ECLI:NL:GHSHE:2023:4154

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 december 2023

Zaaknummer : 200.296.351/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8963381 \ AZ VERZ 21-5

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven.

8.Het verdere verloop van het geding

8.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de tussenbeschikking van 17 maart 2022;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 juni 2022;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 december 2022;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 juni 2023;
een memorie na enquête van de zijde van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 4 september 2023;
een antwoordmemorie na enquête van de zijde van [de werknemer] met productie 18, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2023.

8.2.

Het hof heeft daarna weer een datum voor beschikking bepaald.

9.De verdere beoordeling

De bewijsopdracht

9.1.1.

Bij tussenbeschikking van 17 maart 2022 heeft het hof [de werkgever] toegelaten te bewijzen dat de taken en werkzaamheden van [de werknemer] zijn vervallen en / of overgedragen op de wijze zoals dat in het overzicht van [de werkgever] is vermeld en in rov. 3.8.4 van de beschikking van 2 december 2021 is weergegeven.

9.1.2.

[de werkgever] heeft als getuigen doen horen: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [betrokkene 2 ] . [de werknemer] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen.

9.1.3.

Voor de duidelijkheid zal het hof eerst in herinnering brengen wat in rov. 3.8.4 en 3.8.5 van de tussenbeschikking van 2 december 2021 is overwogen.

3.8.4.

[de werkgever] heeft in haar tweede ontslagverzoek aan het UWV een opsomming gegeven van de taken van [de werknemer] , waarbij zij is uitgegaan van het overzicht dat [de werknemer] zelf in de eerste procedure bij het UWV had opgesteld (productie 7 bij het inleidende verzoekschrift).

Het hof zal dit overzicht hier weergeven:

Werkzaamheden Omvang Vervallen? Opvang

1. [softwareprogramma] Kosten facturen boeken, 5 ja nee

beoordelen, doorsturen ter

autorisatie

2. Het rapporteren en beheer van 13 ja nee

de vijf kolommenbalansen, de

maand-jaar balansen, de

maand-jaar

resultatenrekeningen, de

maand-jaar consolidatie, de

jaarafsluiting-opening nieuwjaar,

het bijhouden van financiële

overzichten en het bijhouden

van afschrijvingsstaten

3. Alle betalingen 0,5 nee, maar Management

sterk in tijd Assistent / gereduceerd* Administratief medewerkster

4. Boeken, bijhouden, etc kas 0,75 ja nee

[vestigingsplaats]

5. Banken Boeken 5 nee, maar nee

sterk in tijd gereduceerd*

6. BTW aangiftes 0,5 Nee, maar Financieel

sterk in tijd directeur

gereduceerd*

7. ICP aangiftes 0,5 Nee, maar Financieel

sterk in tijd directeur

gereduceerd*

8. Beheer van de 0,5 Nee, maar Administratief

Tussenrekeningen sterk in tijd medewerker

gereduceerd*

9. Begeleiding 1,5 Nee, maar Financieel Accountantscontrole kost geen 1,5 directeur

uur**

10. Maken Dienstenfacturen 0,5 Nee, maar Administratief

sterk in tijd medewerker

gereduceerd*

11. Boeken en betalen onkosten 0,25 Nee, maar HR sterk in tijd administratie gereduceerd,

vervallen in Q4*

12. Maandboekingen (salarissen 0,5 Nee, maar HR

vaste JP sterk in tijd administratie gereduceerd,

vervallen in Q4*

13. Boeken verladingen 0,5 Nee Afdeling Demand

Planning / inkoop

14. Resttaken ‘Troubleshooting 2,5 Nee Financial

(0,5 uur per week), ‘Diversen’ Controller/

(0,75 uur per week), ‘Diversen’ administratief

(0,75 uur per week), ‘Electra [electra] ’

(0,25 uur per week) en

‘Accijnsgoederentransporten’

(0,25 uur per week)

15. Bijhouden financiële 1,5 ja nee

overzichten

Aan dit overzicht moet nog worden toegevoegd:

16. Crediteurenadministratie 4

17. Overname debiteuren- 0,5

Administratie, incasso’s,

Cockpit.

