Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.305.141/02
arrest van 3 januari 2023
in de zaak van
Stichting Renaissance Zorg,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als SRZ,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
gemeente Helmond,
zetelend te Helmond,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. B.M. Reinders te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 20 december 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen SRZ als gedaagde en de gemeente als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/375675 / KG ZA 21-620)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de door SRZ genomen memorie van grieven met producties 1 tot en met 19;
- het ambtshalve royement van de zaak, omdat SRZ heeft verzocht de procedure 3 maanden aan te houden in afwachting van de uitspraak in een lopende bestuursrechtelijke beroepsprocedure, en de gemeente daarmee heeft ingestemd;
- de hervatting van de zaak op 26 juli 2022;
- de door de gemeente genomen memorie van antwoord met producties 42 en 43;
- de door SRZ genomen akte met producties 20 tot en met 26;
- de door de gemeente genomen antwoordakte.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De vaststaande feiten en de kern van het geschil
3.1.1.
Het gaat in dit hoger beroep naar de kern genomen om de vraag of SRZ op grond van de door haar met de gemeente aangegane overeenkomst tot het leveren van zorg in het kader van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015, verplicht is om mee te werken aan een verscherpte interne controle op haar administratie.
3.1.2.
De voorzieningenrechter heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.26 van het beroepen vonnis enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten hieronder weergeven, waarbij het hof de nummering aanpast tot 3.2.1 tot en met 3.2.26.
3.2.1.
Gemeentes zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (hierna: de WMO) en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.
3.2.2.
Voor de uitvoering van de WMO heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeentes (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, Begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.
3.2.3.
Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst inzake zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de WMO kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.
3.2.4.
Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens artikel 1.10 een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als zij aan de voorwaarden voldoet.
3.2.5.
SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de WMO en de Jeugdwet.
3.2.6.
SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.
3.2.7.
Naast zorg in het kader van de WMO, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg (WLZ). De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.
3.2.8.
De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde (WMO)overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan.
3.2.9.
In de considerans van de overeenkomst is – voorzover hier relevant - het volgende opgenomen:
“(…)
Partijen hanteren voor de samenwerking de onderstaande uitgangspunten:
• Integriteit: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd integer zullen handelen;
• Goede trouw: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd te goeder trouw zullen handelen;
• Verklaring: Aanbieders verklaren door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij een zakelijke of andere doelstelling of verbintenis waarvan zij redelijkerwijze kunnen verwachten dat deze het voorwerp van deze Overeenkomst geweld aan kan doen, volledig openbaar maakt aan de Gemeente.
(…)”
3.2.10.
In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – de volgende bepaling opgenomen:
“Artikel 3.7. financiële verantwoording
1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen, alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en/of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.
2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.”
3.2.11.
Terzake de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen (waarover hierna meer in r.o. 3.2 [hof: verwezen is naar een overweging uit het beroepen vonnis]) Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De ontvangen informatie van SRZ gaf de gemeente echter geen comfort dat SRZ financieel voldoende gezond was. Tegelijkertijd sloeg SRZ meerdere keren het aanbod van de gemeente om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken af.
3.2.12.
In januari 2020 heeft de gemeente het dossier overgedragen aan haar advocaat. De advocaat heeft per brief van 27 januari 2020 aan SRZ aangegeven dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft, maar dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet had overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.
3.2.13.
Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.
3.2.14.
In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.
3.2.15.
Naar aanleiding van de door SRZ verplichte publicatie van de jaarrekening over het
daaraan voorafgaande boekjaar op de website van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) rezen er eind 2020 weer vragen bij de gemeente omdat de jaarrekening niet voldeed aan de geldende (minimale) verantwoordingseisen zoals neergelegd in de “jaarverantwoording Zorg en Jeugd 2018 en 2019” van VWS.
3.2.16.
Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.
3.2.17.
Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ aangegeven niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.
3.2.18.
