ECLI:NL:GHSHE:2024:1545

• Datum uitspraak: 2 mei 2024
• Publicatiedatum: 2 mei 2024
• Zaaknummer: 200.333.768_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M. van Ham; P.P.M. Rousseau; C.J. Frikkee
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 13 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep loonberekening fysiotherapeuten en partijstelling werkgever

In deze zaak staat een geschil centraal tussen twee fysiotherapeuten en hun werkgever over de correcte loonberekening, met name over de vraag of sprake is van een all-in loon en wie de juiste partij is in de procedure. De kantonrechter had reeds een deskundigenonderzoek bevolen dat uitwees dat de werkgever nog bedragen aan de werknemers moest nabetalen.

Het hof oordeelt dat BV 2 de werkgever is, ondanks dat in eerdere beschikkingen BV 1 als partij werd genoemd. Er is geen sprake van schending van hoor en wederhoor of procesrechtelijke belangen van BV 2. De stelling van de werkgever dat een all-in loon was overeengekomen wordt verworpen, mede omdat de cao niet via incorporatie van toepassing is verklaard en de werknemers nooit met een all-in loon hebben ingestemd.

De discussie over de verhouding tussen basisloon en variabel loon leidt tot de conclusie dat het basisloon van €100 per maand vermoedelijk betrekking had op circa 4 uur per maand, niet per week, en dat de werkgever zelf nooit heeft gerekend met een drempel van 34 behandelingen voor variabel loon. De bezwaren tegen het deskundigenrapport worden grotendeels verworpen, waarbij het hof oordeelt dat de deskundige terecht uitging van de loonadministratie van de werkgever.

De wettelijke verhoging wordt gematigd van maximaal tot 10%, vanwege het ontbreken van kwade opzet. De proceskostenveroordeling wordt deels vernietigd en aangepast, waarbij de werkgever in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. Het hof vernietigt de eindbeschikking van de kantonrechter voor zover BV 1 is veroordeeld en veroordeelt BV 2 tot betaling van aangepaste bedragen aan wettelijke verhoging en proceskosten.

Uitkomst: Het hof veroordeelt BV 2 tot betaling van aangepaste bedragen aan wettelijke verhoging en proceskosten aan de fysiotherapeuten en wijst het hoger beroep van werkgeefster grotendeels af.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 2 mei 2024

Zaaknummer : 200.333.768/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6950007 \ AZ VERZ 18-92

in de zaak in hoger beroep van:

1. [BV 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [BV 2] B.V.,

thans geheten [BV 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

verweersters in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [BV 1] , [BV 2] en gezamenlijk (in enkelvoud) als [werkgeefster] ,

advocaat: mr. B. van Meurs te Sittard,

tegen

1. [verweerder 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerders in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder 1] en [verweerder 2] ,

advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 september 2019, 17 november 2020 en 17 juli 2023.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2023;
• het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 2 januari 2024;
• het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 25 januari 2024;

- de op 8 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [vertegenwoordiger werkgeefster] namens [werkgeefster] , bijgestaan door mr. B. van Meurs;

- [verweerder 1] en [verweerder 2] , bijgestaan door mr. M.J.M. Jansen-van Beek;

- de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak 200.333.764. In die zaak doet het hof ook vandaag uitspraak.

2.3.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

Inleiding en samenvatting

3.1.

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn in dienst geweest van [BV 2] als fysiotherapeuten. Tussen [verweerder 1] en [verweerder 2] enerzijds en [BV 2] anderzijds is een geschil ontstaan over de wijze waarop [BV 2] het loon berekende. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben bij de kantonrechter achterstallig loon gevorderd. De kantonrechter heeft een deskundigenonderzoek bevolen om te onderzoeken of het juiste loon is betaald. De uitkomst van dat onderzoek is dat [werkgeefster] (hierna zal worden ingegaan op de vraag of dat [BV 2] of [BV 1] is) nog substantiële bedragen aan [verweerder 1] en [verweerder 2] moet nabetalen. Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of de gerechtelijk deskundige de juiste uitgangspunten heeft genomen bij zijn berekening. Dat is een kwestie van uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De uitkomst is dat het tegen die uitgangspunten gerichte hoger beroep van [werkgeefster] faalt.

De feiten

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

[verweerder 1] is van 1 mei 2016 tot 1 mei 2017 en van 1 mei 2017 tot 1 mei 2018 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst geweest van [BV 2] als fysiotherapeut.

3.2.2.

[verweerder 2] is van 5 april 2017 tot 4 april 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst geweest van [BV 2] als fysiotherapeut.

3.2.3.

In de arbeidsovereenkomsten is (voor zover van belang in deze procedure) het volgende vermeld:

Artikel 3

Arbeidsduur

3.1.

De gebruikelijke arbeidsduur van werknemer bedraagt gemiddeld minimaal 4 uren per week (de “Basisuren” ) en maximaal 40,75 uren per week.

(…)

Artikel 4

Salaris en vakantietoeslag

4.1.

Het salaris van werknemer bedraagt op het moment van het sluiten van deze arbeidsovereenkomst € 100,- (zegge: honderd euro) bruto per maand (het “Basissalaris” ). Het Basissalaris vormt de vergoeding voor:

*de Basiswerkzaamheden en

*de Basisuren

en is gebaseerd op de uurlonen als vermeld in bijlage 2 onder (A) bij deze arbeidsovereenkomst. Een uitsplitsing van het Basissalaris is opgenomen als bijlage 3 bij deze arbeidsovereenkomst.

4.2.

In aanvulling op het Basissalaris, kan werknemer in aanmerking komen voor een variabel salaris (het “Variabel Salaris” ). De hoogte van het Variabel Salaris is afhankelijk van de categorie waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld (de “Categorie” of “Categorieën” ), alsmede de omvang van de door werknemer verrichtte additionele werkzaamheden (de “Additionele Werkzaamheden” ). De verschillende Categorieën en de daaraan gekoppelde bruto uurlonen zijn opgenomen in bijlage 2 onder (A ) bij deze arbeidsovereenkomst. Als Additionele Werkzaamheden worden aangemerkt:

*uren – in welke Categorie dan ook – die werknemer meer dan de Basisuren werkt; of * werkzaamheden die werknemer – in plaats van de overeengekomen Basiswerkzaamheden als fysiotherapeut (…) verricht.

4.3.

De hoogte van het Variabel Salaris wordt berekend aan de hand van:

*het daadwerkelijke aantal gewerkte uren/behandelingen boven de Basisuren;

*de aard van de door werknemer verrichte Additionele Werkzaamheden;

*de uurlonen als vermeld in bijlage 2 onder (A) bij deze arbeidsovereenkomst.

De wijze van berekening van het Variabel Salaris is opgenomen in bijlage 2 onder (B) .

4.4.

Werknemer dient de verrichte Additionele Werkzaamheden te administreren (…)

4.5.

