ECLI:NL:GHSHE:2023:3046 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over ontslag op staande voet en ontbinding a...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 21 september 2023

Zaaknummer : 200.326.059/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10181824 \ AZ VERZ 22-63

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] , België,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. J.C.P. van Kollenburg te Etten-Leur,

tegen

[B.V. 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. A.P.G.J.A. Wijnans te Dongen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 20 januari 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 20 april 2023;
een e-mail van mr. Van Kollenburg van 23 mei 2023 met de aantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
het verweerschrift tevens verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging tevens incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 25 mei 2023;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep tevens verweer in verzoek tot schorsing, ingekomen ter griffie op 5 juni 2023;

- de op 13 juli 2023 gehouden mondelinge behandeling.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[de werknemer] is op 16 oktober 1991 in dienst getreden van de besloten vennootschap [B.V. 2] B.V. in de functie van kwaliteitscoördinator. De naam van deze vennootschap is later gewijzigd in [B.V 3] B.V. De activiteiten van de vennootschap bestaan uit het verwijderen en afvoeren van asbest. [vader] , (hierna te noemen bij zijn voornaam: [vader] ) de vader van [de werknemer] , is (indirect) bestuurder van de vennootschap. Er behoren meerdere vennootschappen tot de [groep] groep, opgericht door [vader] .

Op 31 december 2018 is [de werknemer] in dienst getreden van [de werkgever] , een personeelsvennootschap binnen de [groep] Groep. [halfbroer] (hierna te noemen bij zijn voornaam: [halfbroer] ), de halfbroer van [de werknemer] , is bestuurder van [de werkgever] . Ook na indiensttreding bij [de werkgever] is [de werknemer] werkzaamheden voor [B.V 3] B.V. blijven verrichten, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider. [de werknemer] is voor 33,33% (indirect) aandeelhouder van [B.V 3] B.V. De overige aandelen zijn in gelijke delen (indirect) in handen van [betrokkene 1] en [vader] .

Het laatstverdiende salaris van [de werknemer] bedroeg € 5.353,74 per 4 weken, exclusief 8% vakantietoeslag, gebaseerd op een fulltime werkweek van 40 uur.

Onderdeel van de taken van [de werknemer] als bedrijfsleider betreft het aanleveren van opdrachtbonnen/inkoopbonnen ten behoeve van de facturatie. [de werkgever] heeft meerdere e-mails in het geding gebracht over de periode van 24 januari 2020 tot en met 30 augustus 2022 die deze taak als onderwerp hebben. Een aantal van de e-mails wordt hieronder geciteerd.

Op 22 augustus 2020 mailt [vader] aan [de werknemer] :

“(…) Ik heb jou afgelopen week ook een lijstje gestuurd van nog te factureren werkzaamheden. Dringend verzoek binnen de gestelde termijn de uitgevoerde werkzaamheden te doen factureren. [de werknemer] in ons aller belang is de tijd van zoete broodjes bakken voorbij en ik eis van jou dat je je schikt in je zakelijke verplichtingen. (…)”

Op 26 augustus 2020 volgt een e-mail van [vader] aan [de werknemer] met de volgende inhoud:

“Moet ik weer uren van zzp’ers accorderen terwijl wij nog niet eens gefactureerd hebben. bijv. Ikan week 34!!!”

Op 4 februari 2021 schrijft een opdrachtgever van [B.V 3] , de heer [betrokkene 2] van [aannemersbedrijf] aan [de werknemer] :

“Je moet echt eerder factureren, de volgende keer kan ik ze niet meer in behandeling nemen, die werken zijn afgesloten”

Op 18 mei 2021 stuurt [vader] per e-mail een overzicht van nog te factureren uren over een periode van 8 weken aan [de werknemer] :