Op 26 februari 2021 heeft de gemeente SRZ gesommeerd om de eerder gestelde vragen met betrekking tot haar financiële situatie en de jaarrekening 2019 te beantwoorden. De vragen luidden als volgt:
“1. Een antwoord op de vraag wie de jaarrekening 2019 heeft opgesteld en of dit een intern document betreft of dat een externe deskundige (zoals bijvoorbeeld een accountant) bij het opstellen betrokken is geweest;
2. Inzicht in het ontstaan van het negatieve eigen vermogen per 1 januari 2019 aan de hand van de resultatenrekening 2018 (als gezegd ontbraken deze vergelijkende cijfers in de jaarrekening 2019) en de resultatenrekening 2017;
3. Een verklaring voor het hoge resultaat over 2019 in relatie tot de omzet (meer dan 24%), en hoe dit te rijmen is met de schijnbaar slechte financiële prestaties (gezien de gedreigde uitzetting) in datzelfde jaar;
4. Een opgave van het aantal fte personeel per ultimo 2018 en ultimo 2019;
5. Een verklaring voor het feit dat geen kortlopende schulden als belastingschulden of
sociale premie zijn opgenomen in de schuldenpositie 2019 (en 2018), aannemende dat SRZ personeel in dienst heeft;
6. Een verklaring waarom het verschil tussen het eigen vermogen per 1 januari 2019 en
31 december 2019 niet gelijk is aan het resultaat over 2019;
7. Een verklaring voor de lage afschrijvingskosten 2019 in relatie tot de boekwaarde
van de activa, bijvoorbeeld aan de hand van een afschrijvingsstaat, althans het verloopoverzicht materiële activa over de jaren 2018 en 2019;
8. Een opgave van de huurachterstand per heden en -ingeval deze (deels) is ingelopen - een antwoord op de vraag of dit is gerealiseerd vanuit de resultaten van SRZ of door nieuw aangegane financiering(en), en in geval van dit laatste, een opgave van de omvang van deze nieuwe schuld(en) per heden.”
3.2.19.
Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.
3.2.20.
Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.
3.2.21.
Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.
3.2.22.
De gemeente heeft desgevraagd van de IGJ op 9 juni 2021 een rapport over SRZ ontvangen. Kort gezegd werd in de rapportage van de IGJ de zorgen van de gemeente over
de financiële situatie bij SRZ en de verantwoording daarover gedeeld door de IGJ. In de begeleidende mail stond
:
:
“We delen je mening dat de financiële verantwoordingen veel vragen oproepen.
Dit niet alleen vanuit de jaarrekening maar ook vanuit het jaardocument maatschappelijke verantwoording waarop nauwelijks is verantwoord”.
3.2.23.
De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 de gemeente [hof: bedoeld is kennelijk SRZ] een laatste keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.
3.2.24.
Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.
3.2.25.
Op 15 september 2021 heeft de gemeente een onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld:
1. Doel van het onderzoek
Het door de gemeente Helmond (de ‘Gemeente’) verzochte onderzoek heeft primair tot doel om vast te stellen wat de financiële situatie bij Stichting Renaissance Zorg (‘SRZ’) is. De eerder door SRZ toegezonden en gepubliceerde stukken zijn naar het oordeel van de Gemeente tegenstrijdig, althans onvolledig en roepen (nieuwe) vragen op. De gemeente wenst vast te stellen of SRZ in de huidige situatie een gezonde onderneming
betreft, die financieel “in control” is en waarbij sprake is van continuïteit in relatie tot de financiële draagkracht (en dus continuïteit van de door SRZ geleverde zorg). Voorts wenst de Gemeente vast te stellen of er in het kader van de tekorten die in 2018 en 2019 zijn ontstaan geen onrechtmatigheden hebben voorgedaan.
2. Grondslag van het onderzoek
De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2. De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2 van de tussen de Gemeente en SRZ gesloten Wmo Overeenkomst op grond waarvan SRZ volledige medewerking dient te verlenen aan een verzoek van de Gemeente om een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ.
