten van het recreatiepark voor het publiek.”

In een voetnoot bij “(tijdelijk)” staat het volgende:

“In ieder geval voor de periode die nodig is om het terrein gesaneerd op te leveren zodat er veilig en gezond kan worden gerecreëerd.”

- f. In 2016 is door enkele instanties besloten tot een aanpak van de volgens die instanties op Fort Oranje bestaande problematiek door een Regionaal Informatie en Expertise Centrum (RIEC), met de projectnaam “Bloedkoraal”.

- g. Op 9 juni 2017 heeft de gemeente aan Fort Oranje BV en aan de bewoners van Camping Fort Oranje een conceptbesluit bekend gemaakt waarin aan Fort Oranje BV enkele lasten tot beëindiging van overtredingen van regelgeving worden opgelegd en waarin onder meer wordt besloten tot sluiting van Camping Fort Oranje voor de duur van 1 jaar op grond van artikel 17 van de Woningwet, artikel 172 lid 3 van de Gemeentewet en artikel 2:41 lid 1 van de APV. Ter motivering van het besluit tot sluiting op grond van artikel 17 van de Woningwet is in het concept-besluit onder meer vermeld dat mede gelet op een GGD-rapport van 2017 sprake is van bedreiging van de leefbaarheid en een gevaar voor de gezondheid of de veiligheid vanwege overbewoning, brandgevaar, slechte staat van onderhoud, verloedering, hinder, frequent gebruik van tuinen als stortplaats voor grof huisvuil, gebruik van woningen voor grootschalige hennepteelt en bewuste verkrotting. Ter motivering van het besluit tot sluiting op grond van artikel 172 lid 3 van de Gemeentewet wordt in het concept-besluit een aantal incidenten opgesomd die zich volgens politierapportage hebben voorgedaan, en is onder meer het volgende vermeld:

“Camping Fort Oranje is verworden tot een oord waar zij die geen woning of lokaal voor het door hen beoogde illegale gebruik (veelal prostitutie, wietkwekerijen, heling en opslag van gestolen goederen) kunnen vinden door de exploitant met open armen worden ontvangen, zo lang er maar huur wordt betaald. Gecombineerd met het feit dat er ook veel sociaal zwakkere deelnemers aan de maatschappij hun weg hebben weten te vinden naar Camping Fort Oranje (zie hiervoor de GGD rapporten - bijlagen 8 en 9) is er sprake van een onwenselijke en onhoudbare situatie die in zijn geheel een zeer ernstige en continue – voortgezette – verstoring van de openbare orde vormt, dan wel een continue ernstige vrees voor de verstoring van de openbare orde herbergt.”

Ter motivering van het besluit tot sluiting op grond van de APV wordt in het concept-besluit op basis van politiemutaties een aantal incidenten opgesomd en verder onder meer het volgende vermeld:

“De voorgaande feiten wettigen op zichzelf genomen en in onderling samenhang bezien de vrees dat het geopend blijven van de percelen waarop Camping Fort Oranje zich bevindt (. . . ) gevaar oplevert of kan opleveren voor de openbare orde.”

- h. Op 15 juni 2017 heeft Divine een grosse van de op 27 februari 2015 verleende machtiging van de rechtbank Rotterdam aan Divine om als hypotheekhouder het beheer van de onroerende zaken van Fort Oranje BV over te nemen, laten betekenen aan de Gemeente.

• i. Bij brief van 22 juni 2017 heeft Fort Oranje BV aan de gemeente meegedeeld dat Fort Oranje BV direct tegemoet komt aan het besluit van de gemeente, en op 3 juli 2017 om 15:00 uur de Camping Fort Oranje definitief zal sluiten.
• j. Bij besluit van 23 juni 2017, gericht aan Fort Oranje BV en Divine, hebben het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) en de burgemeester de navolgende besluiten genomen met betrekking tot Camping Fort Oranje (volgens de weergave op blz. 2 van productie 4 bij de conclusie van antwoord):

1. het college heeft een last onder bestuursdwang opgelegd vanwege overtreding van

artikel la van de Woningwet (hierna: last 1);

2. het college heeft een last onder bestuursdwang opgelegd vanwege overtreding van

artikel 1b van de Woningwet (hierna: last 2);

3. het college heeft een last onder bestuursdwang opgelegd vanwege overtreding van de artikelen 1.la en 10.1 van de Wet milieubeheer en van een aantal artikelen van het

Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: last 3);

4. het college besluit dat de lasten 1 tot en met 3 mede gelden tegen iedere rechtsopvolger van de exploitant;

5. het college heeft de gebruiksvergunning van de camping ingetrokken vanwege gevaar voor de brandveiligheid;

6. het college heeft een last onder bestuursdwang opgelegd vanwege overtreding van de brandveiligheidsverordening (hierna: last 4);

7. het college heeft op grond van artikel 17, eerste lid, van de Woningwet besloten Fort

Oranje te sluiten per 23 juni 2017 om 15:00 uur;

8. de burgemeester heeft op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet de

sluiting van Fort Oranje per 23 juni 2017 om 15:00 uur bevolen;

9. de burgemeester en het college hebben een aantal kadastrale percelen uitgesloten van deze sancties en ordemaatregelen;

10. de burgemeester heeft op grond van artikel 2:41.1, eerste lid, van de APV Gemeente Zundert 2015 een aantal kadastrale percelen voor de duur van 1 jaar gesloten;

11. het college heeft op grond van artikel 13b van de Woningwet het beheer van Fort Oranje overgenomen gedurende 1 jaar na 23 juni 2017.

Het college en de burgemeester hebben deze besluiten gebaseerd op (volgens de weergave op bladzijde 3, derde gedachtestreepje van productie 34 van Divine in eerste aanleg): artikel 17 lid 1 Woningwet (overbewoning, brandgevaar, slechte staat van onderhoud, verloedering, hinder, frequent gebruik van tuinen als stortplaats voor grof huisvuil, gebruik van woningen voor grootschalige hennepteelt en bewuste verkrotting), artikel 172 lid 3 Gemeentewet (verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan) alsmede overtreding van Wet milieubeheer en het Activiteitenbesluit (bodembedreigend afval en de aanwezigheid van gevaarlijke stoffen).

- k. Fort Oranje BV en Divine hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername. Bij besluit op bezwaar van 21 februari 2018 hebben de burgemeester en het college de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, maar de sluiting en de beheerovername in stand gelaten. Tegen het besluit op bezwaar van 21 februari 2018 hebben onder meer Fort Oranje BV en Divine beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling bestuursrecht. Bij uitspraak van 12 mei 2021 heeft de rechtbank, afdeling bestuursrecht, Fort Oranje BV niet-ontvankelijk verklaard vanwege het overschrijden van de beroepstermijn, en het beroep van Divine ongegrond verklaard. Divine en Fort Oranje BV hebben tegen deze uitspraak van 12 mei 2021 hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS). In dat hoger beroep heeft op 14 juni 2024 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Volgens de mededeling van partijen ter zitting van dit hof is de uitspraak van de ABRS – volgens de mededeling van de ABRS – in december 2024 te verwachten.