“Totaal dus 2992 uren dus alleen al in uurtarief zo’n € 90.000,= Kun je ma wel bellen om te klagen over miscommunicatie en beweren dat alles oké is maar zoals je ziet is van ons laatste gesprek bij jou thuis om alles beter te regelen, weinig van terecht gekomen. Om te beginnen wil ik dat dit op de kortst mogelijke termijn wordt geregeld. De rest bespreken we donderdag.”

i. Na een herinnering antwoordt [de werknemer] op 19 mei 2021:

“ Pa

Zou je me deze lijst ook willen mailen met het geen je hebt open staan”

Op 9 juni 2021 stuurt [vader] aan [de werknemer] :

“Ik ben zwaar en zwaar teleurgesteld en belazerd in jou! Of het is onwil onkunde of de zaak expres besodemieteren. Ik denk van alle drie wat. Het is weken geleden dat je toezegde om het factureren binnen 3 weken te houden en nog moet er vanaf week 12 t/m 18 1550 uren!! En nog bijna 1200 uren t/m week 22Gefactureerd worden voornamelijk [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , en KOM NOU NIET MET SMOESJES DAT ER WAT INTERNE FOUTJES OF ZO ZIJN GEMAAKT. DE FOUT LIGT GEHEEL BIJ JOU. IK VIND HET SCHOFTERIG DAT JE VAN ALLES BELOOFD EN NIETS MAAR DAN OOK NIETS NAKOMT. MET ’N VERLIES VN € 65000,= IN 2020 IS DIT VOOR MIJ NAAR NIEMAND TOE EN OOK NIET NAAR MEZELF NOG TE VERDEDIGEN. LAAT MIJ Z..M. WETEN HOE JE DENKT DOOR TE ZULLEN GAAN WANT ZO KAN HET GEEN DAG MAAR DAN OOK GEN DAG LANGER!!”

Deze e-mail wordt op 11 juni 2021 vervolgd met het volgende bericht van [vader] aan [de werknemer] :

“ [de werknemer] , ik hoor van [halfbroer] dat er pas 425 van de 2747 uren zijn gefactureerd. BLIJVEN ER NOG 2321 UREN OVER!!!Je hebt zelf in de hand of dit voor jou goed afloopt. Het enige wat je MOET doen is om te voorkomen voordat ik woensdag de stekker eruit trek, BIJNA ALLE ACHTERSTANDEN INGEHAALD HEBBEN. DE CONSEQUENTIE IS DAT ER FINANCIEEL NIETS MEER HAALBAAR ZAL ZIJN, OOK NIET VOOR JOU. DE AFGELOPEN JAREN HEEFT [groep] AL MEER DAN GENOEG VERLIES GELEDEN EN JIJ DOET GEEN ENKELE MOEITE OM ENIGSZINS CONTRUCTIEF DE ZAKEN MEE HELPEN OP TE LOSSEN. ADVIES: FLIKKER ALLES AAN DE KANT, GEBRUIK DIE K*T TELEFOON ALLEEN OM DEBITEUREN TE SPREKEN EN VERKNOEI JE TIJD NIET!!! DIT IS DE ALLERLAATSTE KANS. IK HEB [halfbroer] GEVRAAGD JOU TE ‘HELPEN’ DEZE ELLENDE TOT EEN GOED EINDE TE BRENGEN EN ALS JE NU MIJN OPDRACHT UITVOERT KUNNEN WE DAARNA BESPREKEN DAT DIT NOOIT MEER VOOR MAG KOMEN. (…)”

Op 17 juni 2021 mailt [de werknemer] aan [vader] wat betreft het factureren:

“Qua factureren heb ik vanmorgen met [halfbroer] eea uitgezocht en ben ik en [halfbroer] nu mee bezig en laten zien wat ik verstuurd heb en wat er openstaat.”