Werkgever zal het Basissalaris en het Variabel Salaris (hierna tezamen: het “Salaris” ) onder inhouding van de wettelijk voorgeschreven belastingen en sociale verzekeringspremies aan werknemer betalen op de bij werkgever bekende bankrekening van werknemer.

(…)

4.9.

Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het Salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen.

(…)

Artikel 5

Vakantiedagen en ADV

5.1.

Werknemer heeft bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week, recht op 23 vakantiedagen per kalenderjaar, exclusief de in lid 2 hierna genoemde feestdagen. Werknemer kan deze vakantiedagen opnemen na daarvoor toestemming te hebben gevraagd en verkregen.

5.2.

De in lid 1 bedoelde feestdagen (…)

(…)

Artikel 9

Vergoedingen algemeen/wijziging fiscale wetten

9.1

Indien en voor zover op grond van fiscale wetten en/of regelingen enige door werkgever aan werknemer verschuldigde vergoeding niet (meer) onbelast kan of mag worden uitbetaald, blijft het recht van werknemer op deze vergoeding gehandhaafd, met dien verstande dat het gedeelte dat niet meer onbetaald kan worden uitgekeerd, wordt beschouwd als bruto vergoeding.

(…)

Artikel 15

Overige bepalingen

15.2

Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing het “Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk”, zoals dat door de bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk 2003 betrokken partijen is vastgesteld en eventueel in de toekomst zal komen te luiden. Het “Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk” is als bijlage 5 aan deze arbeidsovereenkomst gehecht. Werknemer verklaart zich met de inhoud hiervan bekend.

(…)

BIJLAGE 2

(A)_ Categorieën werkzaamheden

De werkzaamheden die voorkomen in de praktijk van werkgever zijn onderverdeeld in de navolgende Categorieën, waarbij het uurloon per Categorie het navolgende bedrag bedraagt:

1.Werkzaamheden als fysiotherapeut

Het uurloon voor fysiotherapie bedraagt € 29,28 [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : € 29,76 en voor [verweerder 2] : € 24,-]
bruto.

61% [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 62%; bij [verweerder 2] : 55%]
van €24,- per gedeclareerde behandeling van 30 min.

2. Specialisme

Het uurloon voor een door het KNGF/Keurmerk erkend specialisme bedraagt 63% [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 65%; bij [verweerder 2] : 55%]
van gedeclareerde behandelomzet bruto.

3. Groepstherapie

Conform percentage (61%) [hof: bij [verweerder 2] : 50%]
van geldende prijslijst

4. Praktijkondersteuning

* Het uurloon voor taken als kwaliteitsmanager bedraagt € 25,- bruto;

* Het uurloon voor taken als praktijkmanager bedraagt € 30,- bruto;

* Het uurloon voor taken op ICT-gebied Curasoft bedraagt € 25,- bruto;

* Het uurloon voor extra beheerstaken en administratieve taken bedraagt € 25,- bruto;

* Het uurloon voor receptietaken bedraagt € 10,- bruto;

(…)

(B) Berekening Variabel Salaris

1.Het Variabel Salaris wordt maandelijks berekend aan de hand van het administratiesysteem van werkgever. De urenadministratie van werkgever is bindend.

2.Het Variabel Salaris wordt als volgt berekend:

* per gewerkt uur boven de Basisuren: aantal behandeling x (61% [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 62%; bij [verweerder 2] : 55%]
x €24);

* werkzaamheden als fysiotherapeut in een door het KNGF erkend specialisme, dan wel als groepstherapeut in plaats van de Basiswerkzaamheden als fysiotherapeut: verschil uurloon specialisme/uurloon groepstherapie -/- uurloon fysiotherapeut x aantal behandelingen.

Indien een gedeelte van een uur wordt gewerkt, is het daarvoor geldende uurloon naar rato verschuldigd.

BIJLAGE 3

Het basissalaris bedraagt bruto € 100,- exclusief €20,- reiskostenvergoeding.

Bij gebrek aan behandelingen worden voor 4 uur werkzaamheden verricht in overleg met de werkgever die ten goede komen aan ontwikkeling van de praktijk.

Bijvoorbeeld:

Ontwikkelen van zorggerelateerde protocollen, diensten, producten. Of promotionele activiteiten t.b.v. de praktijk. Denk hierbij aan acquisitie, flyeren, bijwonen van evenementen ter bevordering van de naamsbekendheid van de praktijk:

Aanvullend / variabel salaris

Loon bij reguliere zitting 61% x € 24 [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 62%; bij [verweerder 2] : 55%]

Reguliere zitting aan huis 1,33% x (61% x €24) [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 62%; bij [verweerder 2] : 55%]

Geriatriefysiotherapie 63% conform gecontracteerd of vrij tarief [hof: bij het tweede contract van [verweerder 1] : 65%; bij [verweerder 2] : 55%]

(…)

BIJLAGE 5

Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk

Conform CAO-V 2003 Bijlage 3

Gemaild naar werknemer bij het aangaan van arbeidsovereenkomst, terug te vinden op www.fysionet.nl

De verzoeken in eerste aanleg / de beslissingen van de kantonrechter / de verzoeken in hoger beroep / de omvang van het geschil in hoger beroep

3.3.1.

In eerste aanleg hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] de kantonrechter verzocht om (samengevat weergegeven):

1. te bepalen dat [BV 1] gegevens verstrekt die nodig zijn om de hoogte van het loon vast te kunnen stellen in de periode dat zij in dienst zijn geweest en het bedrag te bepalen aan achterstallige vakantiebijslag en vakantieloon;

2. een financieel deskundige te benoemen om die loonaanspraak te kunnen vaststellen;

3. te bepalen dat [BV 1] moet meewerken aan dat onderzoek en de deskundige moet toelaten tot de administratie;

4 te bepalen dat [BV 1] de door de deskundige vast te stellen bedragen aan loon, vakantiebijslag en vakantieloon moet voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke vertragingsrente;

5. voor recht te verklaren dat de non-concurrentiebedingen niet verbindend zijn en/of dat [BV 1] geen rechten kan ontlenen aan de boetebedingen;

6. te bepalen dat [BV 1] een correcte eindafrekening zal verstrekken en het saldo zal uitbetalen;

7. te bepalen dat alle door [BV 1] na te betalen bedragen moeten worden vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging;

8. dwangsommen te stellen op naleving van alles wat wordt verzocht;

9. [BV 1] te veroordelen tot betaling van de integrale advocaat- en proceskosten, althans tot een hoger bedrag dan het liquidatietarief;

10. [BV 1] te veroordelen in de nakosten;

11. [BV 1] te veroordelen in de wettelijke rente over alles wat niet binnen 14 dagen na de datum van de uitspraak is voldaan;

en meer specifiek ten aanzien van [verweerder 1]

12. te bepalen dat [verweerder 1] recht heeft op de transitievergoeding, nader vast te stellen nadat duidelijkheid is verkregen over het loon;

13. te bepalen dat [BV 1] gehouden is tot vergoeding van achterstallig loon, vakantieloon, vakantiebijslag en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen;

14. te bepalen dat [verweerder 1] recht heeft op een billijke vergoeding van € 42.071,- bruto;

en meer specifiek ten aanzien van [verweerder 2]

15. voor recht te verklaren dat de aanzegging door [BV 1] tegen een verkeerde datum is geschied, de opzegging te vernietigen en te verklaren dat [BV 1] schadeplichtig is geworden en te bepalen dat [verweerder 2] daarom recht heeft op loon dan wel een billijke vergoeding overeenkomend met drie maandsalarissen;

16. te bepalen dat [BV 1] gehouden is tot vergoeding van achterstallig loon, vakantieloon, vakantiebijslag en een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen;

17. te bepalen dat [verweerder 2] recht heeft op een billijke vergoeding van € 33.368,- bruto.