• l. De gemeente heeft na de overname van het beheer aanzienlijke kosten gemaakt met betrekking tot Camping Fort Oranje. Volgens de gemeente bleek het uiteindelijk noodzakelijk om alle (omstreeks 700) caravans van het terrein te verwijderen. Op grond van artikel 14 lid 1 Woningwet heeft het college de door de gemeente gemaakte kosten als beheerskosten in rekening gebracht bij diegene tot wie het besluit tot beheerovername zich richt, zijnde Fort Oranje BV en Divine. Daartoe heeft het college drie kostenverhaalsbesluiten genomen, op 27 november 2017, 20 februari 2018 en 24 mei 2018. Die besluiten betreffen de beheersvergoedingen over de periode 23 juni 2017 tot en met 30 april 2018. Het totale bedrag van deze vergoedingen bedraagt ruim 5 miljoen euro.
• m. Bij beschikking van 10 september 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een verzoek van Divine en Fort Oranje BV tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. Vervolgens zijn in het kader van dat voorlopig getuigenverhoor verschillende getuigen gehoord. Ook hebben enkele personen die betrokken waren bij de casus Bloedkoraal schriftelijke verklaringen afgelegd.
• n. Fort Oranje BV en Divine hebben bezwaarschriften ingediend tegen de kostenverhaalsbesluiten van 27 november 2017, 20 februari 2018 en 24 mei 2018. Bij besluit op bezwaar van 18 december 2018 heeft het college de bezwaren ongegrond verklaard.
• o. Tegen het zojuist genoemde besluit op bezwaar van 18 december 2018 hebben Fort Oranje BV en Divine beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling bestuursrecht. Bij uitspraak van 10 mei 2019 heeft de rechtbank het beroep van Fort Oranje BV en Divine tegen het besluit op bezwaar van 18 december 2018 niet-ontvankelijk verklaard op grond van het oordeel dat Fort Oranje BV en Divine het verschuldigde griffierecht van € 345,-- niet hebben betaald.
• p. Fort Oranje BV en Divine hebben bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling bestuursrecht, verzet ingesteld tegen de zojuist genoemde uitspraak van 10 mei 2019. Bij uitspraak van 16 augustus 2019 heeft de rechtbank dat verzet ongegrond verklaard.
• q. Fort Oranje BV en Divine hebben, ondanks het appelverbod van artikel 8:54 en 8:55 Awb, hoger beroep ingesteld bij de ABRS tegen de uitspraak van 16 augustus 2019. De ABRS heeft dit hoger beroep op 21 november 2019 kennelijk niet-ontvankelijk verklaard omdat tegen een uitspraak in verzet geen hoger beroep open staat. Fort Oranje BV hebben tegen die uitspraak eveneens verzet ingesteld maar dat verzet is ongegrond verklaard.
• r. Fort Oranje BV en Divine hebben de beheerskosten die genoemd zijn in de drie kostenverhaalsbesluiten niet betaald aan de gemeente, ondanks aanmaningen van 2 december 2020.
• s. Op 12 januari 2021 heeft de gemeente tegen Fort Oranje BV en Divine dwangbevelen uitgevaardigd voor het totaalbedrag van de drie kostenverhaalsbesluiten, zijnde € 5.007.413,09. De gemeente heeft deze dwangbevelen bij deurwaardersexploot van 23 februari 2021 laten betekenen met bevel om aan de inhoud daarvan binnen twee dagen te voldoen.

• t. Op 22 maart 2021 heeft de gemeente, uit kracht van het dwangbevel jegens Fort Oranje BV van 12 januari 2021, ten laste van Fort Oranje BV executoriaal beslag op de onroerende zaken van Fort Oranje BV gelegd. Dit beslag is overbetekend aan Divine als hypotheekhouder (hierna: het executoriaal beslag ten laste van Fort Oranje BV).
• u. De deurwaarder heeft Divine bij brief van 22 april 2022 in de gelegenheid gesteld om als hypotheekhouder de executie (jegens Fort Oranje BV) over te nemen. Bij deurwaardersexploot van 29 april 2022 heeft Divine aan de gemeente aangezegd als hypotheekhouder de executie van de onroerende zaken van Fort Oranje BV over te nemen ter verhaal van haar vorderingen uit geldlening zoals omschreven in de hypotheekakte van 15 april 2011. In dit exploot heeft Divine gesteld dat haar vordering, tot verhaal waarvan zij haar hypotheekrecht wil uitwinnen, aan hoofdsom en bijkomende kosten € 8.400.000,-- beloopt.

• v. Bij deurwaardersexploot van 3 juni 2022 heeft de gemeente Divine gesommeerd om binnen twee dagen te voldoen aan de inhoud van het dwangbevel dat op 12 januari 2021 door de gemeente is uitgevaardigd tegen Divine, door tot betaling van € 5.268.639,50 over te gaan. Divine en Fort Oranje BV zijn niet tot betaling overgegaan.
• w. Op 24 oktober 2022 heeft de gemeente uit kracht van het dwangbevel van 12 januari 2021 ten laste van Divine executoriaal derdenbeslag gelegd onder de curator in het faillissement van [X beheer B.V.] op niet periodieke betalingen: alle gelden, geldswaarden, vorderingen en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, meer speciaal de verplichtingen uit hoofde van de verstrekte geldleningen ten behoeve van Divine die zijn vastgelegd in de hypotheekakten van 15 april 2011 en 22 januari 2015, en die de derde beslagene (de curator) onder zich heeft ten behoeve van Divine. Dit beslag is op 26 oktober 2022 ingeschreven. Eenzelfde executoriaal derdenbeslag heeft de gemeente ten laste van Divine, uit kracht van het dwangbevel van 12 januari 2021, gelegd onder (de curator in het faillissementen van) [X beheer B.V.] en [X vastgoed B.V.] .

- x. Bij deurwaardersexploot van 11 november 2023 heeft Divine aan de gemeente aangezegd dat de executieveiling van de onroerende zaken van Fort Oranje BV op 3 april 2024 zal plaatsvinden.

3.1.3.

Veel van de hierboven bij de feitenweergave genoemde brieven, besluiten, exploten en andere stukken zijn in dit kort geding niet als productie overgelegd, maar slechts genoemd in de gedingstukken.

3.1.4.

Bovenstaand overzicht van vaststaande feiten betreft, zoals reeds vermeld, een overzicht op hoofdlijnen. Voor zover nodig zal het hof in het navolgende bij de beoordeling nog melding maken van nadere feiten.

Het kort geding bij de voorzieningenrechter

3.2.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde Divine bij inleidende dagvaarding in conventie, samengevat, de gemeente te verbieden om de executie van het dwangbevel van 12 januari 2021 voort te zetten, althans te gebieden de executie te staken en gestaakt te houden, onder de verplichting om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis het op 26 oktober 2022 de bij de registers van het Kadaster ingeschreven beslag door te halen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat Divine hierbij doelt op de bij het Kadaster ingeschreven executoriale derdenbeslagen ten laste Divine onder [X beheer B.V.] en [X vastgoed B.V.] . Tussen partijen staat volgens het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep vast dat geen executoriaal derdenbeslag is gelegd onder BV Nederlandse Staalindustrie.

3.2.2.

De gemeente heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Voortbouwend op haar verweer in conventie, vorderde de gemeente in het geding bij de voorzieningenrechter in reconventie:

• 1. Divine te gebieden de executie van de onroerende zaken van Fort Oranje BV als aangekondigd op 11 november 2023 binnen 5 werkdagen te annuleren, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
• 2. Divine te gebieden te gehengen en gedogen dat de gemeente als beslaglegger op de gesecureerde vorderingen de executie ter hand neemt, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

met veroordeling van Divine in de proceskosten.

3.2.3.

