Uitspraak
Parketnummer : 20-004004-17 OWV
Uitspraak : 26 januari 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 15 december 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-993751-15 OWV tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
Bij uitspraak waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 71.929,88 en is aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor eenzelfde bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de uitspraak waarvan beroep zal bevestigen.
De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:
-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.
Uitspraak waarvan beroep
De uitspraak zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen [1]
Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Bij arrest van dit gerechtshof, van heden onder parketnummer 20-004003-17 is het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de bewezenverklaarde feiten bevestigd en is de betrokkene derhalve veroordeeld ter zake van onder meer - kort weergegeven – deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 januari 2010 en in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012.
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van het onder 1 bewezenverklaarde feit, te weten deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 januari 2010 en in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012, een direct voordeel uit dat strafbare feit als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud) heeft genoten.
De rechtbank heeft omtrent het door de betrokkene behaalde voordeel het navolgende overwogen en beslist:
In de strafzaak heeft de rechtbank bewezen verklaard dat [verdachte] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 januari 2010 en in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 deel uitmaakte van een criminele Organisatie, die zich bezig hield met — kort gezegd — fraude met persoonsgebonden budgetten (PGB). Het oogmerk van voernoemde Organisatie was gericht op het plegen van verschillende misdrijven, te weten verduistering, oplichting, valsheid in geschrift, witwassen en heling. Een toegekend PGB werd bij wijze van voorschot door het zorgkantoor aan een budgethouder uitgekeerd. Vervolgens werden door de criminele Organisatie aan de budgethouders - die allen via het bemiddelingskantoor [bedrijf 3] , hierna ook [bedrijf 3] genoemd, zorg ontvingen - meer uren zorg gedeclareerd dan in werkelijkheid aan zorg was verleend. De onterecht gedeclareerde uren werden op bankrekeningen van de betrokken verdachten overgemaakt, waarin een deel daarvan onderhands contant werd teruggegeven aan de budgethouders. De besteding van het PGB werd daarna aan het zorgkantoor verantwoord met daartoe valselijk opgemaakte facturen en verantwoordingsformulieren. Er werd bij tientallen budgethouders gefraudeerd. [2] Het hoogtepunt was in de jaren 2009 tot en met begin 2011. [3] Pas met het ingrijpen van de Inspectie SZW op 23 mei 2014 is aan de activiteiten van [bedrijf 3] een einde gekomen. En is ook een einde gekomen aan de fraude die, blijkens de verklaring van [medeverdachte 1] , tot op dat moment nog doorging. [4]
Het strafbare feit heeft [verdachte] gepleegd samen met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , andere natuurlijke personen, de vennootschappen onder firma [bedrijf 1] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2]
Gebleken is dat [verdachte] door middel van beide hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dat voordeel dient haar te worden ontnomen. De vraag is nu hoeveel financieel voordeel [verdachte] heeft gehad door onterecht door haar ontvangen bedragen. Gelet op de verwevenheid van de zaak van [verdachte] met de hierboven genoemde personen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] en anderen, zal de rechtbank in het hierna volgende ook ingaan op de positie van deze personen.
De hoogte van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op enerzijds het zich in het ontnemingsdossier bevindende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015 (hierna: het financieel rapport) [5] en de bijlagen waarnaar in dit rapport en in het op 8 mei 2015 opgestelde grotendeels gelijkluidende — rapport [6] wordt verwezen, en anderzijds het dossier van de onderliggende strafzaak.
In het financieel rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald via een
berekening op transactiebasis (opbrengst minus kosten) over de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2013. De conclusie van het financieel rapport is dat het totale door [verdachte] in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel € 67.256,19 bedraagt. Dit bedrag bestaat uit de som van twee verschillende componenten, te weten:
1.
de ten onrechte door [verdachte] gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op € 20.345,00;
de ten onrechte door [verdachte] gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op € 20.345,00;
2.
extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op (afgerond) €46.911,19.
extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op (afgerond) €46.911,19.
Daarnaast is in het financieel rapport voor de berekening van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel nog rekening gehouden met een derde component, te weten de ten onrechte door [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten, totaal € 196.330,90.