3.3.2.

[werkgeefster] (zoals hierna zal blijken ook [BV 2] ) heeft verweer gevoerd en de kantonrechter gevraagd de verzoeken af te wijzen.

3.3.3.

Bij tussenbeschikking van 30 september 2019 heeft de kantonrechter het voornemen geuit een deskundige te benoemen en hebben partijen de gelegenheid gekregen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

3.3.4.

Bij tussenbeschikking van 17 november 2020 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht bevolen en een deskundige benoemd.

3.3.5.

Bij eindbeschikking van 17 juli 2023 heeft de kantonrechter:

[BV 1] of [BV 2] (partijen twisten daarover, zie hierna 3.4) veroordeeld

ten aanzien van [verweerder 1]

- tot betaling van € 13.360,57 netto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 12.582,44 vanaf 31 mei 2018 tot de dag van volledige betaling;

- tot betaling van € 6.291,22 netto aan wettelijke verhoging;

ten aanzien van [verweerder 2] - tot betaling van € 6.287,89 netto, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 31 mei 2018 tot de dag van volledige betaling;

- tot betaling van € 3.143,95 aan wettelijke verhoging;

ten aanzien van beiden

- tot het opmaken van een correcte eindafrekening;

- in de proceskosten en die kosten begroot op € 17.238,-

- de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

3.3.6.

[werkgeefster] heeft het hof verzocht (samengevat weergegeven) alle beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen en de vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [verweerder 1] en [verweerder 2] in de proceskosten van beide instanties.

3.3.7.

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij hebben verzocht (samengevat weergegeven) dat het hof de in de eindbeschikking genoemde naam van [BV 1] wijzigt in [BV 2] en dat [BV 2] wordt veroordeeld in plaats van [BV 1] en dat het hof de eindbeschikking voor het overige zal bekrachtigen.

3.3.8.

Het hof constateert dat meerdere verzoeken van [verweerder 1] en [verweerder 2] door de kantonrechter zijn afgewezen. Weliswaar hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] incidenteel hoger beroep ingesteld, maar van die afwijzingen zijn zij niet in hoger beroep gekomen. Dat betekent dat het hof niet over alle hiervoor genoemde verzoeken hoeft te oordelen. Het hof zal dus geen oordeel meer geven over de in eerste aanleg verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding alsmede wat is verzocht met betrekking tot de aanzegging en de non-concurrentiebedingen en boetebedingen.

De partij in deze procedure: [BV 1] of [BV 2] (grieven 1 tot en met 3 van [werkgeefster] , incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] en [verweerder 2] )

3.4.1.

De grieven 1 tot en met 3 van [werkgeefster] en het incidenteel hoger beroep van [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben betrekking op de vraag wie partij is in deze procedure: [BV 1] of [BV 2] . Daarbij heeft [werkgeefster] aangevoerd dat sprake is geweest van schending van hoor en wederhoor en dat zij is geschaad in haar verdediging.

3.4.2.

[verweerder 1] en [verweerder 2] hebben in hun verzoekschrift [BV 1] genoemd als verweerster en [BV 1] is door de kantonrechter opgeroepen om als verweerster te verschijnen. [BV 1] heeft een verweerschrift ingediend en heeft aangevoerd dat [verweerder 1] en [verweerder 2] niet bij haar in dienst zijn, maar bij [BV 2] . [BV 1] heeft aangevoerd dat [verweerder 1] en [verweerder 2] om die reden niet ontvankelijk moesten worden verklaard in hun verzoeken. Subsidiair heeft [BV 1] verweer gevoerd tegen de hiervoor in 3.3.1 genoemde verzoeken.

3.4.3.

Vervolgens hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] bij de kantonrechter een akte ingediend ‘tot oproeping in het geding’ van zowel [BV 2] als de heer [vertegenwoordiger werkgeefster] . Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 juli 2018 is de heer [vertegenwoordiger werkgeefster] verschenen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de vraag wie als partij moet worden aangemerkt met de aanwezigen is besproken en dat de kantonrechter tijdens de zitting al een oordeel heeft gegeven:

[toenmalige gemachtigde werkgeefster] [hof: de toenmalige gemachtigde van [werkgeefster] ] stelt dat zij zich verzet tegen de oproeping van [werkgeefster] in privé. De arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan door [BV 2] BV. Volgens [toenmalige gemachtigde werkgeefster] zijn eerst concept arbeidsovereenkomsten opgemaakt en zijn die later vervangen door definitieve arbeidsovereenkomsten. [toenmalige gemachtigde werkgeefster] verwijst naar de loonstroken. Alle betalingen zijn geschied door [BV 2] BV. Er wordt gewerkt in [plaats 1] en [plaats 2] . Daar waar in de overeenkomsten [plaats 2] is vermeld, is feitelijk bedoeld [plaats 1] BV.

[toenmalige gemachtigde werknemers] : [hof: de toenmalige gemachtigde van [verweerder 1] en [verweerder 2] ] (..) dat ook zonder afzonderlijke akte oproeping, partij [plaats 1] BV en [werkgeefster] in privé als verwerende partijen moeten worden aangemerkt.

(…)

De kantonrechter heeft vervolgens aan partijen meegedeeld dat hij van oordeel is dat [verweerder 1] en [verweerder 2] in het verzoekschrift een bewuste keuze hebben gemaakt wie zij willen aanspreken en wie als verwerende partij heeft te gelden en dat dient derhalve – na lezing van [plaats 2] als [plaats 1] – [BV 2] BV te zijn. Een hersteld lezen van het verzoekschrift gaat niet zover dat daarin tevens meerdere partijen als werkgever of natuurlijk persoon als werkgever gelezen kan worden.

3.4.4.

