ECLI:NL:GHSHE:2023:3086

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.314.312/01

arrest van 26 september 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H. Bekker te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 april 2022, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/367987 / HA ZA 21-122)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 12 mei 2021.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
het H2-formulier voor de rol van 24 januari 2023 waarbij mr. R.H. Bekker zich heeft gesteld voor [geïntimeerde] en het tegen deze verleende verstek heeft gezuiverd;
de memorie van grieven tevens eiswijziging, met productie 6;
de memorie van antwoord, met het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De kern van het geschil

3.1.

[appellante] heeft in september 2007 van [geïntimeerde] een appartementsrecht gekocht in [plaats] . Het betreft een appartement in een na aankoop door [geïntimeerde] gerenoveerde en in drie appartementen gesplitste woning. Kort na de levering ontstonden scheuren en lekkages in de badkamer van [appellante] , die zijn verholpen. In de jaren daarna bleven met name de lekkages terugkeren, die verholpen konden worden door opnieuw te kitten. In 2019 namen de scheurvorming en de lekkages toe en constateerde zij scheefstand ter plaatse van het dakterras. [appellante] heeft toen door deskundigen onderzoek laten doen naar de oorzaken. De deskundigen hebben geconcludeerd dat sprake is van - kort gezegd - constructieve gebreken in het pand. Zij heeft [geïntimeerde] als verkoper aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van die gebreken. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid afgewezen, onder meer door erop te wijzen dat [appellante] niet tijdig heeft geklaagd zodat al haar rechten en aanspraken zijn vervallen. Dat verweer heeft de rechtbank gehonoreerd.

Het hof ziet dat anders en is van oordeel dat [appellante] wel tijdig heeft geklaagd. Bovendien kan [geïntimeerde] zich in de omstandigheden van dit specifieke geval in redelijkheid niet op de klachtplicht beroepen. [appellante] heeft een appartementsrecht geleverd gekregen dat vanwege de gebrekkige draagconstructie niet voldoet aan de koopovereenkomst en [geïntimeerde] is als verkoper aansprakelijk voor de schade, bestaande in een vervanging van de waarde van de uitgebleven prestatie. De schade wordt in deze procedure begroot. Het hof licht dit alles hierna verder toe.

De feiten

3.2.

In rov. 2.1. tot en met 2.13. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen in hoger beroep niet bestreden. Het hof kan dus van dezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten hierna vernummerd - en zo nodig aangepast en aangevuld - weergeven.

3.2.1.

Aan de [adres 1] te [plaats] stond een woonhuis. Op 29 maart 2007 heeft [geïntimeerde] dit pand gekocht. [geïntimeerde] trad op als geldschieter / investeerder voor Stadswal Woonontwikkeling B.V. (hierna: Stadswal). Naast [geïntimeerde] was [persoon A] (hierna: [persoon A] ) betrokken bij Stadswal. Het pand is vervolgens in opdracht van Stadswal verbouwd door aannemer [persoon B] uit Slowakije. Tot de verbouwingswerkzaamheden behoorde onder meer het splitsen van het pand in drie appartementen: één benedenwoning en twee bovenwoningen met dakterras.

3.2.2.

[appellante] heeft op 14 september 2007 met [geïntimeerde] een koopovereenkomst gesloten voor één van de drie appartementen c.q. het appartement(srecht) aan de [adres 2] te [plaats] . In de koopovereenkomst is dat appartementsrecht als volgt omschreven:

“het appartementsrecht onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede etage en verder toebehoren, plaatselijk bekend als [postcode] [plaats] , [adres 2] , kadastraal bekend gemeente Lauwerecht, [sectieletter] nummer n.n.b. A appartementsindex 2 uitmakende het één/derde aandeel in de gemeenschap bestaande uit:

het woonhuis met twee afzonderlijke bovenwoningen erf, grond en verder aanbehoren, plaatselijk bekend [adres 1] en [adres 2] , [postcode] [plaats] ,

ten tijde van de splitsing kadastraal bekend gemeente Lauwerecht

[sectieletter] [sectienummer] groot een are en zes centiaren (01.06 a)(…)”

De koopovereenkomst heeft het format van een NVM-contract. In artikel 5.3. van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:

“Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik alswoonhuis.

Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal het appartement op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst”.

3.2.3.

De levering vond plaats op 25 september 2007 en [appellante] is in november 2007 in het appartement gaan wonen.

3.2.4.

Ten tijde van de koop door [appellante] waren de verbouwingswerkzaamheden nog gaande. Na afronding van de werkzaamheden heeft [appellante] aan [persoon A] gemeld dat er gebreken waren: lekkage van het dak, lekkage in de douchecel, scheuren in het stucwerk in wanden en plafonds, verf op de tegels, […]. [persoon A] heeft deze gebreken toen laten verhelpen. [appellante] heeft de gebreken niet gemeld bij [geïntimeerde] .

3.2.5.

Stadswal is ontbonden op 26 april 2012.

3.2.6.

Na verloop van tijd kwam een aantal van de gebreken terug. [appellante] noemt met name het kitwerk in de badkamer. Hiervoor heeft zij in de periode tot en met 2016 2 à 3 keer een loodgieter laten komen die opnieuw het kitwerk uitvoerde. Eerst deed de noodzaak tot het opnieuw kitten zich om de paar jaar voor, maar de tussenliggende perioden werden steeds korter. Ook na 2016 moest er opnieuw gekit worden. In 2018 of 2019 is er een loodgieter langs geweest voor de keukenkraan. [appellante] heeft deze loodgieter toen ook (kort) laten kijken naar de situatie in de badkamer omdat ze het gevoel had dat het opnieuw was gaan lekken. In een e-mail van 23 december 2019 schrijft (de gemachtigde van) [appellante] over dit bezoek:
“Pas in 2018 werd cliënte er door een loodgieter voor het eerst op gewezen dat er wellicht meer aan de hand was en nader onderzoek op zijn plaats was, hetgeen cliënte toen ook heeft laten doen”. Ter zitting bij de rechtbank heeft [appellante] verklaard dat het slechts een terloopse opmerking van de loodgieter was en dat hij ook nog zou hebben gezegd dat het een andere oorzaak zou kunnen zijn. [appellante] heeft van deze gebeurtenissen geen melding gemaakt bij [geïntimeerde] (en evenmin bij [persoon A] ).