3. Scope van het onderzoek
De Gemeente wenst door het onderzoek (cijfermatig) inzicht te krijgen in:
( i) de oorzaak van de in 2018 en 2019 geleden verliezen en het daardoor ontstane tekort, waardoor in oktober 2019 uitzetting van SRZ dreigde uit het door haar gehuurde pand aan de [adres] te [plaats] , ten gevolge waarvan de aldaar gevestigde cliënten op straat zouden komen te staan; en
(ii) de wijziging van de hiervoor beschreven verlieslatende situatie naar de huidige situatie, waarvan SRZ betoogt dat continuïteit gewaarborgd is.
Het onderzoek zal feitelijk worden vormgegeven doordat twee financieel experts / accountants, die werken in opdracht van de Gemeente, gedurende één tot twee dagdelen op locatie van SRZ toegang zullen krijgen tot de financiële administratie van SRZ (digitaal en hardcopy), waarin gezocht zal worden naar de navolgende documenten, althans bij gebreke daarvan naar de onderliggende (financiële) informatie:
(i) de jaarrekeningen over de jaren 2018 tot en met 2020.
(ii) voor zover zulks in voornoemde jaarrekeningen niet is opgenomen de volgende
aanvullende gegevens:
a. Staat van herkomst en besteding der middelen (kaststroomoverzicht).
b. Niet uit de balans blijkende verplichtingen (waaronder in ieder geval de huurovereenkomst).
c. Krediet- of financieringsovereenkomst met bank.
d. Specificatie/overeenkomst van lang- en kortlopende leningen.
e. Specificatie van de schulden/vorderingen op bestuurders en toezichthouders en eventuele gelieerde ondernemingen.
f. Specificatie schulden/vorderingen aan Belastingdienst en pensioenfonds (onder andere BTW, loonheffing, sociale verzekeringen).
g. Specificatie van liquide middelen (bank- en kassaldo).
h. Beloning bestuurders en commissarissen.
(iii) Ter onderbouwing van de posten in de jaarrekeningen:
a. Per jaar: aansluiting tussen ingediende (en door de accountant gecontroleerde) productieverantwoording en de jaarrekening.
b. Per jaar: specificatie afrekening met zorgkantoor v.w.b. WLZ cliënten (totaaloverzicht, specificatie op BSN niveau is niet noodzakelijk).
c. Per jaar: overzicht van materiële vaste activa.
d. Per jaar: aansluiting verzamelloonstaat-jaarrekening.
e. Per jaar: afdrachten aan Belastingdienst en pensioenfonds
(iv) Informatie over de fiscale positie:
a. Eventuele correspondentie met de Belastingdienst.
b. Informatie over verschuldigdheid van VPB (en eventuele afstemming daarover met Belastingdienst).
3.2.26.
Op 11 oktober 2021 ontving de gemeente een mededeling van SRZ dat zij niet zou
meewerken aan het onderzoek.
Het geding bij de voorzieningenrechter
3.3.1.
In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde de gemeente bij inleidende dagvaarding, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, SRZ te gebieden om binnen 28 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor, althans één of twee ambtenaren van de gemeente, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van SRZ in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.3.2.
Aan deze vordering heeft de gemeente, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
SRZ heeft zich in de overeenkomst jegens de gemeente verplicht om op verzoek van de gemeente mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ. Sinds 2019 hebben diverse zorgwekkende signalen de gemeente bereikt die erop wijzen dat SRZ haar (financiële) zaken niet op orde heeft. De gemeente heeft op grond van haar toezichthoudende taak, mede gelet op het belang van continuïteit van de door SRZ verleende zorg, een spoedeisend belang bij uitvoering van het door haar verlangde boekenonderzoek.
3.3.3.
SRZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.4.
In het beroepen kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
- De gemeente heeft een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vordering in kort geding (rov. 4.1).
