ECLI:NL:GHSHE:2023:3570

• Datum uitspraak: 31 oktober 2023
• Publicatiedatum: 31 oktober 2023
• Zaaknummer: 200.306.595_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.W.A. van Geloven; E.H. Schulten; J.J. Verhoeven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige daad en effectenleaseovereenkomst: advisering zonder vergunning

In deze zaak, behandeld door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, gaat het om een hoger beroep in een geschil tussen een afnemer van een effectenleaseovereenkomst en Dexia Nederland B.V. De afnemer, vertegenwoordigd door advocaat mr. J.B. Maliepaard, heeft in eerste aanleg schadevergoeding gevorderd van Dexia, omdat zij meent dat de overeenkomst tot stand is gekomen op basis van onrechtmatig handelen door Dexia. De afnemer stelt dat de tussenpersoon, [bedrijf 1], die de overeenkomst heeft bemiddeld, niet beschikte over de vereiste vergunning om als financieel adviseur op te treden. Het hof oordeelt dat Dexia wist of behoorde te weten dat [bedrijf 1] als effectenbemiddelaar ook advies heeft gegeven, wat in strijd is met de wetgeving. De kantonrechter had de vordering van de afnemer in eerste aanleg afgewezen, maar het hof vernietigt deze vonnissen en oordeelt dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door de effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder de vereiste vergunning. Dexia wordt veroordeeld tot schadevergoeding aan de afnemer, die bestaat uit de door haar betaalde inleg en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en fiscaal voordeel. De zaak wordt naar de schadestaatprocedure verwezen voor de exacte berekening van de schade.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.595/01

arrest van 31 oktober 2023

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: de afnemer,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 31 oktober 2019, 12 november 2020 en 21 oktober 2021, gewezen tussen afnemer als eiseres en Dexia als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7440032 \ CV EXPL 19-26)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met producties;
• de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlaten in principaal appel;
• de antwoordakte met een productie van Dexia;
• de akte uitlating jurisprudentie van de afnemer.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon ( [bedrijf 1] ) tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van de afnemer tot schadevergoeding afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van de afnemer opnieuw.

4. De beoordeling

In principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis van 12 november 2020 voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

4.2.1.

Het hof verwijst naar het bestreden vonnis van 12 november 2020 voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

4.2.2.

In het bestreden eindvonnis van 21 oktober 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van de afnemer gedeeltelijk toegewezen, op de wijze als in het dictum daarvan is bepaald. De afnemer is in de proceskosten veroordeeld.

4.3.1.

In hoger beroep heeft de afnemer twee grieven aangevoerd. De afnemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

4.3.2.

Dexia heeft in principaal hoger beroep primair gevorderd de afnemer niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en subsidiair de grieven van de afnemer te verwerpen en de vonnissen waarvan beroep te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep heeft Dexia twee grieven aangevoerd en geconcludeerd:

- de vonnissen waarvan beroep te vernietigen voor zover deze zien op het oordeel omtrent vergoeding door Dexia van tweederde deel van de oorspronkelijke restschuld;

- de afnemer te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia op basis van het eindvonnis aan haar heeft betaald;

- voor recht te verklaren dat de effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging;

- te oordelen dat Dexia ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen jegens de afnemer heeft voldaan en niets meer aan deze verschuldigd is.

4.3.3.

In incidenteel hoger beroep heeft de afnemer gevorderd Dexia in haar incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van Dexia af te wijzen.

4.4.

Tegen het tussenvonnis van 31 oktober 2019 heeft de afnemer geen grief gericht, zodat zij in haar beroep daarvan niet-ontvankelijk is.

Volmacht

4.5.

Dexia heeft in eerste aanleg betwist dat [bedrijf 2] nog steeds gevolmachtigd is om namens de afnemer deze procedure op te starten. Dexia heeft de kantonrechter daarom verzocht om [bedrijf 2] te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van de afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

4.6.

Voor zover Dexia dit verweer in hoger beroep handhaaft, slaagt dit niet. De afnemer, en niet [bedrijf 2] , is partij in deze procedure en de afnemer wordt daarbij vertegenwoordigd door haar advocaat.

Advisering [bedrijf 1] en wetenschap Dexia

4.7.

Grief II in principaal hoger beroep, die het hof als eerste zal behandelen, ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de afnemer onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Het hof overweegt als volgt.

4.8.

Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van [bedrijf 1] die als bemiddelaar optrad. Daarmee is [bedrijf 1] bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).

4.9.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. [bedrijf 1] had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond [bedrijf 1] als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

4.10.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [bedrijf 1] in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

4.11.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

4.12.

In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop [bedrijf 1] in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft voor de overeenkomst een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van [bedrijf 1] . Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van [bedrijf 1] geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de [bedrijf 1] medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van [bedrijf 1] vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de effectenleaseovereenkomst in orde gemaakt en is de afnemer de overeenkomst aangegaan. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van [bedrijf 1] , waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding.

4.13.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van [bedrijf 1] veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

4.14.

Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van [bedrijf 1] bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar antwoordakte onder verwijzing naar het door haar bij die akte overgelegde rapport heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende dat [bedrijf 1] een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe [bedrijf 1] in haar geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer haar stelling dat is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat [bedrijf 1] zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat [bedrijf 1] standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die [bedrijf 1] als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij [bedrijf 1] wat de aard van de betrokkenheid van [bedrijf 1] was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 25 maart 2007 tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van [bedrijf 1] in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door [bedrijf 1] die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

4.15.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomst wist dat sprake was van deze advisering door [bedrijf 1] of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens de afnemer sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en [bedrijf 1] . Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de producties bij de inleidende dagvaarding.