In de tussenbeschikking van 30 september 2019 staat in de kop [BV 2] als partij vermeld. In rov. 2.5.1. heeft de kantonrechter hierover onder meer overwogen:

De kantonrechter heeft ter mondelinge behandeling reeds beslist dat voor [BV 1]

[BV 2] gelezen dient te worden. Uit het verzoekschrift volgt dat beoogd is de

werkgever van de beide verzoekers als verweerster aan te merken. Dit is uiteraard ook

logisch, nu de vorderingen voortvloeien uit de tussen die (rechts)personen bestaande

arbeidsverhouding. Uit de processtukken, de daarin ingenomen standpunten, de feitelijke

invulling die partijen én uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten volgt dat de werkgever

[BV 2] moet zijn. Nu niet gesteld of gebleken is dat [BV 2] in zijn

verdediging is geschaad door de foutieve aanduiding — immers is de onjuistheid voor de

zitting al aan de orde gesteld, gaat het om dezelfde gemachtigde en dezelfde inhoudelijke

argumenten- kan er geen onduidelijkheid hebben bestaan over de vraag tegen welke partij

het verzoekschrift zich materieel richtte. De kantonrechter zal dan ook het verzoekschrift

verbeterd lezen.

3.4.5.

In de tussenbeschikking van 17 november 2020 staat in de kop [BV 1] als partij vermeld. In de eindbeschikking van 17 juli 2023 staat in de kop als partij alleen [BV 1] genoemd. Deze partij is door de kantonrechter gedefinieerd als ‘ [werkgeefster] ’ en in het dictum is ‘ [werkgeefster] ’ veroordeeld.

3.4.6.

Het hof verwerpt het verweer van [BV 2] dat zij geen partij is geweest in de procedure bij de kantonrechter. De heer [vertegenwoordiger werkgeefster] is verschenen bij de mondelinge behandeling. Hij is (onbetwist) de middellijk bestuurder van zowel [BV 1] als [BV 2] . Uit het proces-verbaal blijkt dat hij en [BV 2] ermee bekend waren dat [verweerder 1] en [verweerder 2] wilden dat [BV 2] (en [werkgeefster] in privé) werd(en) aangemerkt als verwerende partij. Uit het proces-verbaal blijkt dat [vertegenwoordiger werkgeefster] zich ertegen heeft verzet om hem in privé als verwerende partij aan te merken, maar daaruit blijkt niet dat hij zich er ook tegen heeft verzet dat [BV 2] als verwerende partij moest worden aangemerkt. Integendeel. Uit de uitlatingen van de toenmalige gemachtigde blijkt eerder dat [vertegenwoordiger werkgeefster] ook vond dat [BV 2] en niet [BV 1] als partij moest worden beschouwd, mede in het licht van haar mededeling dat [BV 2] heeft te gelden als werkgever van [verweerder 1] en [verweerder 2] . Daarbij komt dat in het aanvankelijk alleen door [BV 1] ingediende verweerschrift inhoudelijk wordt ingegaan op de verzoeken van [verweerder 1] en [verweerder 2] . Hoe [BV 1] daarvan op de hoogte kon zijn, terwijl zij geen rechtsrelatie met hen had, heeft zij niet toegelicht. In dit verband acht het hof verder van belang dat [vertegenwoordiger werkgeefster] meerdere (voor [verweerder 1] en [verweerder 2] belangrijke) documenten (arbeidsovereenkomsten en aanzeggingsbrieven) heeft ondertekend met “ [BV 2] / [plaats 2] B.V.”. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de kantonrechter heeft beslist dat voor [BV 1] moet worden gelezen [BV 2] en dat dit is medegedeeld aan de aanwezigen, waaronder [vertegenwoordiger werkgeefster] . Dat [BV 2] geen schriftelijke oproep heeft ontvangen van de kantonrechter om te verschijnen, maakt daarom niet dat [BV 2] geen partij is geweest in de procedure in eerste aanleg. [BV 2] is verschenen (vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger werkgeefster] ), althans moet geacht worden te zijn verschenen. Dat in de beschikkingen van 17 november 2020 en 17 juli 2023 weer [BV 1] als partij staat vermeld, ziet het hof als een kennelijke verschrijving (die hersteld had kunnen worden), gelet op de tijdens de mondelinge behandeling genomen beslissing en gelet op rov. 2.5.1 in de tussenbeschikking van 30 september 2019.

3.4.7.

Kortom, het hof is van oordeel dat [BV 2] partij is in deze procedure, al vanaf het moment dat [BV 1] een verweerschrift indiende gelet op het toen al inhoudelijk gevoerde verweer, althans in elk geval vanaf de op 16 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling. Om die reden valt niet in te zien dat sprake is geweest van strijd met een goede procesorde, of schending van het beginsel van hoor / wederhoor of dat zij op andere wijze is geschaad in haar processuele belangen.

3.4.8.

Daarnaast heeft te gelden dat [BV 2] in hoger beroep alsnog uitvoerig verweer heeft kunnen voeren en dat heeft zij ook daadwerkelijk gedaan. Als zij al op enige wijze in haar processuele belangen was geschaad, dan heeft zij dat in hoger beroep kunnen herstellen.

3.4.9.

De grieven 1 tot en met 3 van [werkgeefster] falen en het incidenteel hoger beroep slaagt.

Het loon (grieven 4 tot en met 10 van [werkgeefster] )

3.5.

De grieven 4 tot en met 10 van [werkgeefster] hebben betrekking op de vraag of [BV 2] te weinig loon heeft betaald aan [verweerder 1] en [verweerder 2] . Deze grieven hebben betrekking op de volgende vragen:

- is een all-in loon overeengekomen;

- wat houdt het basisloon in en hoe verhoudt het basisloon zich tot het variabel loon;

- heeft de gerechtelijke deskundige fouten gemaakt in de berekening.

Het hof zal de grieven niet afzonderlijk maar per deelonderwerp bespreken.

All-in loon

3.6.1.

Volgens [werkgeefster] zijn partijen een all-in loon overeengekomen. [werkgeefster] heeft primair het standpunt ingenomen dat dit is overeengekomen via incorporatie van het Professioneel Statuut (artikel 15.2 van de arbeidsovereenkomst) en dat de cao Fysiotherapie 2003 van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst. Volgens die cao is volgens [werkgeefster] de all-in loonsystematiek van toepassing. [werkgeefster] heeft subsidiair aangevoerd dat [verweerder 1] en [verweerder 2] stilzwijgend hebben ingestemd met een all-in loon en meer subsidiair dat het in strijd is met goed werknemerschap of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om alsnog betaling van vakantiedagen te eisen.

3.6.2.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).

3.6.3.

Partijen hebben niet aangevoerd dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten de inhoud van die overeenkomsten en de voorwaarden zijn besproken. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben (onbetwist) aangevoerd dat over een all-in loon nooit (voordat het geschil ontstond) met hen is gesproken.

Het is juist dat in artikel 15.2 van de arbeidsovereenkomst het “Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk” van toepassing is verklaard. Echter, [werkgeefster] heeft niet aangevoerd dat in dat Statuut iets staat over een all-in loon of dat uit dat Statuut kon worden afgeleid dat het loon all-in zou zijn. Anders dan [werkgeefster] heeft aangevoerd, valt uit de tekst van de arbeidsovereenkomst niet af te leiden dat de cao via incorporatie is overeengekomen. Uit de tekst blijkt dat er enkel wordt verwezen naar de cao om aan te geven welk Statuut wordt bedoeld.