(…)

3.8.5. (…)

Over dat overzicht overweegt het hof nog het volgende.

- Waar [de werkgever] heeft aangegeven ‘sterk in tijd gereduceerd’ (door het hof gemerkt met *) zal [de werkgever] moeten bewijzen dat dit in tijd sterk is gereduceerd door een andere werkwijze in verband met automatisering en niet omdat een andere werknemer dit anders of sneller kan. Daartoe acht het hof redengevend dat [de werkgever] heeft aangevoerd dat het werk is vervallen wegens automatisering en dat het hof, zoals hiervoor heeft gemotiveerd, uit zal gaan van het door [de werknemer] aangevoerde aantal uren dat hij aan een bepaalde taak besteedde.

- Waar [de werkgever] heeft aangegeven ‘Nee, maar kost geen 1,5 uur’ (door het hof aangemerkt met **) gaat het hof voorbij aan het standpunt van [de werkgever] dat die taak minder tijd kost dan door [de werknemer] is aangevoerd. Dat heeft het hof hiervoor al gemotiveerd.

- Voor het geval onduidelijkheid of discussie zal ontstaan over de inhoud van de hiervoor genoemde werkzaamheden, zal het hof uitgaan van de toelichting die [de werknemer] heeft gegeven op die taken (zie bijlage 6 bij het als productie 8 bij het verzoekschrift overgelegde verweerschrift in de tweede UWV procedure). (…) Voor de goede orde overweegt het hof dat niet alles wat in bijlage 6 van productie 8 is vermeld, door het hof wordt overgenomen. Het hof gaat slechts uit van hetgeen daarin feitelijk over de inhoud van de taken en werkzaamheden is omschreven, als zijnde de inhoud van het werk en de manier waarop [de werknemer] het werk verrichtte. Hetgeen in die bijlage is vermeld over de vraag of die taken of werkzaamheden al dan niet zijn vervallen of overgenomen door [betrokkene 2 ] , een andere werknemer, of automatisering, staat niet vast en zal door het hof beoordeeld worden na bewijslevering. Op meerdere plaatsen in bijlage 6 bij productie 8 staat vermeld dat iets op een bepaalde wijze ‘moet’ gebeuren. Het hof zal dat verstaan als dat [de werknemer] dat dan altijd op die manier feitelijk zo heeft gedaan, en niet dat het zo moet gebeuren. Het is immers aan [de werkgever] om te bepalen op welke wijze zij haar onderneming organiseert en zij heeft het instructierecht om wijzigingen aan te brengen in de manier waarop [de werknemer] zijn taken uitvoerde. Dat geldt uiteraard ook wanneer een dergelijk standpunt in andere bewoordingen is ingenomen in de betreffende bijlage.

De bewijswaardering

9.2.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] niet is geslaagd in de bewijslevering. Daartoe overweegt het hof het volgende.

9.2.1.

De werkzaamheden als genoemd na nummer 2 in rov. 3.8.4 zijn de werkzaamheden waar [de werknemer] de meeste tijd aan spendeerde. Deze werkzaamheden zijn volgens [de werkgever] vervallen. Uit de verklaringen kan dat echter niet worden afgeleid. Integendeel. Meerdere getuigen hebben hierover genuanceerd verklaard, in die zin dat niet al die werkzaamheden zijn vervallen, maar (deels) zijn overgenomen.