3.2.7.

In 2019 was er opnieuw sprake van lekkages in de douchecel en van toegenomen scheurvorming in de wanden en plafonds. In juli 2019 is [appellante] door een folie-installateur - die folie kwam aanbrengen op het dakraam - gewezen op de scheefstand van het dak.

3.2.8.

In een e-mail van 3 oktober 2019 schrijft [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] :

“In 2007 heb ik van u een appartement gekocht op [adres 2] in [plaats] .

Over de jaren zijn er helaas verschillende problemen geweest m.b.t de badkamer; scheuren in de wanden in alle ruimtes van het appartement en sommige plafondbalken; en ook het verzakken van de vloeren en dakterras.

Jarenlang heb ik al lekkage vanuit de douche, niet wetende wat de oorzaak is.

Helaas konden loodgieters en aannemers mij hier ook niet mee helpen.

Onlangs zijn verschillende professionals (een lekkage specialist, een architect, twee verschillende bouwschade experts en een constructeur) langs geweest en lijkt het om een constructiefout te gaan, waardoor teveel spanning op de badkamer is komen te staan.”.

3.2.9.

[appellante] heeft aan [---] Adviseur Bouw (hierna: [---] ) opdracht gegeven de situatie te onderzoeken. [---] heeft op 22 november 2019 rapport uitgebracht. [---] rapporteert - voor zover van belang - samengevat dat:

- er in verschillende muren en balken scheuren zitten;

- de keukenvloer (voelbaar) niet waterpas is;

- er op de tweede verdieping ten opzichte van de vergunningstekening een tussenbalk in de houten balklaag van het dak ontbreekt;

- de bestaande vloeren en het dak doorbuigen door de nieuwe en zwaardere belasting. Dit doorbuigen zorgt voor scheurvorming;

- de lekkage in de badkamer grotendeels te wijten is aan het niet verzwaard uitvoeren van de balklaag van het dakterras in combinatie met het strak ondermetselen van de wanden van de doucheruimte. De balken van het dak zijn niet berekend op het gebruik van het dak als dakterras, hierdoor steunen zij op de gemetselde muren die daardoor gaan meedragen, hetgeen weer leidt tot belasting van de balken van de tweede verdieping. Deze laatstgenoemde balken buigen door, hetgeen leidt tot lekkages van de douchevloer;

- de bovenste tegels van de wand waar de douche aanhangt, zijn losgeraakt en naar voren gekomen.

3.2.10. (

De gemachtigde van) [appellante] heeft [geïntimeerde] op 6 december 2019 een bericht gestuurd waarin zij onder meer schrijft:
“Snel nadat cliënte in 2007 haar intrek in het appartement had genomen ontstonden lekkageproblemen in de badkamer van cliënte en ontstonden op diverse plekken in het pand scheuren in wanden en plafonds, waarnaar in de periode nadien veelvuldig onderzoek is gedaan. Lange tijd was niet duidelijk waardoor de aanhoudende lekkageproblemen werden veroorzaakt”en verder - kort gezegd - de conclusies van het rapport van [---] met [geïntimeerde] deelt en [geïntimeerde] sommeert om binnen veertien dagen te bevestigen dat hij bereid is de gebreken op diens kosten te laten herstellen. [appellante] kondigt ook aan dat zij bij gebreke aan een (positief) antwoord, zelf herstel zal laten plegen op kosten van [geïntimeerde] . Tot slot stelt zij [geïntimeerde] in de gelegenheid om zelf onderzoek uit te (laten) voeren.

3.2.11.

[geïntimeerde] wijst per bericht van 11 december 2019 (via zijn gemachtigde) iedere aansprakelijkheid van de hand.

3.2.12.

Tussen partijen ontvouwt zich een schriftelijke (aansprakelijkheids)discussie waar partijen onderling niet uit zijn gekomen.

3.2.13.

[appellante] heeft (ook) aan EXP Schadebegeleiding en Bouwadvisering (hierna: EXP) opdracht verstrekt de gestelde gebreken te onderzoeken. EXP heeft op 14 augustus 2020 rapport uitgebracht. Samengevat gaat EXP in op de ontbrekende constructieberekeningen, geeft EXP aan dat er een draagmuur is verwijderd zonder dat duidelijk is of hiervoor een deugdelijke oplossing in de plaats is gekomen, zet zij vraagtekens bij de constructieve deugdelijkheid en veiligheid en begroot zij de herstelkosten. De bevindingen van EXP sluiten aan bij die van [---] .

3.2.14.

[persoon A] heeft [de B.V.] - Bouwkundig Adviesbureau (hierna: [de B.V.]) een verslag laten schrijven (datum: 5 augustus 2020) van de door EXP uitgevoerde inspectie. Kort gezegd stelt [de B.V.] dat de oorzaak van de scheurvorming niet te achterhalen is. [de B.V.] trekt de conclusies van EXP en [---] in twijfel.

De vorderingen van [appellante] en de beslissingen van de rechtbank

3.3.1.