Divine heeft in reconventie verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het beroepen kortgedingvonnis van 8 februari 2024 heeft de voorzieningenrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

• Het verweer van de gemeente dat Divine als rechtspersoon niet bestaat en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard, slaagt niet. Divine is ontvankelijk in haar vorderingen (rov. 4.1 en 4.2).
• Divine heeft spoedeisend belang bij beoordeling van haar vordering in kort geding (rov. 4.3).
• Tegen de kostenverhaalsbesluiten staat geen rechtsmiddel meer open. Daarom geldt dat de voorzieningenrechter in dit executiegeschil de tenuitvoerlegging van het op grond hiervan gegeven dwangbevel slechts kan schorsen of staken, indien de executant (in dit geval de gemeente) misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan (rov. 4.4 tot en met 4.6).
• Aan de kostenverhaalsbesluiten komt formele rechtskracht toe. Daarom moet worden aangenomen dat de kostenverhaalsbesluiten rechtmatig zijn. De voorzieningenrechter komt dus in beginsel niet toe aan de beoordeling of in de besluitvorming sprake is van een feitelijke of juridische misslag (rov. 4.7).
• Divine heeft aangevoerd dat er in deze zaak een uitzondering moet te worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht. Op het beginsel van de formele rechtskracht kan echter slechts in zeer klemmende gevallen een uitzondering worden gemaakt. Met het aanvaarden van zo’n uitzondering moet, gelet op de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend, terughoudend worden omgegaan (rov. 4.8).
• Er is geen sprake van een situatie waarin Divine geen eerlijke kans heeft gehad om de kostenverhaalsbesluiten rechterlijk te laten toetsen. Divine heeft door haar eigen nalaten (niet betalen griffierecht) geen inhoudelijk oordeel van de bestuursrechter ontvangen. Deze kwestie is uitgeprocedeerd tot aan de ABRS. Het beginsel van formele rechtskracht brengt in deze situatie mee dat de burgerlijke rechter zich dient te onthouden van een hernieuwde beoordeling. Van een juridische of feitelijke misslag in de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank van 16 augustus 2019 op het verzet is niet gebleken. Omdat niet aannemelijk is dat aan Divine reële rechtsbescherming is onthouden, leiden haar stellingen hierover niet tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht (rov. 4.10).
• Het primaire besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername, waarbij Divine als overtreder is aangemerkt, is na beroep van onder meer Divine in stand gelaten door de afdeling bestuursrecht van de rechtbank. Daarom is onvoldoende gebleken dat Divine bij dit besluit ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Dat nog beroep aanhangig is bij de ABRS maakt dit niet anders. De stelling van Divine dat zij in het besluit van 23 juni 2017 ten onrechte als overtreder is aangemerkt, is dus onvoldoende aannemelijk en rechtvaardigt geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht ten aanzien van de kostenverhaalsbesluiten (rov. 4.11 en 4.12).
• Dat de kostenverhaalsbesluiten evident onrechtmatig zouden zijn, of gebaseerd zouden zijn op een evidente juridische misslag, omdat het college bij het besluit op bezwaar van 21 februari 2018 tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername bepaald zou hebben dat geen kostenverhaal zou plaatsvinden, is niet aannemelijk gemaakt. (rov. 4.13 en 4.14).
• Het verweer dat de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt en in redelijkheid niet tot invordering kan komen, slaagt niet. Er is onvoldoende aanleiding om een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht (rov. 4.15 en 4.16).
• Divine heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat al vanaf 2008/2009 sprake is geweest van een aaneenschakeling van onrechtmatig (feitelijk) overheidshandelen van de gemeente jegens Fort Oranje en/of Divine (rov. 4.17).
• Omdat het besluit tot sluiting en beheerovername ten opzichte van Divine nog niet onaantastbaar is, aangezien hoger beroep aanhangig is bij de ABRS, moet in dit kort geding een belangenafweging plaatsvinden. Bij die afweging is van belang dat de bestuursrechter van de rechtbank al heeft geoordeeld dat het besluit tot sluiting en beheerovername rechtmatig is. De belangenafweging valt gelet daarop en gelet op het belang van de gemeente bij handhaving van haar executiebevoegdheden uit in het voordeel van de gemeente. Het door Divine aangevoerde is onvoldoende om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen (rov. 4.18 en 4.19).
• Het verweer van Divine dat de kostenverhaalsbesluiten een schending vormen van haar eigendomsrecht zoals gewaarborgd door artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 EU-handvest, slaagt niet. Divine heeft haar bezwaren tegen de hoogte van de kostenverhaalsbesluiten kunnen laten toetsen door de bestuursrechter, en zij heeft dat gedaan. Zoals reeds overwogen bestaat onvoldoende aanleiding om een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht. Dat de kostenverhaalsbesluiten een ontoelaatbare schending van het eigendomsrecht opleveren, is niet aannemelijk gemaakt (rov. 4.20 en 4.21).
• Dat het hoger beroep tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername nog aanhangig is bij de ABRS, laat onverlet dat de kostenverhaalsbesluiten onherroepelijk zijn. Verder is het beroep van Divine tegen het besluit tot sluiting en beheerovername door de bestuursrechter van de rechtbank ongegrond verklaard. Daarmee staat de voorlopige rechtmatigheid van dat besluit vast (rov. 4.22 en 4.23).
• Gelet op al het voorgaande is onvoldoende aannemelijk dat sprake is misbruik van executierecht waardoor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt. Ook is onvoldoende gebleken dat na de kostenverhaalsbesluiten voor Divine een noodtoestand is ontstaan waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging van het dwangbevel niet kan worden aanvaard. De vordering tot schorsing of staking van de executie van het dwangbevel van 12 januari 2021 wordt dus afgewezen (rov. 4.24).
• Daarom wordt ook de vordering tot het doorhalen van het op 26 oktober 2022 in het Kadaster ten laste van Divine ingeschreven executoriale derdenbeslag afgewezen (rov. 4.25).
• Een belangenafweging leidt evenmin tot doorhaling van het beslag. Het belang van de gemeente moet, gelet op het grote restitutierisico aan de zijde van Divine, prevaleren (rov. 4.26).
• Divine moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in conventie worden veroordeeld (rov. 4.27).

In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

• De gemeente heeft spoedeisend belang bij beoordeling van haar vorderingen in reconventie in kort geding (rov. 4.29).
• De bevoegdheid van Divine om vanwege haar vordering op de curator in de faillissementen van [X beheer B.V.] , [X vastgoed B.V.] en BV Nederlandse Staalindustrie als hypotheekhouder over te gaan tot uitwinning van de gronden van Fort Oranje BV, is door het door de gemeente gelegde executoriale beslag op die vordering overgegaan op de gemeente. Divine heeft in strijd daarmee na de beslaglegging door de gemeente de executie aangekondigd. De vorderingen in reconventie van de gemeente zijn daarom toewijsbaar (rov. 4.32).
• De in reconventie gevorderde dwangsom is toewijsbaar (rov. 4.33).
• Divine moet als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van het geding in reconventie worden veroordeeld (rov. 4.34).

Op grond van de hierboven samengevatte oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Divine in conventie afgewezen en Divine in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld. In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat:

• Divine geboden de executie van de onroerende zaken van Fort Oranje BV als aangekondigd op 11 november 2023 binnen 5 werkdagen te annuleren;
• Divine geboden te gehengen en gedogen dat de gemeente als beslaglegger op de gesecureerde vorderingen de executie ter hand neemt;
• Divine veroordeeld om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 500.000,-- indien zij niet aan een van de zojuist genoemde geboden voldoet;
• Divine in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

Divine heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Op basis van die grieven heeft Divine geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen kortgedingvonnis en tot, samengevat:

• toewijzing alsnog van de vorderingen van Divine in conventie;
• afwijzing alsnog van de vorderingen van de gemeente in reconventie;

met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.3.2.

De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het beroepen kortgedingvonnis met veroordeling van Divine in de proceskosten.

3.3.3.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 16 september 2024. Namens Divine zijn verschenen [persoon A] , bestuurder, [persoon B] , juridisch adviseur, en de advocaat van Divine. Namens de gemeente is verschenen [persoon C] , jurist bij de gemeente, en als advocaten mrs. B.J.P.G. Roozendaal en T. Hekman.

Gebeurtenissen na het beroepen kortgedingvonnis

3.4.1.

De hiervoor in rov. 3.1.2 onder x genoemde executieveiling van de onroerende zaken van Fort Oranje, die op 3 april 2024 zou plaatsvinden, heeft als gevolg van het beroepen kortgedingvonnis van 8 februari 2024 geen doorgang gevonden.

3.4.2.

Nadat het beroepen vonnis was gewezen, heeft de gemeente de onroerende zaken van Fort Oranje op 26 juni 2024 laten veilen. De gemeente heeft die onroerende zaken op de veiling zelf gekocht. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen toegelicht dat de veiling heeft plaatsgevonden op basis van het tegen Fort Oranje BV uitgevaardigde dwangbevel en het ten laste van Fort Oranje BV gelegde executoriaal beslag, en niet op basis van het tegen Divine uitgevaardigde dwangbevel en het ten laste van Divine gelegde executoriaal derdenbeslag. Omdat de gemeente en Divine beiden aanspraak maken op de opbrengst van de veiling, heeft de notaris, kort gezegd, de koopsom gestort bij een bewaarder in afwachting van de uitkomst van een door de partijen daarover te voeren procedure.