- De overeenkomst moet worden getoetst aan de hand van de zogenaamde cao-norm, omdat de overeenkomst het resultaat is van een daaraan voorafgaande aanbesteding (rov. 4.5).
- De gemeente heeft tot taak om toezicht te houden op de door haar gecontracteerde zorgaanbieders en om toe te zien op de continuïteit van de door hen geleverde zorg. Door de overeenkomst met de gemeente aan te gaan heeft SRZ ingestemd met de financiële controle opdat de gemeente haar wettelijke taak kan uitvoeren (rov. 4.10).
- Het in artikel 3.7 van de overeenkomst overeengekomen (privaatrechtelijke) toezicht is niet in strijd met de WMO en doorkruist het publiekrechtelijk toezicht niet op onaanvaardbare wijze. De gemeente handelt met de wijze waarop zij nu invulling wil geven aan het privaatrechtelijk toezicht niet in strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur (rov. 4.11).
- De gemeente heeft haar beweegredenen om het gevorderde onderzoek te verlangen, voldoende onderbouwd (rov. 4.12).
- SRZ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente met het onderzoeksplan buiten haar wettelijke taak handelt of in strijd handelt met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (rov. 4.13).
- Een onderzoek door een externe accountant biedt de meeste waarborgen dat op objectieve wijze rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen (rov. 4.14).
Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter:
- SRZ geboden om binnen achtentwintig (28) dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor;
- SRZ veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan het gebod voldoet, tot een maximum van € 30.000,-- is bereikt.
Verder heeft de voorzieningenrechter SRZ veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het geding in hoger beroep
3.4.1.
SRZ heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft SRZ geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van de gemeente in haar vorderingen, althans tot het afwijzen van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.4.2.
De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van SRZ in de proceskosten.
Ontwikkelingen na het beroepen kortgedingvonnis
3.5.
Nadat het beroepen kortgedingvonnis van 20 december 2021 was gewezen, hebben zich op hoofdlijnen nog de volgende ontwikkelingen voorgedaan.
- De gemeente heeft SRZ bij e-mails van 22 december 2021 en 7 januari 2021 verzocht om aan het vonnis mee te werken en twee data voorgesteld waarop het verzochte onderzoek zou kunnen plaatsvinden. SRZ heeft volhard in haar weigering om aan het onderzoek mee te werken.
- De gemeente heeft daarop bij brief van 2 februari 2022 aan SRZ meegedeeld dat zij de WMO-overeenkomst (partieel) ontbindt vanaf 1 mei 2022. SRZ heeft een bezwaarschrift ingediend tegen deze brief en aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, afdeling Bestuursrecht, verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het bezwaarschrift is met instemming van SRZ en de gemeente aangemerkt als rechtstreeks beroep bij de afdeling Bestuursrecht van de rechtbank. Bij (mondelinge) uitspraak van 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de afdeling Bestuursrecht zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen en van het beroep. De voorzieningenrechter heeft daartoe geoordeeld, samengevat, dat de brief van 2 februari 2022 geen publiekrechtelijke rechtshandeling is, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling tot ontbinding van de (WMO-)overeenkomst, zodat in het geschil over de (inhoud van de) brief van 2 februari 2022 slechts de burgerlijke rechter bevoegd is.
- Bij uitspraak van 19 april 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’sHertogenbosch, afdeling Bestuursrecht, beslist op het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van SRZ in haar bezwaar tegen het hiervoor in rov. 3.2.13 genoemde besluit van maart 2020 om de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ op te schorten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het opschorten van nadere plaatsing van cliënten bij SRZ is gebaseerd op artikel 1.7, tweede lid, van de (WMO-)overeenkomst, en dat de brief van 5 maart 2020, waarin de opschorting is meegedeeld, een privaatrechtelijke rechtshandeling inhoudt zodat de gemeente het bezwaar tegen de brief terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Over grief I: spoedeisend belang
3.6.1.