[vader] stuurt [de werknemer] op 16 februari 2022 via whatsapp het volgende bericht:

“ [de werknemer] , waarom kom jij je toezegging niet na? Er komt helemaal niets van het factureren en betalingen van klanten lopen ver achter waarom betaald [betrokkene 2] z’n facturen gedeeltelijk? Waarom stdl je me elke keer teleur?? Doe je ding op volgorde van belangrijkheid. Zit nu aan de dialyse”

[de werknemer] antwoordt:

“ Pa ik begrijp jou en ben aan factureren”

Op 17 mei 2022 stuurt [vader] [de werknemer] het volgende:

“Je had toegezegd vandaag een berg concepten te maken. Tot vanmiddag toe nog geen enkel resultaat. Als er niet binnen 48 uur iets gebeurt kunnen we de zzp’ers en vast personeel geen vergoeding/salaris meer betalen en ik niet bereid meer ben hier nog een cent in te steken. Ik heb de afgelopen maand nog 64.000.= saldo aangevuld maar dat is het dan ook. Als ik snel reken heb je t/m week 18 zo’n 2000 uren te factureren. Dit alles nog los van 2021 met 253 uren. De lijsten heb jij al dage in bezit. BEGIN ER AAN ANDERS GAAT HET COMPLEET FOUT!!”

[de werknemer] reageert dezelfde dag:

“Zorg ik voor beloof ik !!!”

Op 24 augustus 2022 kondigt [vader] per e-mail de opschorting van het loon van [de werknemer] aan:

“In 2014 zijn we met drieën gestart met ieder nieuwe [groep] Beheer waarvan eenieder voor 1/3e aandeelhouder werd. Helaas heeft [B.V 3] lang niet aan de verwachting voldaan en heeft de afgelopen 8 jaar 6x verlies geleden. Los daarvan heb ik al die jaren geprobeerd jou in het gareel te krijgen voor wat o.a. betreft binnen de gestelde tijd te factureren. De laatste 10 weken gaat het de schaamte voorbij en ik weiger nog langer mij hiervoor in te spannen. (…) Dat jij mijn integriteit in twijfel trok door na te vragen wat ik met die €7.000,= heb gedaan is voor mij echt de druppel. Ik stop op zo’n kort mogelijke termijn met jou en [B.V 3] , deze kun je onder voorwaarden evenals [B.V. 4] BV over/meenemen. (…) Zolang je de afspraken niet nakomt om alle openstaande uren te factureren schort ik jouw salarisbetaling op. (…)”

[de werkgever] heeft het loon van [de werknemer] tot 14 augustus 2022 voldaan. Vanaf deze datum is geen salaris meer uitbetaald.

[de werknemer] bericht [vader] op 30 augustus 2022 dat hij druk bezig is met de achterstand:

“Ik ben druk met achterstand en ook de uit te voeren klussen.

Zojuist [halfbroer] gezegd kom naast me zitten

Verwacht wel gewoon mijn salaris er vandaag op staat want ik moet de 1e ook mijn huur verzekeringen etc. betalen

Ik zorg dat deze week alle facturen weg zijn!”

[halfbroer] mailt [vader] later die dag:

“- [de werknemer] heeft vanmiddag enkel gevraagd aan mij om de uren die al gemaakt waren (door mij) te controleren op fouten… Terwijl hij in mijn mening eigenlijk gewoon uren moet kloppen, en zich daarna druk maken om de rest

Gisteren 14:00 uur weg, vandaag 14:30

Druk bezig met uren? Hij heeft vandaag 2 bonnen afgegeven van in totaal 70 uur…. super gedaan, en ook enkel NET voor vertrek”

Op 7 september 2022 heeft de accountant namens [de werkgever] aan [de werknemer] een voorstel gedaan om te komen tot een beëindiging van zijn dienstverband per 1 januari 2023.

[halfbroer] heeft op 8 september 2022 de mobiele telefoon van [de werknemer] laten afsluiten.

[de werknemer] heeft op 8 september 2022 bij vertrek van kantoor omstreeks 14.00 uur de harde schijf (de Z-schijf) meegenomen. Vervolgens is hij naar een klant gegaan, waar hij tot ongeveer 15.30 uur is geweest.