Het hof verwerpt ook het verweer van [werkgeefster] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] stilzwijgend hebben ingestemd met een all-in loon. Partijen zijn juist in conflict geraakt over de wijze van beloning, terwijl zij relatief korte tijd in dienst zijn geweest. Om die reden kan er dus niet vanuit worden gegaan dat partijen stilzwijgend een all-in loon zijn overeengekomen.

3.6.4.

Maar zelfs als partijen wél een all-in loon zouden zijn overeengekomen, dan laat dat onverlet dat [verweerder 1] en [verweerder 2] voor wat betreft het vakantieloon daarop konden terugkomen. Het gaat daarbij immers om een nietig beding. Het hof verwijst kortheidshalve naar de artikelen 7:639, 7:640 en 7:645 BW en naar HvJEU 16 maart 2006 (ECLI:EU:C:2006:177). Om die reden verwerpt het hof ook het standpunt van [werkgeefster] dat

[verweerder 1] en [verweerder 2] handelen in strijd met goed werknemerschap of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij aanspraak maken op betaling van vakantieloon. Het hof verwerpt dat standpunt ook met betrekking tot de vakantiebijslag. Volgens [werkgeefster] was haar loonsystematiek ingericht op een all-in loon, maar uit de door [werkgeefster] ingenomen standpunten kan het hof niet afleiden dat dit voor [verweerder 1] en [verweerder 2] duidelijk en inzichtelijk is geweest. Op de loonstroken was weliswaar vermeld dat vakantiegeld (vakantiebijslag) werd gereserveerd, maar daaruit konden [verweerder 1] en [verweerder 2] niet afleiden dat die reserveringen steeds eerst al op hun loon waren ingehouden en dat deze reserveringen dus niet door [werkgeefster] werden betaald, zoals gebruikelijk en zoals uit artikel 15 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag volgt en in artikel 4.9 van de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. Waarom [verweerder 1] en [verweerder 2] dat hadden moeten begrijpen heeft [werkgeefster] niet nader toegelicht. Waarom het in strijd is met goed werknemerschap om daarop alsnog aanspraak te maken, terwijl het voor [verweerder 1] en [verweerder 2] niet inzichtelijk was dat in hun loon de vakantiebijslag al zat verdisconteerd, valt daarom niet in te zien.

3.6.5.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat de feiten in deze zaak anders zijn dan in het arrest van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden van 21 november 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:9879), waar partijen in de arbeidsovereenkomst onder het kopje Variabel salaris onder meer zijn overeengekomen dat
de totale loonkosten voor de werkgever [cursivering hof] 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de arbeidsovereenkomsten met [verweerder 1] en [verweerder 2] .

Basisloon / variabel loon

3.7.1.

Volgens [werkgeefster] heeft de deskundige in de loonberekening ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat een deel van het loon als basisloon heeft te gelden en heeft de kantonrechter de conclusies van de deskundige ten onrechte overgenomen.

3.7.2.

[verweerder 1] en [verweerder 2] hadden recht op zowel basisloon als variabel loon. Partijen twisten over de vraag of en hoe het basisloon in de totale loonberekening moet worden betrokken en wat moet worden verstaan onder het basisloon. Het gaat hier wederom om de vraag wat partijen zijn overeengekomen. Hiervoor geldt dezelfde maatstaf als weergegeven in 3.6.2. Verder is in dit verband van belang dat partijen niet hebben aangevoerd dat zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten hebben besproken wat werd bedoeld met het basisloon (volgens [verweerder 1] en [verweerder 2] is dat op een later moment wel aan de orde geweest; daarop zal hierna nader worden ingegaan).

3.7.3.

Volgens [werkgeefster] zijn partijen overeengekomen dat de eerste 4 uur per week werden beloond als basisloon. Dat komt volgens [werkgeefster] overeen met 34 behandelingen per maand, zodat de variabele beloning pas verschuldigd was vanaf de 35ste behandeling (per maand). Dat zou inderdaad kunnen worden afgeleid uit de artikelen 4.1 en 3.1 van de arbeidsovereenkomsten, omdat in artikel 4.1 is vermeld dat het basissalaris is bedoeld voor ‘de Basiswerkzaamheden en de Basisuren’ en in artikel 3.1 is vermeld dat het aantal basisuren 4 uren per week bedraagt. Aangezien een behandeling een half uur duurt, moesten dan eerst 34 behandelingen per maand worden verricht voordat het variabel salaris verschuldigd werd. Echter, het basisloon was maar € 100,- per maand. Een basisloon van € 100,- komt neer op € 2,94 per behandeling (dus € 5,88 per uur). Dat is ruim onder het minimumuurloon. Weliswaar hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] altijd maandelijks veel meer uren gewerkt, zodat zij dankzij het veel hogere variabele deel van het salaris boven het minimumloon uitkwamen, maar [werkgeefster] heeft zelf aangevoerd (in de reactie op het deskundigenbericht) dat [verweerder 1] en [verweerder 2] min-max overeenkomsten hadden, dus dat van een vaste wekelijkse arbeidsduur geen sprake was. Dat heeft tot gevolg dat, wanneer het hof de uitleg van [werkgeefster] volgt, [verweerder 1] en [verweerder 2] maandelijks het risico liepen dat zij minder dan het minimumloon zouden verdienen. Dat dit de bedoeling was, althans dat [verweerder 1] en [verweerder 2] dat hadden moeten begrijpen, acht het hof niet aannemelijk. Daar komt bij dat in artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten is vermeld dat het basisloon is gebaseerd op de uurlonen als vermeld in bijlage 2 onder A. In bijlage 2 onder A worden echter uurlonen genoemd die niet in overeenstemming kunnen zijn met een basisloon van € 100,- wanneer wordt uitgegaan van 4 uur per week. De daar genoemde uurlonen -voor andere werkzaamheden dan die van fysiotherapeut- bedragen namelijk € 25,-, respectievelijk € 30,- en € 10,- per uur. Wanneer wordt uitgegaan van € 25,- per uur en van 4 uur per maand in plaats van 4 uur per week, dan sluit dat wél aan bij € 100,-. Verder is van belang dat in artikel 4.1 is vermeld dat een uitsplitsing van het basissalaris is opgenomen in bijlage 3, maar in die bijlage is slechts herhaald dat het basisloon € 100,- bedraagt. Een uitsplitsing valt in die bijlage niet te lezen.

Wel maakt bijlage 3 (van de eerste arbeidsovereenkomst) melding van een basisloon van € 100,- - zonder toevoeging per maand - met de mededeling dat bij gebrek aan behandelingen voor 4 uur - zonder toevoeging per week - werkzaamheden worden verricht in overleg met de werkgever die ten goede komen aan ontwikkeling van de praktijk. Daarmee wordt in die bijlage ook de indruk gewekt dat het de bedoeling is met het basisloon van € 100,- circa 4 uur aan werkzaamheden per maand te belonen (en niet 4 uur per week).