In de onderhavige procedure heeft [appellante] - kort samengevat - gevorderd dat de rechtbank:

a. [geïntimeerde] primair uit hoofde van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, subsidiair na gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zodanig dat de koopprijs wordt verminderd en meer subsidiair na wijziging van de overeenkomst in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd, veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van:

o € 72.705,45;

o € 67.217,87, althans 1/3 deel daarvan;

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2019;

b. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] als gevolg van de aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de

koopovereenkomst, tevens onrechtmatige daad, geleden (verdere) schade, nader op te maken bij staat;

c. [geïntimeerde] veroordeelt in de bij [appellante] ontstane buitengerechtelijke incassokosten, deskundigenkosten, proceskosten, en renten.

3.3.2.

Op hetgeen [appellante] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.

3.3.3.

In het vonnis van 13 april 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] te laat is geweest met het klagen bij [geïntimeerde] . De door [appellante] genoemde gebreken gaven daar wel degelijk aanleiding toe. Bovendien kon [appellante] nadat de gebreken terugkwamen en deze na het keer op keer verhelpen hiervan in steeds groter tempo en met grotere hevigheid terugkwamen zich niet verlaten op de geruststellende woorden van [persoon A] . De ernst van de gebreken en te hebben twijfel hadden voor [appellante] aanleiding moeten zijn nader onderzoek te (laten) verrichten. De rechtbank weegt ook de ongerijmdheden in de stellingen van [appellante] mee in dit oordeel: a) de door [appellante] omschreven ernst van de gebreken verhoudt zich niet met de eigen stelling dat [appellante] hier geen onderzoek naar had hoeven doen, en b) [appellante] heeft eerst de stelling betrokken dat zij al in 2018 door had dat er nader onderzoek nodig was en heeft dit vervolgens verschoven naar 2019. Tot slot weegt de rechtbank mee dat [geïntimeerde] door het lange wachten is benadeeld in zijn verweer- en verhaalsmogelijkheden. De projectvennootschap Stadswal is ontbonden en het pand is - gerekend vanaf het moment van klagen - 12 jaar eerder opgeleverd door een buitenlandse aannemer. Dit maakt het doorleggen van eventuele claims moeilijk. Ook het vergaren van bewijs is lastig. Wegens het schenden van de klachtplicht stranden de vorderingen op de (meer) subsidiaire grondslag eveneens. Bovendien heeft [appellante] onvoldoende gesteld ter onderbouwing daarvan. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

Het geschil in hoger beroep

3.4.1.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Met grief 1 heeft [appellante] het oordeel over het schenden van de klachtplicht aan de orde gesteld. De grieven 2 en 3 richten zich tegen de oordelen over de alternatieve grondslagen onrechtmatige daad en dwaling. Grief 4 is gericht tegen de kostenveroordeling. [appellante] heeft haar eis gewijzigd en vordert - kort samengevat - dat het hof:

a. [geïntimeerde] primair uit hoofde van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, subsidiair na gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zodanig dat de koopprijs wordt verminderd en meer subsidiair na wijziging van de overeenkomst in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd, althans op grond van onrechtmatige daad, veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van:

o € 72.705,45;

o € 67.217,87, althans 1/3 deel daarvan;

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2019;

b. verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] als gevolg van de aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de

koopovereenkomst, tevens onrechtmatige daad, tevens (nadeel als gevolg van) dwaling, geleden (verdere) schade en dat nadeel, nader op te maken bij staat;

c. [geïntimeerde] veroordeelt in de bij [appellante] ontstane buitengerechtelijke incassokosten, deskundigenkosten, proceskosten, en renten;

d. [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen reeds door [appellante] op basis van het vonnis waarvan beroep werd betaald, zijnde een bedrag ad € 5.363,00, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2022.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar (gewijzigde) vorderingen.

3.4.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven in hoger beroep bestreden en heeft geconcludeerd tot het bekrachtigen van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.4.3.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven van [appellante]

3.5.

De grieven van [appellante] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Voor zover nodig zal het hof op de afzonderlijke grieven ingaan.

Voldoet het geleverde appartementsrecht aan de koopovereenkomst?

3.6.

Het hof ziet aanleiding om eerst de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] betwiste gebreken aan het geleverde appartementsrecht te bespreken.

Daarbij wordt voorop gesteld dat op grond van artikel 7:17 lid 1 BW een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Verder bepaalt artikel 7:17 lid 2 BW dat de koper mag verwachten dat de aan hem geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

Artikel 7:17 BW is van regelend recht, zodat partijen in de koopovereenkomst een andere regeling kunnen treffen. De tussen partijen gesloten koopovereenkomst, die is gebaseerd op het NVM-model, bevat in de artikelen 5.1. en 5.3. een van artikel 7:17 BW afwijkende regeling. Volgens de heersende leer bevat artikel 5.1. van het NVM-model de hoofdregel: de verkoper staat niet in voor (verborgen) gebreken en dus draagt de koper in beginsel het risico van alle gebreken. In artikel 5.3. wordt volgens de heersende leer een vergaande uitzondering op deze hoofdregel gemaakt. Met artikel 5.3. staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik (als woning) verhinderen. Dit geldt echter niet voor gebreken die aan de koper kenbaar waren ten tijde van de koop, zo volgt uit de vierde volzin van artikel 5.3. Met ‘kenbare gebreken’ wordt aan de onderzoeksplicht van de koper gerefereerd. Ook de gebreken die de koper niet kende maar die hij (wel) zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, zijn ‘kenbaar’.

Bij de uitleg van de koopovereenkomst moet de zogenaamde Haviltex-maatstaf worden toegepast. Die maatstaf houdt in dat de betekenis van een omstreden (beding in een) overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte met een beding als het onderhavige artikel 5.3. zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing (vgl. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414).