Op 8 september 2022 om 15.03 uur stuurt [halfbroer] de partner van [de werknemer] via whatsapp het volgende bericht:

“ [naam] ,

30 minuten heeft [de werknemer] de tijd om de z schijf terug te brengen. Zo niet zal de politie hem dadelijk op komen halen en zal hij wegens zijn opzettelijke en herhaaldelijk obstructie per direct op staande voet worden ontslagen. Kies maar”

Om 16:44 uur antwoordt [naam] dat de harde schijf terug op de zaak is.

[de werkgever] heeft [de werknemer] op 8 september 2022 op staande voet ontslagen. Het ontslag is aan [de werknemer] kenbaar gemaakt bij brief van die datum, per e-mail verzonden om 17.21 uur:

“U bent sinds 31 december 2018 in dienst van [B.V. 1] B.V., voor het laatst gedetacheerd naar [B.V 3] B.V. waarvoor wij administratie verrichten.

Al enige tijd werden wij geconfronteerd met uw wanpresteren. Deze situatie verergerde de laatste 5 weken en heeft u alle opdrachten, zoals het voorbereiden tot het factureren van uitgevoerde werkzaamheden, volledig genegeerd.

Daarom heeft [groep] Beheer B.V. besloten de samenwerking met ons in casu met u op te zeggen. Als reactie hierop heeft u het bestaan om eigendommen van [groep] te ontvreemden. Dat is de reden waarom wij u per vandaag op staande voet ontslag aanzeggen. (…)”

[de werkgever] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van [de werknemer] om het ontslag op staande voet in te trekken. [de werknemer] heeft zich bij brief van 30 september 2022 uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor het op eerste afroep verrichten van zijn werkzaamheden.

[halfbroer] heeft op 7 oktober 2022 namens [groep] Beheer B.V. bij de politie aangifte gedaan van diefstal door [de werknemer] . Het proces-verbaal van aangifte vermeldt het volgende:

“Mijn halfbroer was van zijn functie ontheven vanwege zijn verzuim aan werkzaamheden, dit in combinatie van drank- en drugsgebruik, schulden van 500.000 euro. Hierdoor had ik maatregelen getroffen en hem een waarschuwing gegeven. Het tijdelijk opschorten van zijn salaris was er een van. Als gevolg hiervan had mijn halfbroer besloten om de spullen uit mijn bedrijf weg te nemen het gaat hier om het volgende:

Twee computerschermen

De server (Z-schijf) hierdoor lag mijn bedrijf plat.

Als gevolg van deze diefstal had ik mijn halfbroer op staande voet ontslagen. Nadat ik mijn halfbroer had ontslagen waren er meer spullen van mijn bedrijf weggenomen. Het gaat om de volgende spullen:

-Water management systeem

-Vier IPad’s

-Een blastrack asbest stofzuigerslang

-PBM- maskers

-Deco Unit

-Hogedrukspuit

-Onderdruk registratie monitor. (…)”

Na het ontslag op staande voet heeft [de werknemer] betaalde werkzaamheden verricht voor [aannemersbedrijf] .

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] in de hoofdzaak in conventie de kantonrechter verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

* primair:

voor recht te verklaren dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst op 8 september 2022 heeft opgezegd in strijd met de wet;

de opzegging van 8 september 2022 te vernietigen;

[de werkgever] te veroordelen om [de werknemer] binnen 72 uur na betekening van de beschikking toe te laten tot de werkplek om de bedongen arbeid te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

[de werkgever] te veroordelen om vanaf 14 augustus 2022 tot het einde van de arbeidsovereenkomst het overeengekomen salaris van € 5.353,73 per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten te betalen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

[de werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie en tot nakoming van de pensioenafspraken door afdracht van de verschuldigde premies aan het pensioenfonds, een en ander binnen 72 uur na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

* Subsidiair, in het geval het ontslag op staande voet niet vernietigd wordt:

[de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, berekend over de duur van het dienstverband vanaf 16 oktober 1991 en met een salaris van € 6.263,86 bruto per maand, onder verstrekking van een bruto/netto specificatie, een en ander binnen 8 dagen na betekening van de beschikking;

* en in alle gevallen:

[de werkgever] te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking;

en alle vorderingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.2.