Over Divine als procespartij

3.5.1.

In het geding bij de voorzieningenrechter heeft de gemeente als verweer onder meer aangevoerd dat Divine een niet bestaande rechtspersoon is, dat Divine daarom niet kan optreden als procespartij en dat Divine dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter heeft dat verweer verworpen.

3.5.2.

In haar memorie van antwoord in dit hoger beroep heeft de gemeente gesteld dat zij in het kader van dit kort geding bereid is te aanvaarden “dat de mogelijkheid zou kunnen bestaan dat Divine een bestaande rechtspersoon is”. De gemeente heeft daarbij tevens gesteld dat dit niet betekent dat de gemeente dit verweer voor toekomstige procedures waarbij Divine één van de procespartijen is, heeft prijsgegeven.

3.5.3.

Het hof zal er binnen het kader van dit kort geding voorshands vanuit gaan dat Divine een bestaande rechtspersoon is. Het hof neemt daar onder meer bij in aanmerking dat aan Divine hypotheekrechten zijn verleend, dat de gemeente diverse besluiten tot Divine heeft gericht, dat de gemeente een eis in reconventie tegen Divine heeft ingesteld en dat Divine ook als procespartij is aangemerkt in meerdere procedures tussen partijen.

Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en over de toepasselijkheid van het Nederlands recht

3.6.1.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rov. 3.5.3 is overwogen, constateert het hof dat Divine gevestigd is in de Verenigde Arabische Emiraten. Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom allereerst vaststellen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is ten aanzien van het geschil in conventie aanwezig omdat de gemeente als gedaagde partij gevestigd is in Nederland (artikel 2 Rv).

Uit artikel 7 lid 2 Rv volgt in dit geval dat de Nederlandse rechter ook bevoegd is ten aanzien van het geschil in reconventie.

3.6.2.

Tussen partijen staat vast dat op hun geschil Nederlands recht van toepassing is. Beide partijen hebben zich op bepalingen van Nederlands recht beroepen.

Over het spoedeisend belang van Divine bij haar vorderingen in conventie en over het spoedeisend belang van de gemeente bij haar vorderingen in reconventie.

3.7.1.

Naar het oordeel van het hof had Divine, uitgaande van haar stellingen, ten tijde van het kort geding bij de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen in conventie om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen.

3.7.2.

Naar het oordeel van het hof had de gemeente, uitgaande van haar stellingen, ten tijde van het kort geding bij de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen in reconventie om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen.

3.7.3.

Het spoedeisend belang dat beide partijen bij hun vorderingen hadden, is echter komen te vervallen als gevolg van het feit dat de gemeente de onroerende zaken van Fort Oranje BV inmiddels op 26 juni 2024 (dus enkele maanden na het beroepen kortgedingvonnis) heeft laten veilen. Bij het antwoord op de vraag welke partij bevoegd was om de veiling ter hand te nemen, bestaat dus geen spoedeisend belang meer, en er bestaat op dit moment geen aanleiding meer om daarover een voorlopige voorziening te treffen.

3.7.4.

Het voorgaande laat onverlet dat Divine wel belang heeft bij een beoordeling van haar grieven in dit hoger beroep. Naar vaste rechtspraak levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering, of dat een ordemaatregel anderszins niet meer aan de orde is. De appelrechter moet ook in een dergelijk geval beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, rov. 3.3.2). Het voorgaande betekent dat het hof in deze zaak aan de hand van de door Divine aangevoerde grieven moet beoordelen of de vorderingen van Divine in conventie terecht zijn afgewezen en of de vorderingen van de gemeente in reconventie terecht zijn toegewezen. Het hof zal die beoordeling in het onderstaande uitvoeren.

Over het toetsingskader in dit kort geding

3.8.1.

Alvorens de door Divine aangevoerde grieven te behandelen, stelt het hof het volgende voorop. Dit kort geding heeft betrekking op de invordering van bestuursrechtelijke geldschulden, zoals neergelegd in de kostenverhaalsbesluiten van 27 november 2017, 20 februari 2018 en 24 mei 2018. Het gaat dus om een executiegeschil in de zin van artikel 438 lid 1 Rv. Ter verkrijging van een voorziening bij voorraad kunnen dergelijke executiegeschillen volgens artikel 438 lid 2 Rv in kort geding voor de voorzieningenrechter worden gebracht. De voorzieningenrechter moest dus in dit kort geding een voorlopig oordeel geven over de vraag of de gemeente bevoegd is om tot tenuitvoerlegging van de ten laste van Divine uitgebrachte kostenverhaalsbesluiten over te gaan.

3.8.2.

Bij de beoordeling van een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.8 sub e). Hiervan is sprake indien de rechter van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal onder meer het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). Ook kunnen zich andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is van misbruik van bevoegdheid overeenkomstig de in art. 3:13 BW genoemde maatstaf.

Naar het oordeel van het hof geldt deze maatstaf ook ten aanzien van de tenuitvoerlegging van dwangbevelen die gebaseerd zijn op bestuursrechtelijke besluiten waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan.

3.8.3.

Bij de beoordeling van een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld, heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.

• a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
• b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
• c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Naar het oordeel van het hof geldt deze maatstaf ook ten aanzien van de tenuitvoerlegging van dwangbevelen die gebaseerd zijn op bestuursrechtelijke besluiten waartegen nog rechtsmiddelen openstaan.

3.8.4.

Tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername is nog hoger beroep aanhangig bij de ABRS. Tegen de kostenverhaalsbesluiten staat echter geen rechtsmiddel meer open. Die besluiten hebben in elk geval ten aanzien van de hoogte van de daarbij in rekening gebrachte kosten in beginsel formele rechtskracht. Dit betekent dat de burgerlijke rechter er in principe van moet uitgaan dat zo’n besluit wat betreft zijn wijze van totstandkoming en zijn inhoud in overeenstemming is met de geldende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. De gedachte achter deze regel is dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is. Als uitgangspunt daarbij geldt dat de beslissing over de vraag of het overheidsbesluit jegens een belanghebbende onrechtmatig is, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen. Dit uitgangspunt brengt mee dat de formele rechtskracht van een besluit er in beginsel aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter onrechtmatigheid van het besluit aan zijn beslissing ten grondslag legt indien dat besluit niet is vernietigd door de bestuursrechter of niet door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1278, rov. 2.8.2 en 2.8.3).

3.8.5.

Op het beginsel van de formele rechtskracht kan slechts in zeer klemmende gevallen een uitzondering worden gemaakt. Met het aanvaarden van zo’n uitzondering moet, gelet op de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend, terughoudend worden omgegaan (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, rov. 3.9).

3.8.6.

Hetgeen hiervoor in rov. 3.8.4 en 3.8.5 is overwogen, geldt naar het oordeel van het hof in beginsel ten aanzien van de hoogte van de bij de kostenverhaalsbesluiten in rekening gebrachte kosten. Het hof zal hierna bij de behandeling van de grieven beoordelen of – gelet op hetgeen Divine door middel van de grieven aanvoert – in zoverre op de in beginsel geldende formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt.

3.8.7.

Ten aanzien van de (van de hoogte van de kosten losstaande) vraag of de gemeente de beheerskosten al dan niet bij Divine in rekening mag brengen, geldt het hiervoor in rov. 3.8.4 en 3.8.5 overwogene naar het voorshands oordeel van het hof niet zonder meer. Ten aanzien van die vraag is immers van belang dat nog hoger beroep van Divine aanhangig is bij de ABRS tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername. Als dat hoger beroep zou slagen en vast zou komen te staan dat de gemeente ten onrechte heeft besloten tot sluiting en beheerovername, rijst de vraag welke gevolgen dat mogelijk heeft voor de kostenverhaalsbesluiten. In dat geval zou betoogd kunnen worden dat aan de kostenverhaalsbesluiten de basis is ontvallen. In zoverre – dus afgezien van de hoogte van de bij de kostenverhaalsbesluiten in rekening gebrachte beheerkosten – ziet het hof binnen het kader van dit kort geding bij de vraag naar de executeerbaarheid van de kostenverhaalsbesluiten aanleiding om toepassing te geven aan de hiervoor in rov. 3.8.3 weergegeven maatstaven (kort gezegd: een belangenafweging).