* Getuige [getuige 3] heeft uiteindelijk, op een vraag van de advocaat van [de werknemer] , verklaard:
“Toen wij afscheid namen van dhr. [de werknemer] heeft [betrokkene 2 ] taken van [de werknemer] overgenomen. Zo heeft zij een heel stuk van de jaarafsluiting over het boekjaar 2019 / begin 2020 overgenomen. Ook andere medewerkers zijn daarbij betrokken geweest. Door de automatisering is de gehele accountantscontrole wel een heel stuk sneller. Ik heb toen zelf het voortouw genomen in die zin dat de vragenlijst van de accountant moet worden doorgenomen. Voorheen zou [de werknemer] het voortouw hebben genomen. Verder is het zo dat de uitvoerende taken, dus het opzoeken van de facturen, door [betrokkene 2 ] en anderen toen is gedaan. Dat is iets wat voorheen door [de werknemer] gebeurde.”

* Getuige [betrokkene 2 ] heeft verklaard:
“Over nummer 2 verklaar ik dat ik heb overgenomen het maken van vaste journaalposten. Volgens mij kon dat werk ook worden geautomatiseerd na 2019, maar of dat ook is gebeurd weet ik niet. U vraagt mij of voordat een journaalpost gemaakt kan worden er eerst een nader onderzoek nodig is. Ik antwoord daarop dat dat ligt aan de journaalpost en dat dat de ene keer wel en de andere keer niet nodig zal zijn. Verder verklaar ik daarover dat ik elk kwartaal samen met [getuige 3][hof: [getuige 3] ]
dit heb bekeken. Ik weet niet zeker of [de werknemer] voorheen dat onderzoek naar zo’n journaalpost deed, maar ik verwacht dat wel. Mij wordt gevraagd (ad 2) wie de boekingen deed in het [systeem] systeem en wie de memoriaalposten maakt. Ik antwoord daarop dat dat afhankelijk was van de boeking. De boekingen in [systeem] deed ik, maar het achterliggende onderzoek heb ik soms wel en soms niet gedaan en ik kan na al die jaren niet meer inschatten hoeveel tijd mij dat heeft gekost. De ene post zal meer tijd kosten dan de ander, en het is ook afhankelijk van hoeveel je uitzoekt. De gesprekken over de journaalposten voerde ik eens per kwartaal met [getuige 3] , en hoeveel tijd ik hieraan kwijt was weet ik niet meer. Ik ga ervan uit dat dat vooral ziet op de journaalposten in het memoriaal. (…)

* Getuige [getuige 2] heeft verklaard:
“Wel vervallen, dit is overgenomen door [naam] met uitzondering van de afschrijvingen want die moeten in het [systeem] pakket worden ingevoerd”.

9.2.2.

Uit de verklaring van getuige [betrokkene 2 ] volgt dat de taken als genoemd na nummer 1 in rov. 3.8.4 niet allemaal zijn vervallen. Aanvankelijk heeft de getuige [betrokkene 2 ] bevestigd dat deze zijn vervallen, maar zij heeft dat genuanceerd en daarover verklaard dat er altijd een persoon moet zijn die een controle uitvoert. Ook de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat deze taken niet zijn vervallen.

9.2.3.

Ook over de taken genoemd na nummer 15 in rov. 3.8.4 heeft getuige [betrokkene 2 ] verklaard dat deze niet zijn vervallen maar zijn overgenomen, in ieder geval voor zover het ging om nieuwe investeringen.

9.2.4.

Over diverse taken heeft [de werkgever] aangevoerd dat deze niet zijn vervallen maar sterk in tijd zijn gereduceerd (zie de taken genoemd achter de nummers 3, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12). Uit de getuigenverklaringen kan echter niet worden opgemaakt hoeveel minder tijd er is gespendeerd aan de diverse taken die [de werknemer] uitvoerde. In dit verband valt nog op dat getuige [getuige 2] heeft verklaard dat toen hij bij [de werkgever] begon, in mei 2021, de uitval van facturen erg hoog was. Dat betekent dat ruimschoots nadat volgens [de werkgever] de tijdsbesparing feitelijk al was gerealiseerd (door implementatie van het softwareprogramma [softwareprogramma] op 24 juni 2020), dat toch nog niet het geval was, want automatisering levert pas tijdsbesparing op wanneer het systeem zelf de facturen ‘herkent’. Dat geldt in meer algemene zin voor veel taken die zouden zijn vervallen of in tijd zijn gereduceerd door automatisering. Getuige [betrokkene 2 ] heeft verklaard:
“Dhr. [de werknemer] vraagt mij of het juist is dat alle werkzaamheden van nr. 1 t/m 17 eerst moeten gebeuren voordat [naam] iets kan bewerkstelligen. Dat klopt, wat niet is geboekt kan [naam] niet oppakken.”Het boeken was een belangrijke taak van [de werknemer] .