Aan deze verzoeken heeft [de werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen sprake was van een dringende reden, zodat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Op grond van de bestaande, lopende arbeidsovereenkomst heeft hij nakoming verzocht van de verplichtingen van [de werkgever] als werkgever, namelijk om hem het loon door te betalen en hem tewerk te stellen.

[de werknemer] heeft bij voorlopige voorziening loondoorbetaling gevorderd.

3.2.3.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en als (voorwaardelijk) tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op verschillende gronden. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht verzocht inhoudende dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zodat zij geen transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd is. Zij heeft verzocht om [de werknemer] in de proceskosten te veroordelen.

3.2.4.

Aan haar verzoeken heeft [de werkgever] ten grondslag gelegd dat er sprake is van disfunctioneren, verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsrelatie, diefstal of de zogenaamde cumulatiegrond.

3.2.5.

Na een mondelinge behandeling heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking de verzoeken van [de werknemer] beoordeeld; zij heeft (hieronder weergegeven onder handhaving van de door de kantonrechter gebruikte nummering)

6.1.

voor recht verklaard dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst op 8 september 2022 heeft opgezegd in strijd met de wet;

6.2.

het door [de werkgever] op 8 september 2022 gegeven ontslag op staande voet vernietigd;

6.3.

[de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] (na) te betalen het overeengekomen salaris van
€ 5.353,73 per vier weken exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten vanaf 14 augustus 2022 tot 1 februari 2023, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 25% over het te laat betaalde salaris, tevens vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van het te laat betaalde salaris en de wettelijke verhoging, voor wat betreft het salaris te rekenen vanaf de datum dat het salaris normaal gesproken betaald zou zijn en voor wat betreft de wettelijke verhoging te rekenen vanaf 5 oktober 2022, steeds tot de dag van volledige betaling;

6.4.

[de werkgever] veroordeeld om binnen een maand na vandaag aan [de werknemer] een bruto/netto specificatie te verstrekken van de betaling van het bedrag zoals genoemd onder 6.3;

6.5.

[de werkgever] veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op de dag van de uitspraak aan de kant van [de werknemer] vastgesteld op € 991,00, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na vandaag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag tot de dag van volledige betaling;

6.6.

de beschikking voor wat betreft onderdeel 6.2 tot en met 6.6 uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

6.7.

en het meer of anders verzochte afgewezen.

Op de verzoeken van [de werkgever] heeft de kantonrechter als volgt geoordeeld; zij heeft:

6.9.

de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] ontbonden met ingang van 1 februari 2023 op grond van verwijtbaar handelen van [de werknemer] ;

6.10.

voor recht verklaard dat [de werknemer] als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen geen aanspraak heeft op een transitievergoeding;

6.11.

[de werknemer] veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op vandaag aan de kant van [de werkgever] vastgesteld op € 747,00;

6.12.

de beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en

6.13.

het meer of anders verzochte afgewezen.

De kantonrechter heeft voorts, onder 6.8., aangegeven dat over de verzochte voorlopige voorzieningen niet meer beslist hoefde te worden.

Rechtsmacht

3.3.

[de werknemer] is woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 21 lid 1 van Pro deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Omvang hoger beroep

3.4.1.