De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.1 van het beroepen vonnis geoordeeld, kort gezegd, dat de gemeente een spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vordering in kort geding.
3.6.2.
Grief I is tegen die overweging gericht. In de toelichting op de grief stelt SRZ dat de continuïteit van de door SRZ verleende zorg niet op het spel staat en dat ook de kwaliteit van de zorg niet in het geding is. Volgens SRZ heeft de gemeente geen enkel spoedeisend belang bij het door haar gewenste onderzoek.
3.6.3.
Het hof verwerpt deze grief. De gemeente heeft gemotiveerd gesteld dat zij meerdere aanwijzingen heeft ontvangen dat de financiële verslaglegging van SRZ onjuistheden bevat en dat dit mogelijk gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de door SRZ te verlenen zorg. De gemeente heeft die stelling onderbouwd met meerdere stukken. Gelet op de taak die de gemeente op grond van de WMO heeft bij het voorzien in maatschappelijke ondersteuning, heeft zij er uitgaande van haar stellingen een gerechtvaardigd belang bij om op korte termijn duidelijkheid te krijgen over de financiële situatie van SRZ. Dit brengt mee dat de gemeente voldoende spoedeisend belang heeft bij beoordeling van haar vordering in kort geding.
3.6.4.
SRZ heeft in de toelichting op de grief ook gesteld, samengevat, dat de gemeente een publiekrechtelijke weg had moeten volgen om het door haar gewenste onderzoek af te dwingen, zodat de burgerlijke rechter niet bevoegd is en de voorzieningenrechter de gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het hof zal die stelling, die geen betrekking heeft op het spoedeisend belang, hierna beoordelen bij de gezamenlijke behandeling van de grieven II tot en met VII.
Over de grieven II tot en met VII: is de burgerlijke rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen?
3.7.1.
Het hof zal de grieven II tot en met VII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt SRZ naar de kern genomen dat het toezicht dat de gemeente wil uitoefenen, geregeld is in artikel 6.1 van de WMO en dat de gemeente medewerking aan dat toezicht op de voet van artikel 5:20 lid 3 Awb kan afdwingen door het opleggen van een last onder dwangsom, waartegen SRZ dan kan opkomen bij de bestuursrechter. Volgens SRZ wordt die bestuursrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruist door de privaatrechtelijke weg die de gemeente nu wil volgen. SRZ concludeert dat de voorzieningenrechter de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
3.7.2.
De gemeente heeft betwist dat haar vordering betrekking heeft op bestuurlijk toezicht op naleving van de WMO, zoals geregeld in artikel 6.1 van de WMO in samenhang met hoofdstuk 5 van de Awb. De gemeente heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de WMO uiteengezet dat zij, om te voldoen aan haar wettelijke verplichting om te zorgen voor maatschappelijke ondersteuning aan degenen die daarop zijn aangewezen (artikel 2.1.1 van de WMO):
- het bieden van maatschappelijke ondersteuning geheel of ten dele zelf ter hand kan nemen, of:
- het bieden van maatschappelijke ondersteuning kan uitbesteden aan derden door met die derden (privaatrechtelijke) overeenkomsten te sluiten.
De verplichting van SRZ om mee te werken aan het door de gemeente verlangde onderzoek naar de financiële situatie van SRZ is volgens de gemeente gebaseerd op de door haar met SRZ gesloten privaatrechtelijke overeenkomst, zodat de burgerlijke (voorzieningen)rechter bevoegd om op de vordering van de gemeente te beslissen. Het financieel onderzoek heeft volgens de gemeente geen betrekking op de inhoud en kwaliteit van de zorg die SRZ verleent, en het financieel onderzoek valt niet onder het bestuursrechtelijk toezicht van artikel 6.1 van de Awb. Omdat de verplichting van SRZ om mee te werken aan het onderzoek voortvloeit uit de door SRZ met de gemeente gesloten overeenkomst, is de burgerlijke rechter bevoegd, aldus de gemeente.