3.6.1.

Onder verwijzing naar de rapporten van [---] en EXP betoogt [appellante] dat sprake is van een woning met een gebrekkige constructie, met als gevolg constructieve scheurvorming aan draagwanden, wandaansluitingen en de houten draagconstructie op zowel de 1e als 2e etage met de dakconstructie van het appartement. Daardoor moet de draagconstructie van beide etages worden aangepast en de gevolgschade worden hersteld. De aanleg van het dakterras in afwijking van de bouwtekening en de wijze waarop de interne verbouwing van het appartement heeft plaats gevonden, hebben gevolgen voor de belasting van de etages terwijl dat constructief niet mogelijk blijkt te zijn. De verbouwing is uitgevoerd zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning en constructieberekeningen, met als gevolg dat de constructieve veiligheid in het geding is. Dit zijn volgens [appellante] ernstige gebreken die aan een normaal gebruik van het geleverde appartement als woonhuis in de weg staan. Zij hoefde gelet op het bepaalde in artikel 7:17 lid 2 BW en de in artikel 5.3. van de koopovereenkomst neergelegde garantie niet te verwachten dat dergelijke ernstige gebreken aanwezig zouden zijn.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] het voorgaande onvoldoende gemotiveerd weersproken. Allereerst is het feit dat EXP er kennelijk ten onrechte van uit is gegaan dat er een gezamenlijke opdracht voor het onderzoek was gegeven op zichzelf onvoldoende om aan de betrouwbaarheid van de rapportage te twijfelen. De opdracht is weliswaar gegeven door [appellante] , doch [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gehad om bij het onderzoek aanwezig te zijn. Daar komt bij dat het rapport niet op zichzelf staat, maar steun vindt in de rapportage van [---] . [geïntimeerde] kon in het licht daarvan niet volstaan met het uiten van twijfels ten aanzien van de objectiviteit van het rapport.

De bevindingen van bouwkundig adviseur [persoon C] (hierna: [persoon C] ), die aanwezig is geweest bij de inspectie van de woning door EXP, zoals die zijn neergelegd in het verslag van [de B.V.] maken het voorgaande niet anders. Het betreft geen reactie op de bevindingen in het rapport van EXP maar een eigen verslag naar aanleiding van de inspectie, hetgeen ook blijkt uit het feit dat het verslag eerder is opgemaakt dan het rapport van EXP. Ook uit dit verslag blijkt dat er sprake is van scheuren als gevolg van zetting, maar aangegeven wordt dat de exacte oorzaak daarvan niet is vast te stellen. Betwijfeld wordt dat het ontbreken van één balk, die in de lengterichting van het dak ligt en geen onderdeel is van een spant of onderslag, in het dakvlak de oorzaak is. De aanwezigheid van teveel terrastegels kan volgens [de B.V.] niet de oorzaak zijn. Ook is volgens [de B.V.] niet vast te stellen wanneer de scheefstanden in de vloeren en met name het dak zijn ontstaan en of dat deze scheefstanden het gevolg zijn van ‘overbelasting’ van het dak en het ontbreken van één dakbalk.

Dat alles kan wellicht zo zijn, maar dat neemt niet weg dat EXP heeft geconstateerd 1) dat een dragende muur in de woonkamer van [appellante] is weggenomen en vloervakken zijn verzwaard zonder dat uit detailtekeningen of constructieberekeningen blijkt dat dit constructief mogelijk is, 2) dat de nieuwe dakbalken (dus in meervoud) die volgens de bouwtekeningen hadden moeten worden aangebracht niet aanwezig zijn, en 3) dat bij het realiseren van het dakterras is afgeweken van de bouwtekening op het punt van het verzwaren van de dak-/draagconstructie en de oppervlakte van het terras, en dat dit alles maakt dat er sprake is van een gebrekkige draagconstructie. Voor de interne verbouwing ontbreekt een daartoe benodigde bouwvergunning. Die feitelijke constateringen zijn niet of althans niet voldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] stelt wel in algemene zin dat de bouwkundige werkzaamheden destijds conform de geldende protocollen met de Gemeente Utrecht zijn afgestemd en op grond van de vereiste bouwtekeningen door haar afdeling bouw- en woningtoezicht zijn goedgekeurd, maar onderbouwt dat verder niet. Daarmee zijn de hiervoor genoemde feitelijke vaststellingen niet voldoende concreet weersproken. Dat door de veranderde bestemmingen van de etages en het dak met als gevolg een toename in de belasting - zonder dat de daartoe geëigende constructieve maatregelen zijn genomen - constructieve scheurvorming is ontstaan, is daarmee voldoende komen vast te staan. Gelet op dit oordeel hoeft aan bewijslevering niet te worden toegekomen.

3.6.3.

Het betreft naar het oordeel van het hof zeer ernstige gebreken die aan een normaal gebruik als woonhuis in de weg staan. Zoals het hof al eerder oordeelde (arrest van 26 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1857) valt onder normaal gebruik van een woning naar gangbaar spraakgebruik niet alleen te begrijpen dat in die woning kan worden gewoond, maar ook dat dit zonder onaanvaardbare overlast gepaard gaat, en dat de constructieve veiligheid van de woning niet in gevaar komt. Hier is de constructieve veiligheid wel in gevaar. Het feit dat [appellante] (intussen) al 15 jaar in de woning woont, maakt dat gezien de voortdurende staat van de onveilige situatie niet anders.

3.6.4.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Het hof komt nu toe aan de vraag of artikel 7:23 BW in de weg staat aan de vorderingen van [appellante] .