In dit verband valt ook nog op dat bij de taken die volgens het overzicht in 3.8.4 sterk in tijd zijn gereduceerd volgens de verklaring van getuige [getuige 1] op de meeste van die taken geen tijdsbesparing kan worden verkregen met [naam] .

9.2.5.

[de werkgever] heeft zich in haar memorie na enquête op het standpunt gesteld dat de rode draad in de getuigenverklaringen is dat veel werkzaamheden zijn komen te vervallen of veel minder omvangrijk zijn geworden. Het hof wijst nogmaals op de bewijsopdracht die hiervoor is weergegeven. Er zijn geen redenen om die eerder geformuleerde bewijsopdracht te nuanceren of daarover nu te oordelen dat het bijgebrachte bewijs meer in algemene zin voldoende is. Evenmin kan worden volstaan met het oordeel dat uit het (wel) bijgebrachte bewijs volgt dat het standpunt van [de werkgever] ongeveer wel juist zal zijn.

Het hof is dus van oordeel dat [de werkgever] niet is geslaagd in de bewijslevering, ook niet wanneer het hof al hetgeen [de werkgever] eerder aan bewijs heeft geproduceerd in deze procedure, in de beoordeling betrekt.

Gevolgen van dit bewijsoordeel

9.3.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden op de a-grond. Het hof heeft in 3.10.1 tot en met 3.10.4 van de tussenbeschikking van 2 december 2021 al overwogen dat de arbeidsovereenkomst evenmin kon worden ontbonden op de h-grond en dat het hof niet zal toekomen aan het meer subsidiaire verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] . Ook heeft het hof in die tussenbeschikking al beslist dat het hof niet zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst (zie overweging 3.13.3) maar in plaats daarvan een billijke vergoeding zal toekennen.

Billijke vergoeding

9.4.1.

[de werknemer] heeft verzocht [de werkgever] te veroordelen om aan hem, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding te voldoen ten bedrage van € 225.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag als billijke vergoeding.

[de werkgever] heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat een berekening hiervan ontbreekt. Dat is niet juist. [de werknemer] heeft als productie 16 een berekening in het geding gebracht van het door hem verzochte bedrag (ingekomen ter griffie op 28 september 2021, zie het verloop van de procedure zoals beschreven in 2.1 van de beschikking van 2 december 2021). Het is overigens niet zo dat [de werkgever] deze productie niet heeft gezien of niet heeft onderkend in deze procedure. [de werkgever] is op die productie ingegaan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, zoals blijkt uit de door haar advocaat overgelegde pleitnota (onderdeel 15 e.v.).

9.4.2.

Het hof zal bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding betrekken wat de gevolgen zijn van het verlies van de arbeidsovereenkomst voor [de werknemer] . Het gaat hier immers om de billijke vergoeding die als alternatief dient voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast zal het hof ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van [de werkgever] dan wel het ontbreken daarvan. Het hof zal ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle I), bij het vaststellen van het bedrag betrekken (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857).

9.4.3.