3.7.3.
Naar het voorshands oordeel van het hof is het standpunt van de gemeente juist.
Dat het kader waarbinnen de overeenkomst is gesloten publiekrechtelijk is, maakt niet dat daarmee alle handelingen binnen dat publiekrechtelijk kader ook publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn. De overeenkomst die de gemeente met SRZ heeft gesloten is privaatrechtelijk van aard. SRZ heeft zich er in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst toe verplicht om volledig mee te werken aan een verscherpte interne controle op de administratie, indien er signalen zijn die daartoe aanleiding geven en de gemeente op basis van die signalen een dergelijke controle wil uitvoeren. De grondslag van de verplichting van SRZ is neergelegd in de (privaatrechtelijke) overeenkomst.
3.7.4.
SRZ heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat het zojuist bedoelde privaatrechtelijk toezicht op haar financiële situatie, het publiekrechtelijk toezicht op de kwaliteit van de verleende zorg op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Het hof deelt het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter dat van een dergelijke doorkruising geen sprake is.
3.7.5.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof het door middel van de grieven II tot en met VII verwoorde standpunt van SRZ dat de voorzieningenrechter de gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering.
3.7.6.
In de toelichting op de grieven II tot en met VII heeft SRZ ook nog enkele andere kwesties aangestipt. Die kwesties zal het hof, voor zover nodig, in het onderstaande behandelen.
Strijd met de wet of de openbare orde?
3.8.1.
SRZ heeft op blz. 7 van haar memorie van grieven gesteld dat artikel 3.7 van de overeenkomst, waar de gemeente de medewerkingsplicht van SRZ op baseert, in strijd is met de wet althans de openbare orde zoals bedoeld in artikel 3:40 BW. Volgens SRZ is artikel 3.7 van de overeenkomst nietig althans vernietigbaar, en SRZ doet een beroep op vernietiging van het artikel.
3.8.2.
Het hof verwerpt deze stelling. Van strijd met de wet of de openbare orde is niet gebleken. De WMO voorziet in de mogelijkheid dat de gemeente het aanbieden van maatschappelijke ondersteuning uitbesteed aan derden en dat de gemeente daartoe overeenkomsten sluit met derden. Dat de gemeente, vanuit haar verantwoordelijkheid voor het bestaan van een deugdelijk zorgaanbod, een beding als artikel 3.7 overeenkomt, acht het hof niet in strijd met de wet of de openbare orde.
Aan de hand van welke maatstaf moet de overeenkomst worden uitgelegd?
3.9.1.
In rov. 4.5 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde cao-norm, omdat de overeenkomst het resultaat is van een daaraan voorafgaande aanbesteding. In de punten 49 en 50 van de memorie van grieven bestrijdt SRZ dat oordeel. Volgens SRZ moet de overeenkomst worden uitgelegd aan de hand van, kort gezegd, de Haviltex-maatstaf. Uitleg aan de hand van die maatstaf brengt volgens SRZ mee dat de medewerkingsverplichting van SRZ als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst alleen aan de orde kan komen als SRZ het bepaalde in artikel 3.7 lid 1 van de overeenkomst niet is nagekomen.
3.9.2.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven aan de hand van welke norm de overeenkomst die tussen de gemeente en SRZ gesloten is, precies moet worden uitgelegd. Uit de tekst van artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst volgt duidelijk dat SRZ moet meewerken aan een verscherpte interne controle op haar administratie, indien de gemeente signalen heeft ontvangen “die hiertoe aanleiding geven”. Uit de tekst is niet af te leiden dat de medewerkingsplicht alleen bestaat indien SRZ niet voldaan heeft aan artikel 3.7 lid 1 van de overeenkomst. SRZ heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die een andere uitleg van artikel 3.7 rechtvaardigen. Overigens ligt in de stellingen van de gemeente besloten dat SRZ ook niet voldaan heeft aan het bepaalde in artikel 3.7 lid 1 van de overeenkomst. SRZ heeft immers niet alle door de gemeente verlangde informatie aan de gemeente verstrekt.