Het beroep op de klachtplicht slaagt niet en de vorderingen zijn niet verjaard

3.7.1.

Door middel van grief 1 heeft [appellante] betoogd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op schending van de klachtplicht heeft gehonoreerd. Zij voert ter onderbouwing van haar grief - samengevat - aan dat er tot medio 2019 voor [appellante] nooit enige aanleiding was om te denken aan de in 2019 geconstateerde problematiek, te weten een ernstig constructief gebrek met verdere schade tot gevolg. De eerdere gebreken (lekkages en scheurvorming) stonden los van elkaar en konden steeds worden opgelost; de aard en de ernst daarvan duidden er niet op dat het symptomen waren van het grotere gebrek dat later bleek. Nadat zij het vermoeden kreeg dat er sprake zou kunnen zijn van ernstiger (bouwkundige) gebreken, heeft zij [geïntimeerde] daarvan meteen in kennis gesteld en nader onderzoek laten doen. Nadat de uitkomsten van het onderzoek bekend waren, heeft zij meteen - en dus tijdig - bij [geïntimeerde] geklaagd. Aan haar kan niet worden tegengeworpen dat het gebrek zich pas laat heeft geopenbaard, zo stelt [appellante] . [geïntimeerde] is niet in zijn verweer- en/of verhaalsmogelijkheden benadeeld, althans voor zover dat wel het geval is dient dat voor zijn rekening te blijven. In de omstandigheden van dit geval is een beroep op de klachtplicht bovendien in strijd met de redelijkheid en billijkheid, onder meer om de reden dat [geïntimeerde] geacht moet worden te hebben geweten van de onjuiste, ondeugdelijke en gebrekkige wijze van bouwen. Bij dit alles mag niet worden vergeten dat [geïntimeerde] ex artikel 5.3. van de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat de woning de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik, en dat de woning die eigenschappen ontbeert, aldus steeds [appellante] .

3.7.2.

Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.

Artikel 7:23 BW is een specialis van artikel 6:89 BW. De artikelen zijn op dezelfde wijze opgebouwd en hebben dezelfde ratio. Beide bepalingen worden op dezelfde wijze uitgelegd en volgens dezelfde normen toegepast. Beoogd wordt de schuldenaar (hier: verkoper [geïntimeerde] ) die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en moeilijk te weerleggen klachten. De schuldenaar moet erop kunnen vertrouwen dat de schuldeiser (hier: koper [appellante] ) met de van deze te vergen spoed het gekochte op conformiteit onderzoekt en als dat onderzoek non-conformiteit uitwijst, dat daarvan ook met voortvarendheid mededeling wordt gedaan aan de schuldenaar. Er gelden geen vaste termijnen, ook niet als uitgangspunt. Of is voldaan aan de in artikel 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Als meer concrete factoren voor het bepalen van de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het verrichten van onderzoek zijn te noemen de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Voor de vraag of het gebrek tijdig is gemeld (bij een niet-consumentenkoop) en of een beroep op de klachtplicht kan slagen is van bijzonder belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Daarvan kan sprake zijn bij benadeling van de bewijspositie van de schuldenaar of bij aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken, of er kan sprake zijn van een gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. Als de schuldenaar niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan, zal er niet snel voldoende reden zijn de schuldeiser gebrek aan voortvarendheid te verwijten (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal bij HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1606).

3.7.3.

Dat brengt het hof tot het volgende oordeel. Het hof begrijpt het betoog van [appellante] zo dat zij een beroep doet op de tweede zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Het in die bepaling bedoelde geval doet zich hier voor: aan de zaak bleek een eigenschap te ontbreken (geschikt ten behoeve van het normale gebruik als woonhuis) waarvoor [geïntimeerde] als verkoper instond en waarop [appellante] als koper mocht vertrouwen. Gelet daarop mocht [appellante] op deze verklaring vertrouwen en was zij niet meer tot een onderzoek naar het bestaan van deze hoedanigheid gehouden. De termijn is daarom pas gaan lopen vanaf de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat [appellante] aan de hand van de bevindingen in het rapport van [---] van 22 november 2019 heeft ontdekt dat de onroerende zaak constructieve gebreken heeft en dat zij deze bevindingen op 6 december 2019, en daarmee tijdig, aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld.

3.7.4.

Zelfs als dit anders zou zijn, kan het beroep op de klachtplicht [geïntimeerde] niet baten. Het hof is namelijk van oordeel dat het in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich op schending van de klachtplicht beroept. Er kleeft een zeer ernstig constructief gebrek aan de woning. Daar hoefde [appellante] als koper van een geheel gerenoveerd appartement op geen enkele wijze op bedacht te zijn. [geïntimeerde] had er als eigenaar van de woning voor moeten zorgen en had er op moeten toezien dat de uitgevoerde - grondige - verbouwing deugdelijk en in overeenstemming met de regels zou gebeuren. Hij is daar althans in ieder geval voor verantwoordelijk te houden. [geïntimeerde] kan zich niet verschuilen achter de (buitenlandse) aannemer en/of zijn mede-investeerder. Het hof betrekt bij dit oordeel dat het pand ten tijde van de memorie van grieven nog altijd in ongewijzigde staat verkeerde, zodat een (nader) onderzoek naar de gebreken in ieder geval op dat moment nog mogelijk was. Dat de projectvennootschap intussen is ontbonden is een omstandigheid die voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen. Hij heeft er zelf voor gekozen om de investering op deze manier vorm te geven. Datzelfde geldt voor de eigen keuze om in zee te gaan met een buitenlandse aannemer. Dat dit zijn verhaalspositie bemoeilijkt is een gegeven, maar dat zou ook bij een in de visie van [geïntimeerde] wel tijdige klacht het geval zijn geweest, zodat hij in dit opzicht door het tijdstip van klagen niet in zijn verhaalsmogelijkheden is geschaad. Aan [geïntimeerde] moet tot slot worden toegegeven dat een eerdere klacht, zou dit mogelijk en nodig zijn geweest, er toe had kunnen leiden dat hij door het eerder treffen van maatregelen zijn schade had kunnen beperken. Dit argument legt echter - mede gezien de aard en de omvang van de te treffen constructieve maatregelen - niet een dusdanig gewicht in de schaal dat dit zou kunnen leiden tot een ander oordeel.