Het hof acht het door [de werknemer] verzochte bedrag niet toewijsbaar om de volgende redenen. Het door [de werknemer] genoemde bedrag is gebaseerd op het uitgangspunt dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij [de werkgever] in dienst was gebleven en tot dat moment recht zou hebben gehad op loon. Hij heeft berekend wat zijn inkomen in dat geval in totaliteit zou zijn geweest (vermeerderd met pensioenbedragen) en daarop heeft hij in mindering gebracht hetgeen hij aan uitkering heeft of zal ontvangen. Zodoende komt hij op een inkomensverlies van € 202.893,- (productie 16). Het hof kan er echter niet vanuit gaan dat [de werknemer] tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd recht zou hebben gehad op loon van [de werkgever] . [de werknemer] is sinds 1 oktober 2020 arbeidsongeschikt. Het hof gaat ervan uit dat hij arbeidsongeschikt is gebleven. [de werknemer] heeft immers in dit hoger beroep zich erop beroepen dat het ontslagverbod tijdens ziekte in de weg stond aan toewijzing van het verzoek van [de werkgever] en uit hetgeen [de werknemer] in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd leidt het hof af dat hij steeds arbeidsongeschikt is gebleven en dat nog steeds is. [de werkgever] heeft terecht aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid beëindigd had kunnen worden (per oktober 2022). Het hof constateert dat op grond van artikel 7:629 BW in ieder geval de loonbetalingsverplichting na twee jaar arbeidsongeschiktheid zou zijn geëindigd. [de werknemer] heeft onvoldoende toegelicht waarom dat niet het geval zou zijn. Gelet hierop valt niet in te zien dat of waarom [de werknemer] nog recht zou hebben gehad op loon van [de werkgever] na 1 oktober 2022; het hof acht dat niet aannemelijk. Evenmin heeft [de werknemer] inzichtelijk gemaakt of onderbouwd hoe de – aldus [de werknemer] – door [de werkgever] in de periode tot oktober 2022 nagelaten re-integratie inspanningen tot een langere periode van in dienst zijn/blijven of langere periode van loonbetaling zouden hebben geleid.

9.4.4.

Andersom ziet het hof evenmin reden om [de werkgever] te volgen in haar standpunt dat de billijke vergoeding op nihil moet worden gesteld. Volgens [de werkgever] is daartoe aanleiding omdat [de werknemer] achttien maanden loon heeft ontvangen zonder dat hij werkzaamheden hoefde te verrichten en omdat hij nooit heeft aangedrongen op werkhervatting. Het hof ziet niet in waarom de keuze van [de werkgever] om [de werknemer] vrij te stellen van werk, nu ten nadele van [de werknemer] zou moeten komen (vlg. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, NJ 2007, 332, Van der Gulik/Vissers). Het gaat bij de billijke vergoeding die in deze zaak moet worden vastgesteld vooral om de vraag wat de financiële gevolgen zijn van de voortijdige ontbinding, dus om de financiële consequenties vanaf 1 juni 2021. Dat [de werknemer] vóór die tijd geen arbeid heeft verricht maar wel loon heeft ontvangen, is daarop niet van invloed en los daarvan heeft te gelden dat dit een bewuste keuze is geweest van [de werkgever] waarvoor (zoals volgt uit de bewijswaardering) geen noodzaak bestond.

9.4.5.

Het hof zal bij benadering een inschatting maken van de inkomenssituatie van [de werknemer] wanneer de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, of wanneer het hof de arbeidsovereenkomst zou hebben hersteld (dat zou zijn gebeurd met ingang van de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden). Het hof zal die fictieve situatie afzetten tegen de thans bestaande inkomenssituatie. Het hof kan dat slechts bij benadering omdat partijen niet, althans onvoldoende duidelijkheid daarover hebben gegeven. Het hof acht het niet noodzakelijk om een exacte berekening te maken. De vergoeding die wordt toegekend betreft een billijke vergoeding, geen schadevergoeding. Het gaat om een compensatie voor het verlies van de arbeidsovereenkomst, waarbij alle omstandigheden van belang zijn. Daaronder valt bijvoorbeeld de duur van de arbeidsovereenkomst, die op zichzelf geen betekenis heeft voor de begroting van schade als zodanig.