3.8.8.

Bij die belangenafweging acht het hof het volgende van belang.

• Het (besluit op het bezwaar tegen het) besluit tot sluiting en beheerovername is in beroep getoetst door de rechtbank, afdeling bestuursrecht. De rechtbank heeft bij uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 12 mei 2021 het beroep verworpen. Weliswaar is het door Fort Oranje BV en Divine tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep nog aanhangig bij ABRS, maar in kader van dit kort geding moet op grond van de uitspraak van de rechtbank in beginsel van de juistheid van het besluit tot sluiting en beheerovername worden uitgegaan.
• De gemeente heeft gesteld dat, indien Divine in de gelegenheid wordt gesteld om de executoriale verkoop door te zetten, Divine de opbrengsten onmiddellijk zal doorsluizen naar de Verenigde Arabische Emiraten of een ander land waar de mogelijkheden van de gemeente om verhaal te nemen feitelijk non-existent zijn. Volgens de gemeente zal toewijzing van de vorderingen van Divine in conventie in dit kort geding leiden tot onomkeerbare gevolgen met een enorm restitutierisico. Divine heeft in haar stellingen over de te verrichten belangenafweging (punt 16 pleitnotities in eerste aanleg) niet betwist dat dit restitutierisico aanwezig is.
• In de omgekeerde situatie, waarin de gemeente zou worden toegestaan om de executoriale verkoop van de gronden van Fort Oranje BV door te zetten ter inning van haar op de kostenverhaalsbesluiten gebaseerde vordering op hypotheekhouder Divine, is een dergelijk restitutierisico naar het voorshands oordeel van het hof niet aanwezig, althans aanzienlijk geringer. Divine heeft gesteld dat zij tot verkoop van de gronden aan U-Vastgoed wilde overgaan. Het gaat er Divine klaarblijkelijk om dat zij verkrijgt wat haar financieel toekomt. Indien op enig moment, bijvoorbeeld na een door Divine in het vooruitzicht gestelde bodemprocedure tegen de gemeente, zou komen vast te staan dat Divine een vordering heeft op de gemeente, is naar het voorshands oordeel van het hof geen aanleiding aanwezig om een reëel restitutierisico aan te nemen.

Om bovenstaande redenen brengt een afweging van de wederzijdse belangen het hof in beginsel niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen van de gemeente had moeten schorsen. Het hof zal hierna bij de behandeling van de grieven beoordelen of er nog een – door de grieven naar voren gebrachte – aanleiding bestaat om toch een andere belangenafweging te maken.

3.8.9.

Met als uitgangspunt het bovenstaande toetsingskader, zal het hof de grieven behandelen die Divine tegen het kortgedingvonnis heeft aangevoerd.

Over grief 1: de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de kostenverhaalsbesluiten

3.9.1.

Door middel van grief 1 betoogt Divine dat haar beroep tegen de beslissing op bezwaar van 18 december 2018 met betrekking tot de kostenverhaalsbesluiten door de rechtbank, afdeling bestuursrecht, bij uitspraak van 10 mei 2019 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard vanwege het niet betalen van het verschuldigde griffierecht van € 345,--.

3.9.2.

Het hof stelt voorop dat Divine in de inleidende dagvaarding (randnummer 450) heeft erkend dat
“door een misverstand de acceptgiro van € 345,-- niet betaald is.” In de toelichting op de grief betoogt Divine echter onder verwijzing naar de bladzijdes 171 tot en met 173 van de inleidende dagvaarding dat Fort Oranje BV en Divine tijdens de verzetprocedure tegen de uitspraak van 10 mei 2019 hebben ontdekt dat de rechtbank in twee andere zaken tussen Fort Oranje BV en de gemeente in gebreke is gebleven door al gedurende 16 maanden in totaal € 676,-- aan griffierechten terug te betalen. Divine heeft zich vervolgens tijdens de verzetprocedure beroepen op verrekening en dit heeft er volgens haar, gelet op de terugwerkende kracht van verrekening, toe geleid dat het griffierecht van € 345,-- wel tijdig voldaan is. Volgens Divine berust de verwerping van dit betoog door de afdeling bestuursrecht van de rechtbank bij de uitspraak op verzet van 16 augustus 2019 op een evidente juridische misslag, omdat het beroep op verrekening gehonoreerd had moeten worden op grond van artikel 6:127 BW, en die verrekening terugwerkende kracht heeft (hof: volgens artikel 6:129 lid 1 BW).

3.9.3.

Het hof stelt naar aanleiding van deze grief het volgende voorop. Volgens artikel 1:1 lid 2 onder g en c van de Awb is de griffier van de rechtbank geen bestuursorgaan. Op de verplichting tot betaling griffierecht zijn daarom de regels over bestuursrechtelijke geldschulden niet van toepassing (artikel 4:85 lid 2 Awb).

3.9.4.

De vraag of Divine het griffierecht voor haar beroep ter zake de kostenverhaalsbesluiten tijdig heeft betaald, is een vraag die in beginsel door de bestuursrechter moet worden beantwoord. Divine heeft tegen de niet-ontvankelijkverklaring bestuursrechtelijke rechtsmiddelen ingesteld: verzet bij de rechtbank, hoger beroep bij de ABRS en verzet bij de ABRS, zonder dat dit heeft geleid tot het alsnog ontvankelijk achten van het beroep. Daarom moet het hof er binnen het kader van dit kort geding in beginsel vanuit gaan dat Divine terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar beroep.

3.9.5.

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat in de genoemde bestuursrechtelijke procedure sprake is van een kennelijke misslag van de rechtbank of de ABRS. Het hof acht het niet voor de hand liggend dat een partij, nadat zijn bestuursrechtelijk beroep niet-ontvankelijk is verklaard wegens het niet betalen van het griffierecht, die niet-ontvankelijkheid alsnog ongedaan zou kunnen maken door met een beroep op verrekening het griffierecht alsnog te betalen. Ten tijde van de niet-ontvankelijkheid had die betaling immers nog niet plaatsgevonden en om die reden is de niet-ontvankelijkheid terecht uitgesproken. Dat een beroep op verrekening volgens artikel 6:129 lid 1 BW terugwerkende kracht heeft, brengt het hof voorshands niet tot een ander oordeel, aangezien het debat over de tijdige betaling van griffierecht in beginsel is voltooid op het moment dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring wordt genomen. Uit artikel 6:129 lid 1 BW volgt naar het voorshands oordeel van het hof niet dat Divine, die ten tijde van de niet-ontvankelijkverklaring in haar beroep nog geen beroep op verrekening had gedaan en dus terecht niet-ontvankelijk is verklaard, alsnog aan die niet-ontvankelijkheid zou kunnen ontsnappen door nadien een beroep op verrekening te doen. Het hof neemt hier verder bij in aanmerking dat Divine de uitspraak van de ABRS op het hoger beroep en de uitspraak van de ABRS op het verzet niet in de onderhavige procedures heeft overgelegd. Ook om die reden kan het hof in die (niet overgelegde) uitspraken geen kennelijke misslag ontwaren.

3.9.6.

Bovendien, ten overvloede, is aan het hof niet gebleken dat Divine een op verrekening gerichte verklaring heeft gericht tot de griffier. Het doen van een beroep op verrekening ten overstaan van de rechtbank in de verzetprocedure kan niet worden opgevat als een beroep op verrekening jegens de relevante partij: de griffier.

3.9.6.