In dit verband acht het hof nog het volgende van belang. Wanneer het hof de uitleg van [werkgeefster] zou volgen, dan zou het basisuurloon slechts € 5,77 zijn geweest, terwijl het variabel uurloon respectievelijk € 24,-, € 29,28 en € 29,76 is geweest. Het hof acht wel aannemelijk dat is bedoeld dat het basisloon lager was dan het variabel loon, maar dat het basisloon zó veel lager was dan het variabel uurloon, acht het hof onvoldoende aannemelijk, althans dat hoefden [verweerder 1] en [verweerder 2] niet te begrijpen, gelet op hun functie en opleidingsniveau (hbo-niveau).

[werkgeefster] heeft tijdens de mondelinge behandeling er nog op gewezen wat de achtergrond en de ontstaansgeschiedenis is geweest van de betreffende (model)arbeidsovereenkomsten, maar [werkgeefster] heeft niet aangevoerd dat daarover bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten met [verweerder 1] en [verweerder 2] is gesproken, noch dat [verweerder 1] en/of [verweerder 2] daarmee bekend waren.

3.7.4.

Het hof acht ook nog van belang op welke wijze [werkgeefster] zich heeft gedragen tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten. Daaruit kan immers worden afgeleid hoe [werkgeefster] de bepalingen in de arbeidsovereenkomsten heeft opgevat. Uit de wijze waarop [werkgeefster] het loon zelf heeft berekend en heeft doorgegeven aan haar loonadministrateur moet worden afgeleid dat zij nimmer zelf ervan uit is gegaan dat [verweerder 1] en [verweerder 2] pas na 34 behandelingen per maand recht hadden op het variabele loon. Uit het deskundigenbericht volgt dat de werkwijze van [werkgeefster] met betrekking tot de beloning van haar personeel is geweest om (tot januari 2016) per maand aan de salarisadministrateur het aantal behandelingen per soort maal het betreffende tarief door te geven en dat zodoende een totaal maandloonbedrag werd vastgesteld en betaald. Met ingang van januari 2016 gaf [werkgeefster] alleen nog het totaalbedrag door zonder de uitsplitsing per behandeling/tarief. De deskundige heeft hierover opgemerkt dat hij geen aanwijzingen heeft aangetroffen dat het totale maandbedrag op een andere wijze is berekend vanaf januari 2016. Het hof leidt hieruit af dat de feitelijke wijze van beloning steeds is geweest dat altijd alle werkzaamheden werden beloond naar het variabele uurloon en dat helemaal geen (op geen enkele wijze) rekening is gehouden met het basissalaris en/of basisuren. Wat daar ook van zij, in ieder geval heeft [werkgeefster] zelf kennelijk nooit de bedoeling gehad om pas vanaf de 35ste behandeling het variabele salaris te betalen.

3.7.5.

Tot slot overweegt het hof nog het volgende. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben aangevoerd dat zij hebben begrepen dat het basisloon was bedoeld voor de tijd die werd besteed aan werkoverleg dan wel andere werkzaamheden die de organisatie betroffen. [werkgeefster] heeft terecht aangevoerd dat dit niet in overeenstemming is met de tekst van bijlage 3, omdat daarin wordt vermeld dat, bij gebrek aan behandelingen, voor vier uur werkzaamheden worden verricht die ten goede komen aan de ontwikkeling van de praktijk. Volgens die tekst is dan logisch dat ervan uitgegaan moet worden dat uitgangspunt was dat de eerste vier uur moesten worden opgevuld met het verrichten van behandelingen. Echter, zoals hiervoor al is vermeld, is in bijlage 3 geen uitsplitsing opgenomen van het basissalaris, zoals in artikel 4.1 is vermeld, zodat het hof van oordeel is dat [verweerder 1] en [verweerder 2] niet veel waarde aan die bijlage hoefden toe te kennen. Verder acht het hof ook in dit verband van belang de wijze waarop [werkgeefster] zelf steeds het salaris heeft berekend en heeft uitbetaald. [werkgeefster] heeft in het geheel geen rekening gehouden met het gedurende de eerste 4 uur geven van behandelingen. Kennelijk ging (ook) [werkgeefster] ervan uit dat dit basisloon was bedoeld voor werkoverleg en andere werkzaamheden betreffende de fysiotherapiepraktijk. Volgens [verweerder 1] en [verweerder 2] heeft de heer [werkgeefster] dat ook ooit zo medegedeeld. Zij hebben aangeboden een bandopname van zijn uitlatingen hierover in het geding te brengen. [werkgeefster] heeft betwist dat iedere week een praktijkoverleg van één uur plaatsvond. Zij heeft ingeschat dat per jaar ongeveer 13 uur werd besteed aan overleg en zij heeft bewijs daarvan aangeboden. [werkgeefster] is echter niet ingegaan op het standpunt van [verweerder 1] en [verweerder 2] dat de heer [werkgeefster] ook heeft gezegd dat het vaste basisloon ook was bedoeld voor ‘vergaderingen, eventuele extra dingen buiten het werk om, eens een keer een open dag’. Verder heeft [werkgeefster] niet, althans onvoldoende, uitgelegd hoe het kan dat zij nimmer basisuren op welke wijze dan ook in de berekening van het totale salaris heeft betrokken. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

3.7.6.

De slotsom is dat de grieven op dit onderdeel falen.

Fouten in het deskundigenrapport

3.8.1.

Volgens [werkgeefster] heeft de deskundige niets gedaan met de fouten waarop zij heeft gewezen nadat de deskundige een concept van het rapport had uitgebracht en had de kantonrechter moeten ingaan op alle specifieke bezwaren die zij tegen het deskundigenrapport heeft ingebracht. Het hof constateert dat [werkgeefster] in haar grieven enkele specifieke bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft benoemd en toegelicht en daarbij heeft vermeld dat het ‘onder meer’ gaat om die fouten. Het hof zal de bezwaren die in het beroepschrift worden vermeld beoordelen. Het hof zal niet nagaan of [werkgeefster] in eerste aanleg nog andere bezwaren heeft geuit tegen het deskundigenrapport, omdat daarvoor een voldoende kenbare grief nodig is. Uit het beroepschrift moet voldoende duidelijk blijken (zowel voor het hof als voor [verweerder 1] en [verweerder 2] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de kantonrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep.

Uit het beroepschrift volgt dat [werkgeefster] de volgende bezwaren heeft tegen het rapport van de gerechtelijk deskundige, die hierna zullen worden beoordeeld:

- de deskundige heeft niets gedaan met de in 2018 gecorrigeerde lonen en loonstroken;

- de wijze waarop de deskundige de vakantiedagen in de berekening heeft betrokken is niet juist;

- de deskundige heeft ten onrechte een correctie toegepast in de loonberekening in verband met de overgang van 2017 naar 2018;

- de deskundige kon niet volstaan met een becijfering op basis van de boekhouding/administratie, maar had de loonaanspraken moeten reconstrueren op basis van de daadwerkelijk door [verweerder 1] en [verweerder 2] verrichte werkzaamheden.