De rechtbank is van oordeel dat het financieel rapport voldoet aan de eisen die de Hoge Raad [7] stelt aan extrapolatie. Het financieel rapport is, afgezien van de extrapolatie en de periode dat [verdachte] niet voor [bedrijf 3] heeft gewerkt, door of namens [verdachte] niet op enig onderdeel betwist, zodat er verder geen discussiepunten zijn. De rechtbank is verder van oordeel dat de grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, neergelegd in het financieel rapport, juist is en neemt deze over. Wel merkt de rechtbank nu al op dat er in dit rapport bij de berekening enkele rekenfouten zijn geslopen. Zo komt de optelling van de door [medeverdachte 3] over de jaren 2009 tot en met 2013 uit de negen onderzochte cliëntendossiers ontvangen bedragen, te weten € 47.803,00 [8] , niet overeen met het totaalbedrag van € 47.983,00 dat is vermeld in de tabel op pagina 59 van het proces-verbaal van de Inspectie SZW. [9] De rechtbank zal in het hierna volgende het eerder vermelde bedrag van € 47.803,00 als het juiste bedrag hanteren. Ook dient in de berekening verdisconteerd te worden dat de medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 5] niet in de gehele bewezen verklaarde periode lid zijn geweest van de criminele organisatie. [verdachte] is namelijk vrijgesproken van deelname daaraan voor de periode van 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011 en de periode van 1 januari 2013 tot en met 23 mei 2014. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie ook niet vastgesteld dat in deze twee periodes toch door [verdachte] daadwerkelijk voordeel is verkregen. Dat betekent -indachtig vaste jurisprudentie van het EHRM [10] - dat feiten uit deze periodes niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de schatting van het door [verdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel. Hetzelfde geldt voor [medeverdachte 5] . [medeverdachte 5] is namelijk in april 2012 bij [bedrijf 3] vertrokken. Niets wijst erop dat zij daarna nog voor [bedrijf 3] werkzaam is geweest of met de andere leden van de criminele organisatie heeft samengewerkt. De rechtbank houdt het er daarom voor dat zij vanaf haar vertrek bij [bedrijf 3] ook geen deel meer heeft uitgemaakt van de criminele organisatie en dat zij niet heeft bijgedragen aan en/of heeft gedeeld in de wederrechtelijke verdiensten. Een en ander heeft ook zijn weerslag op de berekening van het door de andere leden van de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof ziet ten aanzien van de ten onrechte door betrokkene gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers alsmede over de ten onrechte door [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten geen reden anders te overwegen en te beslissen dan de rechtbank in vorenstaande overweging heeft gedaan. Het hof neemt deze overwegingen en de beslissing van de rechtbank in zoverre over en maakt deze tot de zijne.
Ten aanzien van het toepassen van extrapolatie teneinde wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen voor wat betreft de niet onderzochte dossiers komt het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank. Het overweegt daartoe als volgt.
Het hof volgt het financieel rapport en daarmee de rechtbank niet in de extrapolatie, nu in het financieel rapport slechts negen budgethouders van [bedrijf 3] zijn onderzocht en het dossier in dit geval onvoldoende aanwijzingen bevat dat de fraudeleuze handelingen ten aanzien van deze negen budgethouders representatief zijn aangaande het totale cliëntbestand van [bedrijf 3] . Te meer nu het hof het niet aannemelijk acht dat de daartoe beschikbare administratie zodanig volledig, betrouwbaar én representatief is, dat deze als basis kan dienen voor extrapolatie waarvan buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat voordeel is behaald uit fraudeleuze handelingen jegens die andere budgethouders.
Gelet op vorengaande beslissing komt het hof niet meer tot bespreking van de overige verweren van de verdediging ten aanzien van de inbeslaggenomen administratie en de wijze van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van extrapolatie.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de rechtbank het navolgende overwogen en beslist.