Divine heeft in de toelichting op grief 1 verder – onder verwijzing naar de nummers 522 en verder (bedoeld is kennelijk 542 en verder) van de inleidende dagvaarding – aangevoerd dat op 7 juni 2017 een minisymposium heeft plaatsgevonden met als titel: “Ondermijning in Zeeland en Brabant, opsporing, vervolging en berechting”. Volgens Divine is niet uit te sluiten dat bij dat minisymposium ontoelaatbare beïnvloeding van de rechters van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft plaatsgevonden, en is in elk geval een schijn van rechterlijke beïnvloeding ontstaan. Naar het hof begrijpt, meent Divine dat de beslissingen van de rechtbank, afdeling bestuursrecht, over de niet-ontvankelijkheid van het beroep tegen de kostenverhaalsbesluiten mogelijk een gevolg zijn van deze oneigenlijke beïnvloeding van die bestuursrechters. Divine heeft niet gesteld dat deze beïnvloeding zich ook heeft uitgestrekt tot staatsraden van de ABRS.

3.9.7.

Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de grief. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat beïnvloeding van bestuursrechters van de rechtbank Zeeland-West-Brabant tijdens het minisymposium een rol heeft gespeeld bij de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de kostenverhaalsbesluiten wegens het niet betalen van griffierecht, en al helemaal niet van staatsraden van de ABRS tegen de verwerping van de daartegen gerichte bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Het hof ziet in zoverre geen aanleiding om, wat de hoogte van de kosten betreft, af te wijken van uitgangspunt van formele rechtskracht van de kostenverhaalsbesluiten. Of vanwege de hoogte van de door de gemeente gestelde kosten moet worden afgeweken van het uitgangspunt van de formele rechtskracht van de kostenverhaalsbesluiten, zal het hof bij de behandeling van de grieven 4 en 6 beoordelen.

Over grief 2: heeft de gemeente in het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername van Camping Fort Oranje, Divine ten onrechte aangemerkt als overtreder?

3.10.1.

Door middel van grief 2 betoogt Divine dat zij – naar het hof begrijpt in het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername – ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat Divine het besluit van 23 juni 2017 niet als productie in het geding heeft gebracht. Het hof heeft dus niet van de volledige inhoud van de motivering van dat besluit kunnen kennisnemen. De inhoud van dat besluit blijkt wel ten dele uit het besluit op bezwaar van 21 februari 2018, dat Divine als productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep heeft overgelegd. Naar het hof begrijpt, bedoelt Divine met grief 2 te betogen dat het besluit van 23 juni 2017 ten onrechte mede tot haar is gericht.

3.10.2.

De gemeente heeft gesteld dat Divine dit verweer niet naar voren heeft gebracht in het bezwaar en beroep tegen het besluit van 23 juni 2017. Divine heeft dat niet betwist, en ook uit de inhoud van het besluit op bezwaar van 21 februari 2018 en de uitspraak van de rechtbank, afdeling bestuursrecht, van 12 mei 2021 blijkt dat Divine dit verweer niet heeft gevoerd in de genoemde bestuursrechtelijke procedures. Dat Divine dat verweer niet gevoerd heeft, moet voor haar rekening is risico blijven. De vraag of een partij bij een besluit terecht als overtreder is aangemerkt, betreft immers een bestuursrechtelijke en geen civielrechtelijke vraag, zodat die vraag, als de betrokken partij dat wenst, aan de bestuursrechter moet worden voorgelegd. Voor het hof strekt dus vooralsnog tot uitgangspunt dat Divine als een van de geadresseerden van het besluit van 23 juni 2017, in de bewoordingen van Divine, overtreder is.

3.10.3.

Hetgeen Divine heeft aangevoerd in de door haar in de toelichting op grief 2 genoemde randnummers 592 en verder (blz. 224 t/m 227) van de inleidende dagvaarding, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit die stellingen is niet af te leiden dat het evident onjuist is om Divine, die het beheer over de camping had overgenomen, in de gegeven omstandigheden mede als overtreder aan te merken. Van een kennelijke misslag of dat de voorzieningenrechter tot misbruik van bevoegdheden had moeten concluderen, is dus geen sprake. Verder brengt de in rov. 3.8.8 geschetste belangenafweging, ook indien daarbij wordt betrokken hetgeen Divine in de toelichting op grief 2 heeft aangevoerd, het hof niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter in het beroepen kortgedingvonnis had moeten beslissen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen door de gemeente.

3.10.5.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 2.

Over grief 3: is bij het besluit op bezwaar van 21 februari 2018, genomen naar aanleiding van het bezwaar tegen het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername van Camping Fort Oranje, afgezien van verhaal van de kosten van het beheer?

3.11.1.

Divine heeft in het kort geding bij de voorzieningenrechter aangevoerd dat de burgemeester en het college bij het besluit op bezwaar van 21 februari 2018, waarbij de bezwaren tegen het besluit van 23 juni 2017 ten dele ongegrond zijn verklaard, het besluit van 23 juni 2017 in die zin hebben gewijzigd dat geen kostenverhaal zou plaatsvinden. De voorzieningenrechter heeft dat betoog verworpen. Grief 3 is tegen die verwerping gericht.

3.11.2.

Het hof stelt voorop dat Divine het besluit op bezwaar van 21 februari 2018 in het kort geding bij de voorzieningenrechter niet had overgelegd maar dit besluit alsnog heeft overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep. Het primaire besluit van 23 juni 2017 is niet als productie overgelegd in dit kort geding.

3.11.3.

Het hof overweegt over deze grief het volgende.

Divine beroept zich op de volgende passage van de motivering van het besluit op bezwaar van 21 februari 2018, op bladzijde 6 van dat besluit:

“In afwijking van het advies van de commissie zullen lasten (1.), (2.), (3.), en (6.) niet worden herroepen. In de plaats daarvan worden deze lasten herroepen voor wat betreft de begunstigingstermijn en wordt bij deze beslissing op bezwaar bepaald dat kostenverhaal voor wat betreft de uitvoering van deze lasten onder bestuursdwang achterwege zal blijven.”

Aansluitend op deze passage uit de motivering, is in de daadwerkelijke beslissing zelf, op bladzijde 8 van het besluit op bezwaar, het volgende vermeld:

“Herroept het besluit voor wat betreft de begunstigingstermijnen van lasten (1.), (2.), (3.), en (6.), en bepaalt dat het college af zal zien van kostenverhaal ten aanzien van deze lasten.”

De betreffende lasten hebben betrekking op bepaalde overtredingen van de artikelen 1a en 1b van de Woningwet, overtredingen van meerdere artikelen van de Wet milieubeheer, het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling, en overtredingen van de Brandveiligheidsverordening. De kostenverhaalsbeschikkingen hebben echter geen betrekking op kostenverhaal ten aanzien van die lasten, maar op de kosten van beheer zoals bedoeld in artikel 14 van de Woningwet. De beslissing om af te zien van kostenverhaal heeft geen betrekking op die kosten van beheer. Het hof verwerpt daarom grief 3.

Over grief 5: over de belangenafweging en al dan niet aannemen van uitzondering op beginsel van formele rechtskracht

3.12.1.

Het hof zal nu eerst grief 5 behandelen. Door middel van die grief betoogt Divine, samengevat, het volgende:

• A. Nadat Fort Oranje BV en Divine op 9 juni 2017 het conceptbesluit tot sluiting van Camping Fort Oranje ontvingen, hebben zij bij brief van 22 juni 2017 aan de gemeente meegedeeld dat Fort Oranje BV direct tegemoet komt aan het besluit van de gemeente, en op 3 juli 2017 om 15:00 uur de Camping Fort Oranje definitief zal sluiten. Daarmee voldeden zij aan het conceptbesluit en verviel voor de gemeente elke rechtsgrond voor het toepassen van bestuursdwang (naar het hof begrijpt, bedoelt Divine dat hiermee elke grond voor het nemen van het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername verviel).
• B. Bovendien bevatte het concept-besluit van 9 juni 2017 geen aanzegging tot beheerovername. Fort Oranje BV en Divine hebben dus geen gelegenheid gehad om toepassing van bestuursdwang (hof: de beheerovername) te voorkomen. Dit vormt een evidente reden om de formele rechtskracht van de kostenverhaalsbesluiten te doorbreken.
• C. Verder nam de gemeente de camping in beheer om deze open te houden, hetgeen niet te verenigen is met de last tot sluiting. Ook dit staat in de weg aan kostenverhaal door de gemeente.