Voor het hof is niet voldoende kenbaar op basis van de aangevoerde grieven welke andere dan deze bezwaren [werkgeefster] heeft tegen het deskundigenrapport en uit het in hoger beroep ingediende verweerschrift blijkt ook niet dat [verweerder 1] en [verweerder 2] van meer of andere bezwaren zijn uitgegaan.

3.8.2.

Volgens [werkgeefster] heeft de deskundige ten onrechte niets gedaan met de in 2018 gecorrigeerde lonen en loonstroken. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit de toelichting op de grieven volgt dat BPV in 2018 een herberekening van het loon heeft uitgevoerd vanaf 2016 met als uitgangspunt dat het variabele loon pas vanaf de 35ste behandeling verschuldigd was. Uit wat hiervoor is overwogen onder het kopje basisloon / variabel loon, volgt dat de deskundige daarvan niet uit hoefde te gaan en kon de deskundige dus voorbij gaan aan deze herberekening.

3.8.3.

[werkgeefster] heeft aangevoerd dat de deskundige op onjuiste wijze de vakantiedagen heeft betrokken in de herberekening van het loon. Het hof constateert dat de deskundige bij de herberekening van het loon een toeslag heeft toegepast van 11,5385% voor vakantie- en feestdagen, aangezien [BV 2] die dagen nooit heeft betaald. Dit had volgens de deskundige wel gemoeten. In haar toelichting op de grieven heeft [werkgeefster] aangevoerd dat dit onjuist is omdat in de berekening (a) geen rekening is gehouden met reeds opgenomen vakantiedagen en (b) [verweerder 1] en [verweerder 2] niet altijd alle vakantiedagen hebben opgenomen, (c) loon over vakantiedagen pas verschuldigd wordt zodra de dagen worden opgenomen zodat de berekening in strijd is met artikel 7:640 lid 1 BW en (d) er vakantiedagen zijn vervallen. Het hof is van oordeel dat argument (a) niet opgaat omdat de vakantiedagen niet werden betaald door [werkgeefster] , maar werden verrekend met het loon van [verweerder 1] en [verweerder 2] . Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld was dit niet correct, aangezien geen all-in loon was overeengekomen. De argumenten (b) en (d) gaan niet op omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] redelijkerwijs niet in staat zijn geweest om vakantie op te nemen omdat zij in dat geval geen loon ontvingen (vlg. HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603, HvJEU 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18). De nog niet opgenomen vakantiedagen dienen daarom alsnog te worden betaald. Argument (c) is in zoverre juist dat nog niet genoten vakantiedagen pas bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst moeten worden afgerekend en niet tussentijds. Echter, niet valt in te zien dat of waarom de deskundige daardoor is uitgekomen op een te hoog bedrag. Het hof acht eerder aannemelijk dat het resultaat van een correctie van de berekening van de deskundige ten aanzien van [verweerder 1] voor [BV 2] tot een slechter resultaat zou leiden (want afrekening tegen het laatst verdiende, dus hoogste loon). De deskundige kon daarom op goede gronden het loon herberekenen met behulp van een corrigerende toeslag.

3.8.4.

Volgens [werkgeefster] heeft de deskundige een correctie toegepast in de loonberekening in verband met de overgang van 2017 naar 2018. Volgens [werkgeefster] had de deskundige die correctie niet mogen toepassen, omdat [verweerder 1] en [verweerder 2] , anders dan de meeste andere werknemers, niet hadden ingestemd met een gewijzigde arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit standpunt niet kan leiden tot een andere beslissing om de volgende reden. [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben tegen dit onderdeel van de grieven ingebracht dat het standpunt van [werkgeefster] onjuist is, omdat de deskundige heeft geconstateerd dat de omrekenmethode ook bij [verweerder 1] en [verweerder 2] is toegepast (het hof begrijpt: dus ondanks het feit dat zij niet hadden ingestemd met een wijziging van de arbeidsovereenkomst). Het hof is van oordeel dat dit inderdaad uit het deskundigenrapport volgt, althans uit het rapport blijkt dat de deskundige gegronde redenen had om te veronderstellen dat [BV 2] , ondanks het ontbreken van overeenstemming over een nieuwe overeenkomst, ook bij [verweerder 1] en [verweerder 2] feitelijk de salarisberekening vanaf januari 2018 heeft gewijzigd door vanaf dat moment een omrekenfactor toe te passen. Dat heeft de deskundige zelf zo opgemerkt en toegelicht, onder andere aan de hand van een vergelijking van de loonstrook van [verweerder 1] van december 2017 met die van januari 2018, alsmede aan de hand van informatie van de salarisadministrateur van [BV 2] en ontvangen documentatie over dat onderwerp. [werkgeefster] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat zij de wijze van salarisberekening vanaf januari 2018 heeft voortgezet zoals zij het salaris voorheen berekende en dat zij dus niet de omrekenfactor heeft toegepast op het loon van [verweerder 1] en [verweerder 2] .

3.8.5.

Klaarblijkelijk is [werkgeefster] van mening dat de deskundige niet kon volstaan met een becijfering op basis van de boekhouding/administratie, maar had hij de loonaanspraken moeten reconstrueren op basis van de daadwerkelijk door [verweerder 1] en [verweerder 2] verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat ook dit argument niet opgaat, eerst en vooral omdat dit argument grotendeels is gebaseerd op een hiervoor al verworpen uitgangspunt (dat pas vanaf de 35ste behandeling recht bestaat op de variabele beloning). Het hof is van oordeel dat de deskundige terecht een vergelijking heeft gemaakt tussen de ‘Ist-positie’ (de daadwerkelijk uitgevoerde salarisbetalingen) en de ‘Soll-positie’ (zoals het salaris berekend had moeten worden). De deskundige is uitgegaan van de door [BV 2] zelf aan haar salarisadministrateur destijds doorgegeven bedragen, die waren gebaseerd op de door [verweerder 1] en [verweerder 2] uitgevoerde aantallen behandelingen en soort behandelingen. Dat was volgens de salarisadministrateur de basis voor de verloning en de deskundige is ook van die doorgegeven bedragen uitgegaan. Het hof ziet niet in dat of waarom de deskundige hier op een andere wijze mee om had moeten gaan. Het geeft de beste basis voor een herberekening van het loon, omdat uitgangspunt is de door [BV 2] zelf genoemde aantallen en soort behandelingen. Dit zijn de belangrijkste gegevens voor de berekening van het aan [verweerder 1] en [verweerder 2] toekomende loon. Volgens [werkgeefster] betekent dit dat zij de basisuren dubbel heeft betaald, te weten zowel door een bedrag aan vast salaris als een bedrag aan variabel salaris. Dat blijkt echter niet uit het deskundigenrapport. Er is helemaal geen rekening gehouden met basisuren, niet door [BV 2] bij de verloning en niet door de deskundige. Er waren wel basiswerkzaamheden (het praktijkoverleg). Dat nam echter volgens [werkgeefster] veel minder tijd in beslag dan 4 uur (ook veel minder als wordt uitgegaan van 4 uur per maand). [verweerder 1] en [verweerder 2] hebben dat betwist. Het hof verwijst naar wat in rov. 3.7.5 is overwogen. Het hof is van oordeel dat [werkgeefster] nader uiteen had moeten zetten op welke wijze (met welke bedragen) de berekening van de deskundige had moeten worden gecorrigeerd voor wat betreft zowel het basisloon als de basisuren (dus los van het standpunt dat pas vanaf de 35ste behandeling het variabele salaris had te gelden). Nu [werkgeefster] dat niet heeft gedaan is het hof van oordeel dat de grieven op dit onderdeel onvoldoende zijn toegelicht en ziet het hof geen aanleiding om hiermee rekening te houden.