Ongenummerde grief: vorderingsrecht van gemeenten gezamenlijk?
3.10.1.
In punt 14 van de memorie van grieven betoogt SRZ dat de overeenkomst is gesloten door zes gemeenten met geselecteerde aanbieders, terwijl het begrip “Gemeente” in artikel 1.1 lid 7 is gedefinieerd als de zes gemeenten. Volgens SRZ brengt dit mee dat de vordering die de gemeente in dit kort geding tegen SRZ instelt, alleen door de gemeenten gezamenlijk kan worden ingesteld.
3.10.2.
Het hof verwerpt dit betoog. Zoals de gemeente uiteen heeft gezet, is aan de zijde van de zes gemeenten geen sprake van een overkoepelende rechtspersoon, zoals een gemeenschappelijke regeling. Elke individuele gemeente is afzonderlijk partij en heeft de overeenkomst zelfstandig ondertekend. Er is dus sprake van meerdere tweezijdige overeenkomsten: tussen elke afzonderlijke gemeente en SRZ. Daarbij verstrekt elke gemeente desgewenst en naar behoefte afzonderlijk opdrachten tot plaatsing van individuele cliënten bij SRZ. De gemeente heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid om op te treden tegen SRZ indien een gemeente meent dat SRZ bepaalde verplichtingen niet nakomt.
Bestaat aanleiding voor een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ?
3.11.1.
Het hof deelt voorts het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente voldoende heeft onderbouwd dat zij signalen heeft ontvangen die aanleiding gaven tot zorg over de financiële situatie bij SRZ en over de continuïteit van de zorg die SRZ aan meerdere cliënten leverde. Die signalen betroffen onder meer, kort weergegeven:
- de omstandigheid dat in oktober 2019 sprake was van een dreigende ontruiming van het pand waar WMO-cliënten van SRZ gehuisvest waren, wegens een aanzienlijke huurachterstand;
- de omstandigheid dat de jaarrekening van SRZ over het boekjaar 2019 onjuistheden en onvolledigheden bevatte, waarover SRZ desgevraagd geen bevredigende antwoorden heeft gegeven aan de gemeente;
- de omstandigheid dat niet alleen de gemeente maar ook de Inspectie Gezondheidzorg het standpunt innam dat de financiële verantwoordingen van SRZ veel vragen oproepen, terwijl de scores voor continuïteit en rechtmatigheid risico’s aangaven;
- de omstandigheid dat de door SRZ verstrekte jaarrekening 2020 niet te verenigen was met de gegevens uit de jaarrekening 2019;
- de omstandigheid dat SRZ geen bevredigende verklaringen gaf voor de door de gemeente geconstateerd ongerijmdheden, en weigerde om door de gemeente gestelde vragen volledig te beantwoorden;
- de omstandigheid dat SRZ weigerde een onderzoek in haar administratie toe te staan.
3.11.2.
Voor zover SRZ in haar memorie van grieven heeft willen betogen dat de door de gemeente ontvangen signalen, in onderling verband en samenhang bezien, een onderzoek als bedoeld in artikel 3.7 van de overeenkomst niet kunnen rechtvaardigen, verwerpt het hof dat betoog omdat het tegenover de door de gemeente gemotiveerd ingenomen standpunten onvoldoende onderbouwd is.
Is het onderzoek te breed opgezet?
3.12.1.
SRZ heeft, onder meer op blz. 6 van de memorie van grieven, gesteld dat het onderzoek dat de gemeente wil laten uitvoeren te breed is opgezet, gegevens omvat die buiten de bevoegdheid van het gemeentebestuur liggen, en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
3.12.2.