3.12.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Het besluit tot sluiting en beheerovername (althans de verwerping van het bezwaar daartegen) is in beroep getoetst door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, afdeling bestuursrecht. De rechtbank heeft bij uitvoerig gemotiveerde uitspraak van 12 mei 2021 het beroep verworpen. Weliswaar is het door Fort Oranje BV en Divine tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep nog aanhangig bij ABRS, maar in het kader van dit kort geding moet op grond van de uitspraak van de rechtbank in beginsel van de juistheid van het besluit tot sluiting en beheerovername worden uitgegaan.

3.12.3.

De afdeling bestuursrecht van de rechtbank heeft daarbij ook expliciet geoordeeld over de hiervoor in rov. 3.12.1 onder A weergegeven stelling van Divine. De rechtbank heeft daarover in rov. 8.8 van het vonnis als volgt overwogen:

“De rechtbank overweegt dat Recreatiepark Fort Oranje inderdaad zelf tot sluiting van Fort Oranje wilde overgaan, maar zij wilde dat op een dermate korte termijn doen dat een noodsituatie dreigde. Onder de bewoners is op 22 juni 2017 namelijk een brief verspreid waarin staat dat zij op 3 juli 2017 om 12.00 uur het terrein moeten hebben verlaten en dat de water- en stroomvoorziening zal worden stopgezet. Deze boodschap heeft Fort Oranje ook via de nieuwsmedia laten verspreiden. Door deze gang van zaken werd het reeds bestaande opvangplan van de gemeente doorkruist en dreigden per 3 juli 2017 de bewoners van de camping dakloos te raken dan wel verstoken te zijn van water en stroom. Het gemeentelijk plan was om begin september 2017 te beginnen met het herhuisvesten van de vaste bewoners van Fort Oranje in drie verschillende groepen. De periode tot begin september was nodig om bewoners en de exploitant van Fort Oranje de gelegenheid te geven eventueel tegen het voornemen tot sluiting bezwaar te maken. Door de doorkruising van de herhuisvestingsplannen dreigde een sociale calamiteit en dit leidde tot een bijeenkomst van het Regionaal Beleidsteam van de Veiligheidsregio Midden- en West-Brabant. Tijdens deze bijeenkomst heeft de voorzitter het bestaan van ernstige vrees voor het ontstaan van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis vastgesteld. Daarop heeft de voorzitter besloten om op te schalen naar fase 4 van de Gecoördineerde Regionale Incidentbestrijdings Procedure (GRIP). Om het gemeentelijk opvangplan veilig te stellen en een aanstaande crisis te voorkomen hebben de burgemeester en het college de noodzaak ingezien om bij besluit van 23 juni 2017 Fort Oranje te sluiten (in plaats van de voorgenomen sluiting per 4 augustus 2017) en heeft het college aansluitend (anders dan aanvankelijk was voorgenomen) krachtens artikel 13b van de Woningwet het beheer ervan overgenomen. De stelling van eisers dat de sluiting in strijd is met het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde woonrecht kan daarom niet slagen. Juist door de aankondiging van Recreatiepark Fort Oranje dat de bewoners op 3 juli 2017 Fort Oranje dienden te verlaten, dreigden de bewoners dakloos te worden en juist door het ingrijpen van het college heeft gefaseerde herhuisvesting kunnen plaatsvinden. Van disproportionaliteit is geen sprake.

Het hof ziet in het kader van dit civiele kort geding geen aanleiding om niet voorshands uit te gaan van de juistheid van dit oordeel van de bestuursrechter. Het hof ziet onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat dit oordeel berust op beïnvloeding van rechters van de rechtbank Zeeland-West-Brabant tijdens het hiervoor in rov. 3.9.7 en 3.9.8 genoemde minisymposium.

3.12.4.

Ook de hiervoor in rov. 3.12.1 onder B weergegeven stelling kan Divine naar het voorshands oordeel van het hof in dit kort geding niet baten. Ook dit volgt uit de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank van 12 mei 2021. In rov. 11.4 van die uitspraak heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college het beheer van Fort Oranje overgenomen met het kennelijke en gerechtvaardigde doel om de situatie te bevriezen zodat een gefaseerde herhuisvesting mogelijk werd en intussen het terrein op te ruimen en de veiligheid voor de nog aanwezige bewoners te garanderen. De noodzaak daartoe is gegeven door Recreatiepark Fort Oranje toen zij op 22 juni 2017 de brief verspreidde met de mededeling dat de bewoners op 3 juli 2017 om 12.00 uur het terrein moeten hebben verlaten en dat de water- en stroomvoorziening zal worden stopgezet. Het college heeft aldus van de bevoegdheid tot beheerovername gebruik kunnen maken.”

Hierin ligt het oordeel van de bestuursrechter besloten dat de noodzaak tot de beheerovername pas ná het concept-besluit van 9 juni 2017 is gerezen door toedoen van Fort Oranje BV en Divine, en een acute noodzaak was. Het oordeel van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank dat het college onder deze omstandigheden bevoegd was om het beheer over te nemen, komt het hof niet evident onjuist voor en strekt in dit civielrechtelijke kort geding voorshands tot uitgangspunt.

3.12.5.

Ook de hiervoor in rov. 3.12.1 onder C weergegeven stelling van Divine stuit naar het voorshands oordeel van het hof af op de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank van 12 mei 2021.

3.12.6.

Om bovenstaande redenen brengt grief 5 het hof niet tot een andere afweging van belangen dan de in rov. 3.8.8 van dit arrest weergegeven afweging. Het hof verwerpt daarom grief 5.

Over grief 4: onrechtmatig gedrag gemeente en te hoge kosten van beheer

3.13.1.

Door middel van grief 4 betoogt Divine, samengevat, het volgende.

Divine heeft in de inleidende dagvaarding uitvoerig uiteengezet dat het besluit tot sluiting en beheerovername en de daarop volgende kostenverhaalsbesluiten het resultaat vormen van een al jarenlang nagestreefd doel van de gemeente om Camping Fort Oranje te onteigenen althans te ontnemen aan Fort Oranje BV, voor eigen financieel gewin. Mede om die reden zijn de beheerkosten die bij de kostenverhaalsbesluiten van Fort Oranje BV en Divine worden gevorderd, onredelijk hoog. Bij het maken van die kosten zijn Europese aanbestedingsregels miskend, en de accountant heeft geweigerd de jaarrekening van de gemeente goed te keuren. De invordering van de beheerskosten is daarom onrechtmatig, zodat aan de gemeente de invordering ontzegd moet worden.

3.13.2.

De gemeente heeft uitdrukkelijk betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen. Volgens de gemeente had zij gegronde redenen, zoals neergelegd in het besluit van 23 juni 2017 tot sluiting en beheerovername en in het besluit op bezwaar van 21 februari 2018, om tot de sluiting en beheerovername over te gaan. Dat de in de kostenverhaalsbesluiten genoemde beheerskosten onredelijk hoog zouden zijn is door de gemeente betwist, zij het slechts in algemene bewoordingen.

3.13.3.