I
De ten onrechte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers
Jaar 2009
In het financieel rapport zijn bij [verdachte] in het jaar 2009 ten onrechte twee door haar ontvangen bedragen niet meegeteld. Volgens de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zou [verdachte] in het jaar 2009 van de negen onderzochte budgethouders een totaalbedrag van € 17.872,00 wederrechtelijk hebben verkregen. [11] Wanneer de rechtbank echter de verantwoordingsformulieren over 2009 van die negen onderzochte budgethouders bekijkt, komt zij tot een totaalbedrag van €23.962,00. [12] Dat betekent dat een bedrag van
(€23.962,00 minus € 17.872,00 is) € 6.090,00 in 2009 ten onrechte niet is meegeteld bij het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van de negen onderzochte budgethouders. De rechtbank zal dat bedrag alsnog in de berekening opnemen. Dat geldt ook voor het bedrag van € 513,00 dat [medeverdachte 1] in 2009 volgens het bankafschrift van [andere betrokkene] zou hebben ontvangen. Dit bedrag is per abuis door de Inspectie SZW niet meegenomen in het totaal. [13] De rechtbank merkt tot slot op dat [medeverdachte 2] in 2009 nog niet op de verantwoordingsformulieren van de negen onderzochte budgethouders voorkomt. [14]
Voor het jaar 2009 wordt de verdeling en de berekening van het totaal verkregen
wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers dan als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 6]
€ 13.890,00
20,12 %
[medeverdachte 3]
€ 18.530,00
26,84 %
[medeverdachte 1]
€ 4.890,00
7,08 %
[medeverdachte 4]
€ 7.015,00
10,16 %
[medeverdachte 5]
€ 753,00
1,09 %
[verdachte]
€ 23.962,00
34,71 %
Totaal
€ 69.040,00
100,00 %
Jaren 2010 en 2011
In de door de Inspectie SZW uitgevoerde berekening zijn over het jaar 2010 door [verdachte] van de negen onderzochte budgethouders ontvangen bedragen vermeld. Totaal gaat het om een bedrag van € 2.473,00. [15] De Inspectie SZW heeft niet vastgesteld dat deze bedragen in 2010 daadwerkelijk door [verdachte] zelf zijn ontvangen en dat zij dus dat wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast heeft de rechtbank [verdachte] vrijgesproken van deelname aan de criminele organisatie voor de periode 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011. Dat betekent dat het bedrag van €2.473,00 in 2010 niet aan [verdachte] kan worden toegerekend. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat de criminele organisatie waarvan [medeverdachte 1] deel uitmaakte naast de hiervoor al met
name genoemde natuurlijke en rechtspersonen ook bestond uit andere natuurlijke personen.
De rechtbank acht het aannemelijk, nu [verdachte] vanaf 1 februari 2010 geen deel meer uitmaakte van de criminele Organisatie en ook niet is vastgesteld dat zij dit bedrag daadwerkelijk zelf heeft ontvangen, dat het totaalbedrag van € 2.473,00 dat onder de naam van [verdachte] in 2010 op de verantwoordingsformulieren van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is vermeld, in dat jaar is gevloeid naar andere natuurlijke personen. Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wie die andere natuurlijke personen geweest zijn, zal zij deze verdiensten niet aan de met name genoemde verdachten toerekenen.
Voor de jaren 2010 en 2011 wordt de verdeling en de berekening van het totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers dan als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 6]
€ 4.369,00
4,47 %
[medeverdachte 3]
€ 12.643,00
12,94 %
[medeverdachte 1]
€ 34.715,00
35,52 %
[medeverdachte 2]
€ 12.086,00
12,37 %
[medeverdachte 4]
€ 27.815,00
28,46 %
[medeverdachte 5]
€ 3622,00
3,71 %
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
2,53 %
Totaal
€ 97.723,00
100,00 %
Jaren 2012 en 2013
Voor de jaren 2012 en 2013 maakt de rechtbank eveneens een herberekening. Ten aanzien van [medeverdachte 5] speelt dat zij vanaf april 2012 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en dat ook niet is vastgesteld dat zij in de jaren 2012 en 2013 toch nog daadwerkelijk voordeel heeft verkregen via de criminele organisatie. Ook [medeverdachte 6] komt vanaf 1 januari 2012 niet meer voor op de verantwoordingsformulieren, maar zij maakt dan nog wel deel uit van de criminele organisatie. Dat betekent dat de verdeling en berekening van het in de jaren 2012 en 2013 totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers wordt als volgt:
Lid criminele organisatie
Bedragen
Percentages