9.4.6.

Voor wat betreft de fictieve situatie gaat het hof uit van het volgende. [de werknemer] zou van 1 juni 2021 tot 1 oktober 2022 nog loon hebben ontvangen van [de werkgever] (zie rov. 9.4.3). [de werknemer] is in zijn berekening (productie 16) uitgegaan van het volledige loon. [de werkgever] heeft die bedragen niet betwist. Gelet op het door haar gevoerde verweer dat na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst alsnog had kunnen worden beëindigd, had het ook op haar weg gelegen om aan te voeren dat [de werknemer] geen recht had op het volledige loon tijdens arbeidsongeschiktheid. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat het hof ervan uit dat [de werknemer] tijdens arbeidsongeschiktheid recht had op het volledige loon (dus ondanks het bepaalde in artikel 7:629 BW).

Het hof acht het aannemelijk dat [de werknemer] na 1 oktober 2022 [de werkgever] zou hebben voorgesteld de arbeidsovereenkomst te doen eindigen en hem de transitievergoeding te betalen, gelet op de zogenaamde Xella jurisprudentie (HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734). Vanwege het tijdsverloop zou in dat geval de transitievergoeding iets hoger zijn geweest dan het bedrag dat aan [de werknemer] is toegekend.

Het hof acht het verder aannemelijk dat er voor wat betreft de uitkeringssituatie weinig anders zou zijn geweest in de fictieve situatie. Het hof acht aannemelijk dat [de werknemer] (zoals nu in de feitelijke situatie kennelijk ook is gebeurd) na twee jaar arbeidsongeschiktheid een WIA-uitkering zou hebben ontvangen. Het hof is van oordeel dat dit geen invloed heeft op de hoogte van de billijke vergoeding. In ieder geval is daarover onvoldoende aangevoerd zodat het hof daarmee geen rekening houdt.

Op de gevolgen voor het pensioen zal het hof hierna separaat ingaan.

9.4.7.

Het hof gaat uit van de volgende bedragen voor wat betreft de fictieve situatie.

[de werknemer] is in zijn berekening (productie 16) ervan uitgegaan dat hij vanaf de ontbindingsdatum over 2021 € 33.973,- bruto aan loon had kunnen ontvangen en over 2022 € 59.048,-. [de werkgever] heeft deze berekening niet, althans onvoldoende bestreden, zodat de berekening op deze punten ook voor het hof het uitgangspunt zal vormen. Daarbij is [de werknemer] uitgegaan van 12 maanden over 2022. Het hof zal uitgaan van 9 maanden en het genoemde bedrag naar rato verminderen. Het hof komt dan uit op € 44.286,-. In totaal dus € 78.259,- bruto aan gemist loon.

Het hof acht verder aannemelijk dat een transitievergoeding zou zijn betaald per 1 oktober 2022. Uitgaande van deze datum en het loon inclusief vakantietoeslag komt de transitievergoeding dan uit op € 57.448,- (het hof heeft de rekenhulp van de rijksoverheid gebruikt die op internet voor een ieder toegankelijk is).

9.4.8.

Voor wat betreft de feitelijke situatie zal het hof eveneens uitgaan van de bedragen die [de werknemer] in productie 16 heeft genoemd. [de werkgever] heeft immers evenmin de juistheid betwist van de door [de werknemer] genoemde uitkeringsbedragen. Het hof zal die bedragen eveneens beperken tot 1 oktober 2022. Het hof komt dan uit op € 53.966,- (2 maanden x € 3.582,- + 14 maanden x € 3.343,-).

Aan [de werknemer] is ter zake de transitievergoeding € 55.196,58 toegekend.

9.4.9.

Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat het inkomstenverlies door de voortijdige ontbinding grofweg € 26.550,- bruto bedraagt.