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4 tot en met 10 niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

De wettelijke verhoging (grief 11 van [werkgeefster] )

3.10.

Grief 11 van [werkgeefster] is gericht tegen de wettelijke verhoging. Deze grief slaagt. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 10% zoals door [werkgeefster] is verzocht. Het hof ziet daartoe aanleiding omdat [werkgeefster] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zij een all-in salaris mocht hanteren. Zij heeft gemotiveerd toegelicht dat dit eerder in de branche gebruikelijk was en hij had eenvoudigweg niet in de gaten dat daarin wijzigingen waren gekomen. Het hof acht aannemelijk dat van kwade opzet geen sprake is geweest. De procedure in eerste aanleg heeft lang geduurd. Een cumulatie met de wettelijke rente leidt in de gegeven omstandigheden tot een onredelijk resultaat. [werkgeefster] heeft nog aangevoerd dat de wettelijke verhoging niet over het nettoloon, maar over het brutoloon moet worden toegewezen. Wanneer het hof dat zou doen, dan zou dat leiden tot een hoger in plaats van een lager bedrag aan wettelijke verhoging, hetgeen niet de bedoeling zal zijn van [werkgeefster] . [werkgeefster] mag niet slechter worden van haar hoger beroep.

De loonbetaling van € 778,13 netto (grief 12 van [werkgeefster] )

3.11.

[werkgeefster] heeft naar aanleiding van de klachten van [verweerder 1] dat zijn salaris niet juist werd berekend en onder druk van een kort geding over de berekening van het loon, een herberekening laten uitvoeren. De uitkomst van die herberekening was volgens [werkgeefster] dat zij [verweerder 1] te weinig had betaald en zij heeft op 5 september 2018 € 778,13 aan [verweerder 1] overgemaakt. [verweerder 1] heeft dit bedrag op 5 september 2018 teruggestort met daarbij de opmerking “terugstorting ivm foutieve afrekening. Wachten tot definitieve bedrag is bepaald.” De kantonrechter heeft geoordeeld dat [werkgeefster] voornoemd netto bedrag feitelijk niet heeft voldaan als gevolg van de terugboeking door [verweerder 1] . [werkgeefster] voert met grief 12 aan dat zij hier een zeer principieel standpunt inneemt en dat zij wel heeft voldaan. Het hof begrijpt dat [werkgeefster] bedoelt dat zij, door die betaling is gekweten (voor dat bedrag), en dat de terugbetaling door [verweerder 1] daar geen verandering in brengt. Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Aangezien het door [werkgeefster] nabetaalde bedrag slechts een deel betreft van hetgeen zij nog aan [verweerder 1] verschuldigd was, mocht [verweerder 1] betaling weigeren (artikel 6:29 BW) en is [werkgeefster] niet gekweten.

De proceskosten (deels grief 6 van [werkgeefster] )

3.12.1.

De kantonrechter heeft [werkgeefster] veroordeeld in de proceskosten. Volgens [werkgeefster] was dat onterecht, omdat belangrijke onderdelen van de verzoeken / vorderingen van [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn afgewezen.

3.12.2.

Het hof is van oordeel dat [werkgeefster] op dit onderdeel terecht in hoger beroep is gekomen. Naast het achterstallig loon had [verweerder 1] ook nog de transitievergoeding en een billijke vergoeding gevorderd van € 42.071,- en [verweerder 2] een aanzegvergoeding en een billijke vergoeding van € 33.368,- (zie 3.3.1). Deze verzoeken / vorderingen zijn allen afgewezen. [werkgeefster] was dus niet volledig of grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de eindbeschikking op dit onderdeel deels vernietigen. De kantonrechter heeft [werkgeefster] veroordeeld in de kosten van de deskundige. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep zal het hof die beslissing in stand laten. Het hof zal wel bepalen dat de verdere kosten van de procedure in eerste aanleg worden gecompenseerd.

Samenvatting en slotsom

3.13.1.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de eindbeschikking van 17 juli 2023 zal vernietigen op de volgende onderdelen

- daar waar in het dictum ‘ [werkgeefster] ’ staat vermeld moet daarvoor worden gelezen: ‘ [BV 2] ’;

- wettelijke verhoging: aan [verweerder 1] is toegewezen € 6.291,22, dat wordt € 1.258,24; aan [verweerder 2] is toegewezen € 3.143,95, dat wordt € 628,79;

- de proceskosten voor zover betrekking hebbende op het salaris van de gemachtigde.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de veroordeling van [werkgeefster] om wettelijke rente te voldoen over hetgeen ter zake loon is toegewezen in stand blijft.

3.13.2.

Uit het voorgaande volgt dat [werkgeefster] in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Het hof zal [werkgeefster] daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep die worden begroot op € 343,- aan griffierecht en op € 3.927,50,- voor salaris gemachtigde.

3.13.3.

Het hof komt niet toe aan bewijslevering zodat het voorbij gaat aan het bewijsaanbod van beide partijen.

4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden eindbeschikking van 17 juli 2023

- voor zover [BV 1] is veroordeeld in plaats van [BV 2] ;

- voor zover [BV 1] is veroordeeld tot betaling van € 6.291,22 netto aan [verweerder 1] (3.4),

- voor zover [BV 1] is veroordeeld tot betaling van € 3.143,95 netto aan [verweerder 2] (3.2)

- voor zover [BV 1] is veroordeeld tot betaling van € 17.238,- aan proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

3.2.

veroordeelt [BV 2] tot betaling van € 628,79 netto ter zake wettelijke verhoging aan [verweerder 2] ;

3.4.

veroordeelt [BV 2] tot betaling van € 1.258,24 netto ter zake wettelijke verhoging aan [verweerder 1] ;

3.6.

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op het salaris van de gemachtigden en veroordeelt [BV 2] in de kosten van de deskundige begroot op € 15.651,50;

veroordeelt [werkgeefster] in de proceskosten van het hoger beroep,

begroot die kosten tot op heden op € 343,- aan griffierecht en op € 3.927,50 voor salaris gemachtigde;

bepaalt dat die bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van die termijn tot aan de dag van voldoening,

en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.