[medeverdachte 3]
€ 16.630,00
22,52 %
[medeverdachte 1]
€ 22.839,00
30,92 %
[medeverdachte 2]
€ 13.183,00
17,85 %
[medeverdachte 4]
€ 21.206,00
28,71 %
Totaal
€ 73.858,00
100,00 %
Totaal in de jaren 2009 tot en met 2013
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig van de negen onderzochte
budgethouders komt daarmee over de jaren 2009 tot en met 2013 op (€ 69.040,00 plus € 97.723,00 plus € 73.858,00 is) € 240.621,00. Het aandeel van ieder lid van de criminele organisatie hierin is in onderstaande tabel vermeld:
Lid criminele organisatie
Jaar 2009
Jaren 2010 en 2011
Jaren 2012 en 2013
Totaal 2009 t/m 2013
[medeverdachte 6]
€ 13.890,00
€ 4.369,00
€ 18.259,00
[medeverdachte 3]
€ 18.530,00
€ 12.643,00
€ 16.630,00
€ 47.803,00
[medeverdachte 1]
€ 4.890,00
€ 34.715,00
€ 22.839,00
€ 62.444,00
[medeverdachte 2]
€ 12.086,00
€ 13.183,00
€ 25.269,00
[medeverdachte 4]
€ 7.015,00
€ 27.815,00
€ 21.206,00
€ 56.036,00
[medeverdachte 5]
€ 753,00
€ 3.622,00
€ 4.375,00
[verdachte]
€ 23.962,00
€ 23.962,00
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
€ 2.473,00
Totaal
€ 69.040,00
€ 97.723,00
€ 73.858,00
€ 240.621,00
De verdediging heeft gesteld dat [verdachte] voor elk uur dat in rekening werd gebracht, ook zorg heeft verleend, al dan niet als vervanger van andere zorgverleners. Deze stelling heeft de raadsman niet nader onderbouwd en wordt ook weersproken door de bewijsmiddelen, zoals vervat in het strafvonnis. Het verweer van de raadsman wordt daarom door de rechtbank verworpen. Datzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat [verdachte] de ten onrechte in rekening gebrachte bedragen deels aan de budgethouders heeft terugbetaald. Ook dat is niet nader onderbouwd. Dat de budgethouders uiteindelijk een derde deel ontvingen doet niets af aan het feit dat [verdachte] het oorspronkelijke bedrag (een derde + twee derde) heeft ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie wordt bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met betalingen en giften aan anderen.
De verdediging heeft gesteld dat [verdachte] voor elk uur dat in rekening werd gebracht, ook zorg heeft verleend, al dan niet als vervanger van andere zorgverleners. Deze stelling heeft de raadsman niet nader onderbouwd en wordt ook weersproken door de bewijsmiddelen, zoals vervat in het strafvonnis. Het verweer van de raadsman wordt daarom door de rechtbank verworpen. Datzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat [verdachte] de ten onrechte in rekening gebrachte bedragen deels aan de budgethouders heeft terugbetaald. Ook dat is niet nader onderbouwd. Dat de budgethouders uiteindelijk een derde deel ontvingen doet niets af aan het feit dat [verdachte] het oorspronkelijke bedrag (een
derde + twee derde) heeft ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie wordt bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met betalingen en giften aan anderen.
Het hof ziet geen reden anders te overwegen en te beslissen dan de rechtbank in vorenstaande overwegingen heeft gedaan. Het hof neemt deze overwegingen en de beslissing van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.
II De ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en
Bemiddelingskosten
[bedrijf 3] is een vennootschap onder firma met twee vennoten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 2] en [medeverdachte 6] . [medeverdachte 3] is enig aandeelhouder van [bedrijf 2] Iedere vennoot van [bedrijf 3] was aansprakelijk voor de helft en gerechtigd tot 50% van de winst, zoals is overwogen in het aangehechte vonnis. [bedrijf 3] bracht tussen 1 januari 2009 en 30 juni 2011 administratiekosten aan de budgethouders in rekening onder de noemer PV (persoonlijke verzorging). In het jaar 2012 bracht [bedrijf 3] kosten in rekening onder de noemer PV of BK (bemiddelingskosten). Uit het vonnis volgt dat [bedrijf 3] geen administratiekosten als PV in rekening mocht brengen en -vanaf 1 januari 2012- evenmin bemiddelingskosten in rekening mocht brengen bij de
budgethouders.
Anders dan waar het financieel rapport vanuit gaat, zal het hof enkel het voordeel ontnemen voor zover daarvoor de aanwezige verantwoordingsformulieren zijn aangetroffen en onderzocht. Het hof zal in zoverre de bedragen op de aanwezige verantwoordingsformulieren niet herrekenen naar een gemiddeld bedrag per budgethouder, en deze ook niet extrapoleren naar het totaal aantal budgethouders van [bedrijf 3] .