9.4.10.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] bijzonder weinig heeft aangevoerd over pensioenschade. Hij is in zijn berekening uitgegaan van het gemis aan premies, maar het hof begrijpt niet waarom het gebrek aan premie afdracht gelijk zou zijn aan pensioenschade ( [de werknemer] heeft geen recht op de premies maar op de uitkering; het gaat om de vraag hoeveel minder de pensioenuitkering uiteindelijk is). Dat is verder niet toegelicht. Kennelijk ziet [de werkgever] echter wel de mogelijkheid in van die schade, nu zij in haar memorie na enquête heeft aangevoerd dat maximaal dient te worden uitgegaan van 17,3% van het loon over de resterende periode van het dienstverband. Het hof zal daarom nog € 13.539,- (17,3% van € 78.259,-) in de vergoeding betrekken. Het hof ziet geen aanleiding om [de werknemer] verder toe te laten om bewijs te leveren van pensioenschade, aangezien hij zijn standpunt onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Zo heeft hij niet aangevoerd aan wat voor soort pensioenregeling hij deelneemt (uitkeringsovereenkomst, kapitaalovereenkomst of premieovereenkomst (tot 1 juli 2023), of het gaat om een collectieve of individuele overeenkomst, wat het pensioenreglement inhoudt, hoeveel is opgebouwd en hoeveel opgebouwd kon worden althans hoe dat kan worden vastgesteld), heeft hij niets aangevoerd over de (on)mogelijkheid van premievrije voortzetting en heeft hij niet toegelicht waarom zijn pensioenschade moet worden berekend op basis van de premieafdracht.

9.4.11.

Zoals hiervoor al is vermeld, gaat het om een vergoeding naar billijkheid en moeten alle omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. Volgens [de werknemer] moet hierin een rol spelen dat [de werkgever] verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof zal daar niet van uit gaan. [de werkgever] heeft gestreefd naar het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] . Zij heeft daartoe de procedurele mogelijkheden benut die haar ten dienste stonden en dat was niet zonder enige reden. Het hof heeft geoordeeld dat er financiële redenen waren die het noodzakelijk maakten dat arbeidsplaatsen kwamen te vervallen (zie rov. 3.7.1 tot en met 3.7.8 van de beschikking van 2 december 2021).
Wel zal het hof in enige mate er rekening mee houden dat het voortdurende streven van [de werkgever] naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (twee pogingen bij het UWV, waarna het ontbindingsverzoek) een behoorlijke impact op [de werknemer] zal hebben gehad, tegen de achtergrond dat hij lange tijd bij [de werkgever] in dienst is geweest. Om die reden zal het hof de billijke vergoeding afronden op € 45.000,- bruto. Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het hof geen goede reden om het loon over de periode van non-activiteit in mindering te brengen op de billijke vergoeding.

Slotsom

9.5.1.

Het hof komt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Het hof zal de arbeidsovereenkomst niet herstellen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding aan [de werknemer] toekennen ten bedrage van € 45.000,- bruto.

9.5.2.

Het hof ziet in het oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden had mogen worden aanleiding om [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten (volgens het liquidatietarief), zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, waaronder de nakosten.

9.5.3.

Het hof zal derhalve niet afwijken van het liquidatietarief, zoals [de werknemer] wel heeft verzocht. Voor de kosten in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 2 december 2021, rov. 3.12.1. Wat daar is overwogen geldt thans mutatis mutandis evenzeer voor de kosten van hoger beroep: er is geen reden in deze zaak een hoger bedrag toe te wijzen dan berekend conform het liquidatietarief.

9.5.4.

Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).

10.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover

- het verzoek om een billijke vergoeding is afgewezen;

- de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] om € 45.000,- bruto als billijke vergoeding aan [de werknemer] te voldoen, binnen veertien dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf die datum tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 996,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en voor het hoger beroep op € 338,- aan griffierecht en op € 3.549,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023

Hoger beroep inzake ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding

Uitspraak

8.Het verdere verloop van het geding

9.De verdere beoordeling

10.De beslissing