3.7.5.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 1 slaagt. Daarmee komt het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep thans toe aan een beoordeling van het beroep op verjaring. Volgens [geïntimeerde] zijn de vorderingen verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW. Volgens [geïntimeerde] dateert de ‘kennisgeving’ van eind 2007/begin 2008. Het hof verwerpt ook dat verweer. [persoon A] heeft toen op verzoek van [appellante] enkele problemen opgelost (zie 3.2.4). Niet valt in te zien waarom dit als een ‘kennisgeving’ moet worden beschouwd in de hier aan de orde zijnde betekenis.

Het hof komt toe aan een oordeel over de vordering op de primaire grondslag.

Non-conformiteit: toerekenbare tekortkoming

3.8.1.

Zoals het hof hiervoor in rov. 3.6.2, 3.6.3 en 3.6.4 al heeft vastgesteld, is sprake van non-conformiteit en is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Het hof begrijpt dat er volgens [geïntimeerde] geen sprake is van een situatie waarin aan [appellante] moedwillig een gebrekkig appartementsrecht is verkocht. De verbouwing was vanuit Stadswal uitbesteed aan de aannemer en er bestond voor hem geen enkele aanleiding om te vermoeden dat mogelijk sprake was van een constructief gebrek, aldus [geïntimeerde] .

3.8.2.

Ook al zou [geïntimeerde] niet daadwerkelijk op de hoogte zijn geweest van de gebreken, dan nog geldt dat hij verantwoordelijk te houden is voor de deugdelijkheid van de renovatie van het pand en dient in te staan voor de door hem gegarandeerde eigenschappen. Partijen zijn dat immers zo overeengekomen (zoals hiervoor al is overwogen). Los daarvan is het hof van oordeel dat deze tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening moet komen, omdat de woning in zijn opdracht grondig is verbouwd waarbij de constructie is gewijzigd.

Causaal verband

3.9.

Het betoog van [geïntimeerde] dat de vorderingen bij gebrek aan causaal verband voor afwijzing gereed liggen omdat de oorzaak van de door [appellante] gestelde schade na al die jaren niet meer is vast te stellen, zoals blijkt uit het rapport van [de B.V.], stuit af op hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.6.2. heeft geoordeeld.

Tussenconclusie

3.10.1.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Niet betwist is dat er sprake is van verzuim en dat de verbintenis tot nakoming is omgezet in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW, zodat [geïntimeerde] gehouden is de dientengevolge door [appellante] geleden schade te vergoeden. Voor zover het verweer dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de gevolgen van de (gedeeltelijke) ontbinding niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW) ook moet worden opgevat als een beroep op artikel 6:87 lid 2 BW, faalt dat betoog. Dat de omzetting tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] geruime tijd na de levering wordt veroordeeld tot betaling van een aanzienlijke schadevergoeding, is niet voldoende voor de conclusie dat de omzetting door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. De ondeugdelijkheid in de nakoming betreft geen klein gebrek.

3.10.2.

Dat betekent dat het hof hierna zal onderzoeken of en in hoeverre de schade in deze procedure kan worden begroot ex artikel 6:97 BW.

Begroting van de schade

3.11.

Artikel 6:97 BW bepaalt in aansluiting op artikel 6:74 BW dat de rechter de schade op de wijze begroot die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Uitgangspunt is dat [appellante] in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Bij vervangende schadevergoeding op grond van non-conformiteit dient vergoeding van de naar objectieve maatstaven te berekenen waarde van de verschuldigde maar uitgebleven prestatie in het economische verkeer het uitgangspunt te zijn.

3.11.1.

De schade bestaat volgens [appellante] uit de kosten van herstel van de gebreken aan het appartement en de gevolgschade. Omdat het volledig wegnemen van gebreken en/of de oorzaken daarvan met zich mee brengt dat niet alleen werkzaamheden in het privé gedeelte van [appellante] moeten plaatsvinden, maar ook in de gemeenschappelijke delen, dienen ook die kosten vergoed te worden, althans in ieder geval ter hoogte van het breukdeel van het aandeel in de eigendom in de gemeenschap (1/3e) van [appellante] . Die herstelkosten zijn door EXP begroot op een bedrag van in ieder geval € 107.885,97. De kosten betreffende het privé gedeelte van [appellante] zijn begroot op € 32.037,35. [appellante] is echter van mening dat een aantal posten dat EXP onder kosten gemeenschappelijk heeft geschaard onder kosten privé valt. Het gaat om de posten 5 en 6 en 12 tot en met 14. [appellante] begroot de herstelkosten onder verwijzing naar het rapport van EXP zo op in ieder geval € 72.705,45 ter zake van het appartement van [appellante] . Een bedrag van minimaal € 67.217,87 moet als kosten gemeenschappelijk worden aangemerkt. Uit de rapportage van EXP blijkt dat de geraamde schade mogelijk hoger zal uitvallen, zodat om die reden een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure worden gevorderd, aldus [appellante] .

3.11.2.