Aanwezige verantwoordingsformulieren
Totaal betaald aan [bedrijf 3] / wederrechtelijk in rekening gebracht
1e helft 2009
19 stuks
€ 3.508,50 [16]
2e helft 2009
26 stuks
€ 5.367,50 [17]
1e helft 2010
29 stuks
€ 5.244,00 [18]
2e helft 2010
29 stuks
€ 7.114,00 [19]
1e helft 2011
26 stuks
€ 5.180,50 [20]
1e helft 2012
25 stuks
€ 5.449,45 [21]
2e helft 2012
23 stuks
€ 7.268,00 [22]
Totaal
€ 39.131.95
In totaal heeft [bedrijf 3] een bedrag van € 39.131,95 ten onrechte in rekening gebracht. De 50/50-verdeling van dit bedrag over [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] strookt met de verdeling van aansprakelijkheid en winst over beiden. Daarbij geldt dat de helft die ten gunste is gekomen aan [bedrijf 2] als medevennoot van [bedrijf 3] is toe te rekenen aan [medeverdachte 3] als enig aandeelhouder van deze vennootschap.
Reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten
Voor zover de verdediging zich nog op het standpunt heeft gesteld dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening dient te houden met reeds in de belastingheffing betrokken inkomsten, overweegt het hof als volgt.
De rechter die oordeelt in de ontnemingsprocedure dient bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag geen rekening te houden met de (inkomsten)belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel (zie HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Het hof zal daarom, anders dan door de verdediging is bepleit, - voor zover daarvan sprake is - de inmiddels door betrokkene betaalde belasting niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof overweegt ten overvloede dat indien in de executiefase blijkt dat de eerder door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting niet te verrekenen is met het door haar in verband met de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag, de betrokkene een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag in kan dienen ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering.
Totaal
Het hof concludeert dat op grond van vorenstaande berekeningen door het plegen van strafbare feiten door de criminele organisatie een wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten afkomstig uit de twee componenten:
Negen onderzochte budgethouders in de jaren 2009
tot en met 2013, totaal € 240.621,00
Administratie- en bemiddelingskosten, totaal € 39.131,95
Totaal € 279.752,95
In onderstaande tabel is het aandeel van elk lid van de criminele organisatie in dit totaal
weergegeven.
Lid criminele organisatie
Totaal 2009 t/m 2013
Administratie- en bemiddelingskosten
Totaal
[medeverdachte 6]
€ 18.259,00
€ 19.565,97
€ 37.824,97
[medeverdachte 3]
€ 47.803,00
€ 19.565,97
€ 67.368,97
[medeverdachte 1]
€ 62.444,00
€ 62.444,00
[medeverdachte 2]
€ 25.269,00
€ 25.269,00
[medeverdachte 4]
€ 56.036,00
€ 56.036,00
[medeverdachte 5]
€ 4.375,00
€ 4.375,00
[verdachte]
€ 23.962,00
€ 23.962,00
Andere natuurlijke personen
€ 2.473,00
€ 2.473,00
Totaal
€ 240.621,00
€ 39.131,94
€ 279.752,94
Het hof zal op grond van het vorenstaande het bedrag, waarop het door betrokkene
wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op € 23.962,00.
Op te leggen betalingsverplichting
Draagkracht betrokkene
De verdediging heeft verzocht de omvang van de betalingsverplichting te matigen gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene. Hiertoe heeft de verdediging aangevoerd dat betrokkene niet bij machte zal zijn om het gevorderde (toegewezen) bedrag te voldoen.
Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de veroordeelde is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.
Redelijke termijn
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
Als uitgangspunt heeft tevens in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.
Namens de betrokkene is op 18 december 2017 hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Het hof doet bij arrest van heden, 26 januari 2023, einduitspraak. Het procesverloop in hoger beroep bedraagt aldus 5 jaren en 1 maand, waarmee arrest wordt gewezen na het verstrijken van voornoemde tweejaarstermijn. Derhalve is er sprake van een ruime overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Het hof is van oordeel dat een daarvan valt te wijten aan de in hoger beroep behandelde onderzoekswensen.
Nu het hof de overschrijding van de redelijke termijn reeds heeft verdisconteerd in de samenhangende, en gelijktijdig uitgesproken, strafzaak, zal het hof in onderhavige zaak volstaan met de enkele constatering van deze overschrijding.
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
23.962,00 (drieëntwintigduizend negenhonderdtweeënzestig euro).
23.962,00 (drieëntwintigduizend negenhonderdtweeënzestig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 23.962,00 (drieëntwintigduizend negenhonderdtweeënzestig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 23.962,00 (drieëntwintigduizend negenhonderdtweeënzestig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 479 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. A.M.G. Smit, voorzitter,
mr. C.P.J. Scheele en mr.dr. M.M. Koevoets, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo en mr. L.G. Gersen, griffiers,
en op 26 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.