Het hof verwerpt dit betoog. De gemeente heeft op verzoek van SRZ in een onderzoeksplan tamelijk gedetailleerd uiteengezet in welke financiële gegevens zij inzicht wil verkrijgen, en waarom dat inzicht noodzakelijk is. Het onderzoeksplan is overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding. Het onderzoeksplan komt het hof bij globale toetsing niet onredelijk voor. SRZ heeft onvoldoende concreet duidelijk gemaakt welke aspecten van het onderzoek om welke reden onaanvaardbaar zouden zijn.
3.12.3.
Het hof acht het feit dat de gemeente het onderzoek wil afdwingen ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De gemeente heeft aan SRZ ruimschoots de tijd geboden om de vragen van de gemeente vrijwillig te beantwoorden. SRZ heeft van die gelegenheid niet op toereikende wijze gebruik gemaakt, en geweigerd verder mee te werken aan het door de gemeente verlangde onderzoek. Het hof acht het bij deze stand van zaken niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur dat de gemeente nu in rechte nakoming van de medewerkingsplicht van SRZ afdwingt.
Ontbreken van ingebrekestelling; verplichting tot mediation?
3.13.1.
SRZ heeft in de memorie van grieven (punt 15) voorts betoogd dat de gemeente SRZ niet in gebreke heeft gesteld ter zake toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, en dat de gemeente op grond van artikel 1.19 van de overeenkomst eerst had moeten proberen om het geschil in overleg met SRZ of via mediation op te lossen.
3.13.2.
Het hof verwerpt ook dit betoog. De gemeente heeft SRZ meermaals in gebreke gesteld, onder meer bij brief van 12 augustus 2021. SRZ heeft uitdrukkelijk geweigerd om mee te werken aan het door de gemeente verlangde onderzoek, onder meer bij brief van 11 oktober 2021, in de slotzin waarvan zij zelf vooruitloopt op een gang van de gemeente naar de rechter. SRZ is door deze gang van zaken in verzuim geraakt. Verder wordt mediation in artikel 1.19 van de overeenkomst als een mogelijkheid en niet als een verplichting genoemd, en staat het partijen volgens vaste rechtspraak, gelet op de aard van het middel van mediation, te allen tijde vrij staat hun medewerking daaraan alsnog te onthouden (onder meer HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3724).
Overige stellingen SRZ in hoger beroep
3.14.
De hierboven besproken bezwaren van SRZ tegen het beroepen vonnis treffen dus geen doel. Hetgeen SRZ in hoger beroep verder nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter.
Over grief VIII: geen zelfstandige betekenis
3.15.
Grief VIII is gericht tegen het dictum van het beroepen vonnis, waarin de voorzieningenrechter de vordering van de gemeente heeft toegewezen en SRZ in de proceskosten heeft veroordeeld. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven van SRZ. Omdat het hof de andere grieven heeft verworpen, verwerpt het hof ook grief VIII.
Hoogte dwangsom
3.16.
Als een rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, dan kan hij dat doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden, ook zonder dat in hoger beroep daartegen een specifieke grief is gericht (Zie onder meer HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530 en HR 8-7-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1703). Het hof ziet in dit geval geen aanleiding de dwangsom die de voorzieningenrechter heeft opgelegd, ambtshalve aan te passen.
Conclusie en afwikkeling
3.17.1.
Omdat geen van de grieven van SRZ doel treft, zal het hof het beroepen kortgedingvonnis bekrachtigen.
3.17.2.
Het hof zal SRZ als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.
3.17.3.
SRZ heeft ook veroordeling van de gemeente tot betaling van nakosten gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie in dezelfde zin HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).
3.17.4.
Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals door de gemeente gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/375675 / KG ZA 21-620 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 20 december 2021;
veroordeelt SRZ in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 783,-- aan griffierecht en op € 1.671,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2023.
griffier rolraadsheer