Voordat het hof verder in gaat op het bestaan en de omvang van de schade, zal eerst het verweer van [geïntimeerde] worden besproken dat een belangrijk deel van de gestelde schade niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat het gaat om beweerdelijke schade aan de gemeenschappelijke gedeelten van het pand. Nu de Vereniging van Eigenaars (hierna: VvE) in deze procedure geen partij is, kan ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten geen arrest worden gewezen in belang of ten voordele van de VvE, zo stelt [geïntimeerde] .

3.11.3.

Dit verweer slaagt naar het oordeel van het hof niet. [appellante] is als appartementseigenaar gerechtigde tot een appartementsrecht. Het appartementsrecht omvat op grond van artikel 5:106 lid 4 BW een aandeel in het in de splitsing betrokken gebouw, alsmede een recht tot het uitsluitend gebruik van een bepaald gedeelte van het gebouw (het privégedeelte). Zij heeft niet de exclusieve eigendom van het privégedeelte, maar recht op exclusief gebruik. Dat zij ontvankelijk is in haar vordering met betrekking tot dat privé gedeelte, is niet in geschil. De discussie spitst zich toe op de gemeenschappelijke delen, waartoe de deelgenoten gezamenlijk gerechtigd zijn, zowel voor wat betreft de eigendom als het gebruik. De VvE voert hierover op grond van artikel 5:126 lid 1 BW het beheer. Dat de VvE de gezamenlijke appartementseigenaren in rechte kán vertegenwoordigen (artikel 5:126 lid 5 BW), wil niet zeggen dat uitsluitend de VvE daartoe bevoegd is. [appellante] baseert haar vorderingen echter niet op een eigendomsrecht op de gemeenschappelijke delen, maar op de haar toekomende individuele rechten als koper uit de koopovereenkomst, waarbij de VvE geen contractspartij is. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] een exclusieve bevoegdheid tot vertegenwoordiging door de VvE heeft aanvaard ten aanzien van de uitoefening van haar rechten uit de
individuelekoopovereenkomst. Het enkele feit dat zij “slechts” gerechtigde is tot een appartementsrecht, brengt voorts niet mee dat zij geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens de niet nakoming van de koopovereenkomst voor het geheel. Immers, [geïntimeerde] staat als verkoper in voor een normaal gebruik van het appartement als woning. Dat vereist dat ook de gemeenschappelijke zaken dat normaal gebruik mogelijk maken. De opdeling in gemeenschappelijke en privé delen in de splitsingsakte brengt geen verandering in de rechten die [appellante] op grond van de koopovereenkomst heeft ten opzichte van [geïntimeerde] .

3.11.4.

Het voorgaande laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat haar vordering tot vervangende schadevergoeding zich met betrekking tot die gemeenschappelijke gedeelten hooguit kan uitstrekken tot haar aandeel in de gemeenschap ter hoogte van het aan haar appartementsrecht verbonden breukdeel. Aan [appellante] kan immers niet meer worden toegewezen aan schadevergoeding dan de schade die zij in haar vermogen lijdt en dat is voor wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten beperkt tot 1/3 gedeelte.

Het hof heeft voldoende aanknopingspunten om de schade te begroten

3.12.

[appellante] heeft haar schade onderbouwd met de door EXP opgestelde begroting. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] het bestaan en de omvang van de daarin opgenomen posten onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [geïntimeerde] heeft uitsluitend verwezen naar hetgeen hij over de objectiviteit en betrouwbaarheid van het rapport heeft opgemerkt. Ook in dit verband kon [geïntimeerde] daarmee echter niet volstaan. Het had op zijn weg gelegen de in het rapport opgenomen posten concreet en gemotiveerd te weerspreken, hetgeen hij heeft nagelaten. Het hof zal dit rapport daarmee tot uitgangspunt nemen.

3.13.1.

Het hof begrijpt de vordering van [appellante] aldus dat zij met de concreet genoemde posten een voorschot vordert op de in een schadestaatprocedure vast te stellen definitieve schade. [appellante] heeft aangevoerd dat de deskundige heeft opgemerkt dat de in het rapport vermelde begroting een raming betreft en geen definitieve begroting. EXP heeft aangegeven dat de hoogte van de uiteindelijke herstelkosten onder andere afhankelijk zal zijn van de deskundigheid en de garanties van de uitvoerder/aannemer en van diens bereidheid om de herstelwerkzaamheden op de in het rapport beschreven wijze uit te voeren. De uiteindelijke kosten kunnen derhalve afwijken van de kostenraming; waarschijnlijk zullen ze hoger zijn. Bovendien kan de schade nog toenemen als gevolg van de gestegen bouwkosten, aldus [appellante] .

3.13.2.

Het hof is van oordeel dat het mogelijk is de schade nu te begroten. Het debat daarover heeft al in deze procedure plaats gevonden en het hof beschikt over voldoende aanknopingspunten om de schade te begroten. [appellante] heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie wettigen dat de geleden schade nog niet (voldoende) kan worden vastgesteld. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is dan ingevolge artikel 612 Rv geen plaats. Het hof licht dat hierna verder toe.

3.13.3.