[de werknemer] heeft in hoger beroep negen beroepsgronden aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de beroepen beschikking en tot het toewijzen van zijn gewijzigde verzoeken, inhoudende:

I. een verklaring voor recht dat geen sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in de wet (e-grond) en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte op die grond is ontbonden;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding tot een bedrag van € 65.680,79 bruto;

III. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding op grond van 7:683 lid 3 BW dan wel artikel 7:671c lid 2 BW van € 50.000,--

IV. te bepalen dat de transitievergoeding, aanvullende vergoeding en billijke vergoeding

aan [de werknemer] moeten worden voldaan binnen 14 dagen

na het wijzen van arrest, met veroordeling van [de werkgever] tot voldoening van

de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf de dag van indiening van

het beroepschrift tot op de dag van voldoening en onder afgifte van een

bruto/netto specificatie binnen 3 dagen na de betaling onder verbeurte van

een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat verweerster in gebreke blijft;

V. [de werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto specificatie

(loonstroken) over de periode vanaf 14 augustus 2023 tot de datum van de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een en ander binnen 72 uur na

betekening van het te wijzen beschikking onder verbeurte van een dwangsom

van € 1.000 voor iedere dag dat [de werkgever] in gebreke blijft;

VI. met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger

beroep, alsmede in de nakosten, bepaald op € 131,00 voor nasalaris gemachtigde,

te vermeerderen, voor het geval betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris gemachtigde en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit arrest; en

VII. voor het overige met bekrachtiging van de veroordelingen uitgesproken jegens

[de werkgever] in eerste aanleg, al dan niet onder aanvulling en/of verbetering

van gronden.

3.4.2.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep twee beroepsgronden aangevoerd. [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst op 8 september 2022 rechtsgeldig heeft opgezegd, zodat het gegeven ontslag op staande voet in stand blijft, althans zodanige beslissingen te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.

[de werkgever] heeft voorts een incident opgeworpen en daarin verzocht om schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking.

3.4.3.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in incidenteel hoger beroep.

3.4.4.

Het hof stelt vast dat beide partijen hun verzoeken hebben gewijzigd. Geen van hen heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken.

3.4.5.

Het hof stelt voorts vast dat geen van partijen beroepsgronden heeft aangevoerd tegen de overwegingen van de kantonrechter in 5.7 (de aanspraak op loon vanaf 14 augustus 2022, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt), 5.8 (het verstrekken van specificaties), 5.9 (de afwijzing van de wedertewerkstelling) en 5.10 (de afwijzing van het verzoek tot nakoming van de pensioenafspraken) van de bestreden beschikking, dit met uitzondering van de overweging dat er geen aanleiding bestaat om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot het verstrekking van de bruto/netto specificaties.

De beslissingen gebaseerd op de genoemde overwegingen worden niet bestreden en vallen buiten de omvang van het hoger beroep. De beslissingen met betrekking tot het recht op loon van [de werknemer] vanaf 14 augustus 2022 tot in ieder geval de datum van het gegeven ontslag op staande voet, 8 september 2022 (onder 6.3 van de bestreden uitspraak), en het recht op een specificatie van deze loonaanspraken (onder 6.4 van de bestreden uitspraak) zijn dan ook in rechte komen vast te staan.

3.4.6.

Het hof overweegt over de omvang van het hoger beroep tot slot dat het door [de werkgever] gewijzigde verzoek niet kan worden toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:683 BW Pro kan in hoger beroep niet worden bepaald dat het gegeven ontslag op staande voet in stand blijft. De kantonrechter heeft deze opzegging vernietigd en op grond van de wet heeft het hof niet de bevoegdheid deze vernietiging te herroepen. Het hof heeft dan enkel de mogelijkheid om een einddatum voor de arbeidsovereenkomst te bepalen, hetgeen in deze zaak geen optie meer is nu deze einddatum inmiddels vast is komen te staan: de arbeidsovereenkomst is op 1 februari 2023 reeds ontbonden.

Dringende reden

3.5.1.

Het hof zal eerst de beroepsgronden in het incidenteel hoger beroep behandelen. Door middel van de eerste beroepsgrond heeft [de werkgever] betoogd dat er een dringende reden aanwezig was voor haar opzegging op 8 september 2022. Zij heeft gesteld dat in de ontslagbrief weliswaar niet is vermeld om welke eigendommen het gaat, maar dat dat inmiddels wel duidelijk is geworden. Voorts heeft zij aangegeven dat de harde schijf door [de werknemer] is teruggebracht maar dat de informatie die daarop stond was verwijderd en mogelijk was gekopieerd.