Op grond van de reeds meermalen genoemde uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank van 12 mei 2021 strekt in dit civielrechtelijke kort geding voor het hof tot uitgangspunt dat de gemeente gegronde en gerechtvaardigde redenen had om tot sluiting en overname van het beheer van Camping Fort Oranje over te gaan. De uitgebreide stellingen van Divine over een al jarenlang doorgevoerd vooropgezet plan van de gemeente om voor eigen gewin tot ontneming van de camping over te gaan, zijn door de gemeente uitdrukkelijk betwist, en vergen een feitenonderzoek dat de kaders van dit kort geding te buiten gaat. Divine en Fort Oranje BV hebben aangekondigd dat zij die stellingen in een bodemprocedure tegen de gemeente aan de orde willen stellen. Bij de vraag naar de toewijsbaarheid van de in dit kort geding gevorderde voorlopige voorzieningen diende de voorzieningenrechter een belangenafweging te maken. Ook in het licht van het in de toelichting op grief 4 aan de gemeente verweten feitelijk handelen, welke verwijten de gemeente uitdrukkelijk heeft bestreden, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de hiervoor in rov. 3.8.8 weergegeven belangenafweging, en concludeert het hof dat de voorzieningenrechter een juiste belangenafweging heeft gemaakt.

3.13.4.

De stellingen van Divine over de onredelijke hoogte van de in rekening gebrachte beheerskosten brengen het hof voorshands niet tot een ander oordeel. Ook ten aanzien van die stellingen geldt dat zij grotendeels zijn betwist door de gemeente, en dat zij een feitenonderzoek vergen dat de kaders van dit kort geding te buiten gaat. Op dit punt geldt bovendien dat de kostenverhaalsbeschikkingen formele rechtskracht hebben, omdat Fort Oranje BV en Divine bij hun beroep tegen deze beschikkingen het griffierecht niet (of niet tijdig) hebben betaald.

3.13.5.

Voor zover als toetsingsmaatstaf ten aanzien van de kostenverhaalsbesluiten in dit kort geding de in rov. 3.8.3 bedoelde belangenafweging zou worden toegepast, ziet het hof in grief 4 geen aanleiding om te komen tot een andere belangenafweging dan de in rov. 3.8.8 neergelegde belangenafweging.

3.13.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 4.

Over grief 6: onredelijk hoge beheerskosten en daardoor schending van het eigendomsrecht?

3.14.1.

Door middel van grief 6 betoogt Divine samengevat dat de beheerskosten waarvan de gemeente via de kostenverhaalsbesluiten betaling wenst te verkrijgen, onredelijk hoog zijn en dat daarom sprake is van een ernstige schending van het eigendomsrecht van Divine, dat gewaarborgd is door artikel 1 Eerste Protocol EVRM en artikel 17 EU-Handvest.

3.14.2.

Artikel 1 van het Protocol bij het EVRM luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”

Artikel 17 lid 1 van het EU-handvest luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist.”

3.14.3.

Deze artikelen bevatten geen absoluut recht op eigendom. In beide gevallen is bepaald dat het recht kan worden beperkt in het algemeen belang en in gevallen en onder voorwaarden bij wet voorzien.

3.14.4.

De grief heeft gelet daarop geen zelfstandige betekenis naast de grieven 4 en 5. Het hof heeft geen duidelijke aanknopingspunten om de kostenverhaalsbesluiten op voorhand apert onjuist te achten. Divine heeft de kostenverhaalsbesluiten overigens niet als productie overgelegd in dit kort geding.

3.14.5.

Voor zover als toetsingsmaatstaf ten aanzien van de kostenverhaalsbesluiten in dit kort geding de in rov. 3.8.3 bedoelde belangenafweging zou worden toegepast, ziet het hof in grief 6 geen aanleiding om te komen tot een andere belangenafweging dan de in rov. 3.8.8 neergelegde belangenafweging.

3.14.6.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 6.

Over grief 7: geen zelfstandige betekenis naast de eerdere grieven over het geding in conventie

3.15.

Grief 7 heeft, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de eerdere grieven. Grief 7 hoeft daarom niet afzonderlijk behandeld te worden.

Over grief 8:

• Heeft de gemeente, als derdenbeslaglegger wiens beslag de door hypotheek versterkte vordering van Divine op [X beheer B.V.] en [X vastgoed B.V.] heeft getroffen, de bevoegdheid om het aan het hypotheekrecht verbonden recht van parate executie uit te oefenen?
• Moet aan Divine een dwangsom worden opgelegd en zo ja, van welke hoogte?

3.16.1.

De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.32 van het beroepen vonnis onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2619 (Rabobank/Stormpolder), geoordeeld dat de derdenbeslaglegger (in dit geval de gemeente) wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, niet alleen bij de verdeling profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang, maar ook het recht van parate executie krijgt, en dus het recht om de uitwinning van de hypothecair verbonden zaken zelf uit te voeren, en dit niet over te laten aan de hypotheekhouder. Volgens de voorzieningenrechter heeft de gemeente daarom de bevoegdheid om zelf tot uitwinning van de door een hypotheekrecht versterkte vorderingen Divine op de die vennootschappen over te gaan.

3.16.2.

Het eerste onderdeel van grief 8 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt Divine dat in het door de voorzieningenrechter genoemde arrest van de Hoge Raad alleen is beslist dat de derdenbeslaglegger profiteert van de aan de beslagen hypothecaire voorrang, en dat in het arrest niet is beslist dat de bevoegdheid van de hypotheekhouder tot parate executie overgaat op de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen.

3.16.3.

Het hof oordeelt over deze grief als volgt. Bij het uitwinnen van zekerheden gaat het om het nemen van verhaal. Verhaalsbevoegdheid moet worden aangemerkt als onderdeel van de inningsbevoegdheid. De gemeente is in dit geval als derdenbeslaglegger inningsbevoegd. Dat brengt mee dat de gemeente ook verhaalsbevoegd is, en dus bevoegd is tot uitwinning van de aan de beslagen vordering verbonden zekerheid (zie onder meer Asser Procesrecht/ [adres] en de strekking van de daar genoemde arresten HR 11 maart 2005, NJ 2006/362 (Rabobank/Sormpolder), HR 18 december 2015, NJ 2016, 34 (ABN AMRO/Marell) en HR 9 december 2016, NJ 2017/2 (Megalim/de Veenbloem)). De grondslag voor de bevoegdheid van de gemeente tot het overnemen van de executie is in dit geval – voor zover bij de beoordeling van grief 8 – gelegen in het door de gemeente ten laste van Divine op de vorderingen op [X beheer B.V.] en [X vastgoed B.V.] gelegde derdenbeslag. Het oordeel dat de voorzieningenrechter hierover heeft gegeven in het beroepen vonnis, is dus juist. De wijze waarop de gemeente de veiling feitelijk heeft laten uitvoeren (zie rov. 3.4.2 van dit arrest) vormt geen onderwerp van toetsing in dit kort geding.

3.16.1.

Grief 8 bevat ook een tweede onderdeel. Die grief is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om Divine te veroordelen om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 500.000,-- indien Divine niet aan een van de in reconventie opgelegde geboden voldoet.

3.16.2.

Het hof verwerpt deze grief omdat het hof de genoemde dwangsom, gelet op de omstandigheden van dit geval, passend acht.

Conclusie en afwikkeling

3.17.1.

Omdat geen van de grieven doel treft, concludeert het hof dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Divine in conventie terecht heeft afgewezen en de vorderingen van de gemeente in reconventie terecht heeft toegewezen op de hiervoor aan het slot van rov. 3.2.4 weergegeven wijze.

3.17.2.

Dit brengt tevens mee dat de voorzieningenrechter Divine terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie heeft veroordeeld.

3.17.3.

Het hof zal het beroepen kortgedingvonnis daarom bekrachtigen.

3.17.4.

Het hof zal Divine als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof stelt die kosten aan de zijde van de gemeente vast op:

• Griffierechten € 798,--
• Salaris advocaat € 2.428,-- (2 punten x tarief II)
• Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 3.404,--

3.17.4.

Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten van het hoger beroep toewijzen zoals vermeld in de beslissing.

3.17.5.

Het voorgaande leidt tot onderstaande uitspraak.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/416719 / KG ZA 23-593 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 8 februari 2024;

veroordeelt Divine in de proceskosten van het hoger beroep ten bedrage van € 3.404,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als Divine niet tijdig aan deze proceskostenveroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet Divine € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

veroordeelt Divine in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2024.

griffier rolraadsheer