De stelling van [appellante] dat uit het rapport van EXP volgt dat de schade naar het zich laat aanzien waarschijnlijk hoger zal uitvallen, berust op een onjuiste lezing en duiding van het rapport. EXP heeft inderdaad geadviseerd tot het nader beoordelen van de draagconstructie om de benodigde aanpassingen te kunnen berekenen, maar dat dit waarschijnlijk tot hogere kosten leidt blijkt niet uit het rapport en is ook overigens niet voldoende concreet toegelicht. Zowel de door [appellante] genoemde kosten van een dergelijk onderzoek als de aanpassingen van de draagconstructie zijn door EXP in de kostenraming meegenomen. Verder heeft EXP inderdaad aangeven dat de begroting een raming betreft, zoals overigens altijd het geval is wanneer door een deskundige een schatting van de schade wordt opgesteld, en dat de werkelijke kosten afhankelijk zijn van de garanties en deskundigheid van de aannemer die het werk gaat uitvoeren. Dat die waarschijnlijk hoger uitvallen is evenwel niet in het rapport te lezen. [appellante] heeft zich onder verwijzing naar het rapport van EXP in deze procedure op het standpunt gesteld dat de daarin genoemde maatregelen passend en geboden zijn. Zou dit anders zijn, dan had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stellingen in dit verband al in dit stadium nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het hof gaat er daarom aan voorbij.

3.13.4.

Ten aanzien van de stelling over de gestegen bouwkosten overweegt het hof als volgt. [appellante] vordert vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW, vanwege de tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de koopovereenkomst. De vervangende schadevergoeding treedt dan in de plaats van de prestatie zelf. Het gaat in dat geval om de waarde van de gemiste prestatie, gerekend naar het moment van de niet-nakoming. Uitgangspunt is immers dat de omvang van de schade naar objectieve maatstaven dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339). [appellante] begroot de door haar geleden schade op het bedrag van de herstelkosten, zoals opgenomen in het rapport van EXP. Dat de bouwkosten nadien zouden zijn gestegen is daarom in het kader van deze vordering tot vervangende schadevergoeding geen omstandigheid die kan worden meegewogen.

3.13.5.

Aangezien uit het voorgaande volgt dat er geen andere schade toewijsbaar is dan die welke hierna wordt begroot, bestaat er geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Ook ontbreekt daarmee een belang bij de gevorderde verklaring voor recht.

3.13.6.

Dat brengt het hof tot de conclusie dat de schade op grond van het rapport van EXP nu kan worden begroot.

Schade aan privé gedeelte

3.14.

Niet in geschil is dat de in het rapport van EXP genoemde posten aan [geïntimeerde] als een gevolg van de toerekenbare tekortkoming kunnen worden toegerekend, zoals bedoeld in artikel 6:98 BW. Dat betekent dat een bedrag van € 32.037,35 ten aanzien van het privé gedeelte voor toewijzing in aanmerking komt.

Schade aan gemeenschappelijke gedeelten

3.15.1.

[appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat een aantal van de door de deskundige als gemeenschappelijk aangemerkte posten (in ieder geval gedeeltelijk) ziet op herstel van het privé gedeelte. Zij heeft verwezen naar de splitsingsakte, echter zonder dit te specificeren en zonder uit te werken welk deel van die posten dan op haar eigen gedeelte zouden zien. [geïntimeerde] heeft daar zowel in zijn conclusie van antwoord als tijdens de mondelinge behandeling terecht op gewezen en heeft onder verwijzing naar artikel 17 van de splitsingsakte aangevoerd dat de genoemde posten door de deskundige terecht als gemeenschappelijk zijn aangeduid. [appellante] heeft in hoger beroep weliswaar gesteld dat privé sprake is van een dakterras, plafonds, wanden, badkamer, keukenblok, scheurvorming die hersteld moet worden, en dat ter zake van het herstel aan het privé gedeelte ook de overige werkzaamheden (aftimmeringen plinten etc. en herstel elektra en installaties en terugplaatsen radiatoren) aan de orde zijn, maar daarmee heeft zij nog steeds niet voldoende geconcretiseerd dat en waarom deze posten in afwijking van het rapport van haar eigen deskundige en in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk op het privé gedeelte betrekking hebben.

3.15.2.

Dat betekent dat een bedrag van (€ 107.885,97 / 3 =) € 35.961,99 ten aanzien van het gemeenschappelijke gedeelte voor toewijzing in aanmerking komt.

(Meer) subsidiaire grondslag

3.16.

Nu de vorderingen op de primaire grondslag zullen worden toegewezen, wordt aan een beoordeling van de (meer) subsidiaire grondslag niet toegekomen. Het afgewezen gedeelte van de vorderingen is niet toewijsbaar op de (meer) subsidiaire grondslag, om dezelfde als de hiervoor besproken redenen.

Nevenvorderingen

3.17.1.

De over de hoofdsom gevorderde wettelijke rente ligt als niet weersproken voor toewijzing gereed.

3.17.2.

[appellante] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

3.17.3.

De kosten voor het inschakelen van de deskundigen ter hoogte van € 2.354,24 zijn niet weersproken en komen voor toewijzing in aanmerking, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.17.4.

De vordering tot ongedaanmaking (rov. 3.4.1 onder d) zal gelet op de uitkomst van dit hoger beroep eveneens worden toegewezen.

Proceskosten

3.18.1.

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Grief 4 slaagt.

3.18.2.

Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten en de wettelijke rente daarover een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant van 13 april 2022;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de door [appellante] als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] geleden schade ten bedrage van € 67.999,34 (€ 32.037,35 + € 35.961,99), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 2.354,24 vanwege kosten inschakelen deskundigen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (10 februari 2021) tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen reeds door [appellante] op basis van vonnis waarvan beroep werd betaald, zijnde een bedrag ad € 5.363,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2022 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 110,32 aan dagvaardingskosten, op € 1.666,00 aan griffierecht en op € 3.540,00 (2 punten x € 1.770,00) aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 127,43 aan dagvaardingskosten, op € 1.780,00 aan griffierecht en op € 2.157,00 (1 punt x tarief IV € 2.157,00) aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.J.M. van Lanen en M.W.F. Bosters en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2023.

griffier rolraadsheer