4.16.

Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door de afnemer overgelegde producties in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat [bedrijf 1] de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad ( [datum] ) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect [bedrijf 1] ” van [bedrijf 1] (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van [bedrijf 1] (2001) blijkt dat [bedrijf 1] – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

4.17.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies van de afnemer onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van [bedrijf 1] advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij [bedrijf 1] om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door [bedrijf 1] was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat [bedrijf 1] de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van [bedrijf 1] tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

4.18.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.

4.19.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt en dat de verweren van Dexia (met inbegrip van de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven) niet slagen. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomst met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Schade

4.20.

De schade die de afnemer heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/het onrechtmatig handelen van Dexia, dient Dexia te vergoeden. Deze schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening.

4.21.

Dat de schade dient te worden verminderd met eventueel door de afnemer genoten fiscaal voordeel is tussen partijen niet in geschil. De afnemer betwist het door Dexia gemotiveerd gestelde bedrag van het genoten fiscaal voordeel. Nu het gaat om daadwerkelijk genoten voordeel had het op de weg van de afnemer gelegen om, bijvoorbeeld onder overlegging van de desbetreffende belastingaangiftes, duidelijk te maken welke bedragen aan rente zij in de desbetreffende jaren in aftrek heeft gebracht op de door haar te betalen belasting.

4.22.

Gelet op het stadium waarin het debat over de omvang van de schade voor het overige verkeert, ziet het hof aanleiding de te vergoeden schade te formuleren zoals in het dictum bepaald, en de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

Buitengerechtelijke kosten

4.23.

De kosten van de door de afnemer gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4). Deze vordering zal dus worden afgewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.24.

De afnemer heeft gevorderd om de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te ver-klaren. Dexia heeft hiertegen verweer gevoerd. Daarbij wijst Dexia er op dat de vordering van de afnemer onderdeel is van een groot aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaarverklaring bij voorraad van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van de afnemer om wat langer te moeten wachten op betaling, te meer omdat de afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico en vindt uitbetaling niet plaats aan de afnemer zelf. In elk geval dient voor een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad zekerheid te worden gesteld, aldus Dexia.
De afnemer heeft het betoog van Dexia gemotiveerd bestreden.

4.25.

Het hof overweegt dat aangenomen kan worden dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0976). Dexia heeft niet onderbouwd dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen van zodanige omvang dat haar belang bij het achterwege blijven daarvan zwaarder dient te wegen dan het belang van de afnemer om de beslissing ten uitvoer te kunnen leggen. Het gestelde restitutierisico heeft Dexia niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van de afnemer. Het hof zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad dus toewijzen, en ziet geen aanleiding om daaraan de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden.

De grieven en vorderingen van Dexia (incidenteel hoger beroep)

4.26.

Uit het voorgaande volgt dat Dexia bij bespreking van grief I geen belang heeft. Grief II van Dexia resulteert (zo begrijpt het hof Dexia:) in de vorderingen:
- voor recht te verklaren dat de effectenleaseovereenkomst rechtsgeldig tot stand is
gekomen, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging;
- voor recht te verklaren dat Dexia ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst aan
al haar verplichtingen jegens de afnemer heeft voldaan en niets meer aan deze ver-
schuldigd is.
Afgezien van de vraag of, gelet op artikel 353 lid 1 Rv, deze vorderingen in hoger beroep nog kunnen worden ingesteld, heeft Dexia ook bij de bespreking van deze grief geen belang.

Conclusie en proceskosten

4.27.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief van de afnemer slaagt en dat de eerste grief over het optreden van [bedrijf 1] als orderremisier geen behandeling behoeft. De grieven van Dexia falen.

De bestreden vonnissen van 12 november 2020 en 21 oktober 2021 zullen voor de duidelijkheid helemaal worden vernietigd en de door de afnemer gevorderde verklaring voor recht en de veroordeling tot vergoeding van de geleden schade zullen alsnog worden toegewezen. Gezien deze beslissing heeft de afnemer geen belang bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.28.

Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. De kosten aan de zijde van de afnemer zullen worden vastgesteld op:

voor de procedure in eerste aanleg :

– explootkosten € 98,01

– griffierecht
€ 81,--

totaal verschotten € 179,01

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

4 punten x € 75,-- € 300,--

voor de procedure in hoger beroep :

– explootkosten € 131,18

– griffierecht
€ 343,--

totaal verschotten € 474,18

en voor salaris advocaat (in principaal en incidenteel hoger beroep) overeenkomstig het liquidatietarief:

2½ punt tarief II € 2.957,50.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).

4. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart de afnemer niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van

31 oktober 2019;

vernietigt de bestreden vonnissen van 12 november 2020 en van 21 oktober 2021, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer doordat Dexia niet heeft geweigerd de effectenleaseovereenkomst met de afnemer aan te gaan, terwijl de afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

veroordeelt Dexia om aan de afnemer te betalen de door haar geleden schade, bestaande uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen, restitutie van de restschuld en het fiscaal voordeel, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van die schade, telkens vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg/restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, een en ander met toepassing van de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, no. 3.6.3);

bepaalt dat de schade in een procedure als bedoeld in artikel 612 Rv zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer voor de eerste aanleg vast op € 179,01 aan verschotten en op € 300,-- voor salaris advocaat/gemachtigde en voor het hoger beroep op € 474,18 aan verschotten en op € 2.957,50 aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.

griffier rolraadsheer