3.5.2.

Beroepsgrond 2 is gericht tegen de toegewezen loonvorderingen, de veroordeling tot het verstrekken van de specificaties en de proceskosten. Als toelichting op de grond is enkel aangegeven dat dit een logisch sequeel is van de eerste beroepsgrond. Het hof leest hierin een verweer tegen de loonaanspraken c.a. vanaf de datum van het ontslag op staande voet.

3.5.3.

Voor de beoordeling van de beroepsgronden is de volgende maatstaf bepalend. In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW Pro). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De letterlijke tekst van een ontslagbrief komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (zie HR 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:290).

De kantonrechter heeft in dit kader in 5.3 van de bestreden beschikking overwogen:

“(…) Nu ter zitting duidelijk is geworden dat vooral het meenemen van de Z-schijf voor [de werkgever] aanleiding is geweest om het ontslag op staande voet te verlenen, kan voor de beoordeling verder in het midden blijven wat er is gebeurd met de andere benoemde eigendommen. Het ontslag op staande voet draait om het meenemen van de Z-schijf, zo blijkt ook uit het appbericht van [halfbroer] van 8 september 2022 van 15.03 uur, zoals weergegeven in overweging 2.21 (
hof: overweging 3.1 onder x van deze beschikking). Uit het verzoekschrift blijkt dat ook [de werknemer] het meenemen van de Z-schijf heeft beschouwd als de reden voor het ontslag.”

In de eerste beroepsgrond wordt niet aangegeven waarom deze overweging van de kantonrechter onjuist is. Er wordt daarin slechts aangegeven dat er meerdere zaken door [de werknemer] zijn ontvreemd, maar onvoldoende bestreden is dat het voor [de werknemer] duidelijk is geweest waarom hij op staande voet was ontslagen, namelijk uitsluitend omdat hij de harde schijf had ontvreemd.

3.5.4.

De kantonrechter heeft vastgesteld dat [de werknemer] de harde schijf had teruggebracht voordat het ontslag op staande voet was gegeven. Tussen partijen is in discussie of [de werknemer] de harde schijf in ongeschonden staat heeft teruggebracht. [de werknemer] heeft betwist dat hij gegevens op de schijf heeft gewist.

Het hof overweegt op dit punt als volgt. De werkgever die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkgever] aangegeven dat er geen opdracht is gegeven tot het opstellen van een technisch rapport over de staat van de harde schijf. [de werkgever] heeft ook geen bewijs aangeboden van haar stelling dat de gegevens van de harde schijf waren gewist toen deze door [de werknemer] is teruggegeven. Het hof concludeert dan ook dat deze stelling in rechte niet is komen vast te staan.

3.5.5.

Het hof stelt tot slot vast dat [de werkgever] geen beroepsgrond heeft aangevoerd tegen de overweging van de kantonrechter dat onder de in overweging 5.5 van de bestreden beschikking aangegeven omstandigheden er geen ontslag op staande voet kon worden verleend ná het “tijdig” terugbrengen van de harde schijf (ondanks het feit dat de, in het bericht van [de werkgever] gestelde 30 minuten, op het moment van terugbrengen reeds waren verstreken).

3.5.6.

Het hof concludeert dat de beroepsgronden niet slagen en niet leiden tot een ander dictum. De als tweede aangeduide beroepsgrond in het incidenteel hoger beroep heeft naast de eerste geen zelfstandige betekenis, zodat deze beroepsgrond geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het hof zal dan ook de beslissingen van de kantonrechter onder 6.1 en 6.3 tot en met 6.6 van de bestreden beschikking bekrachtigen.

Ontbinding op de e-grond

3.6.1.

In de beroepsgronden 1 en 2 van het principaal hoger beroep heeft [de werknemer] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de e-grond. Hij heeft, ter onderbouwing van deze gronden, gewezen op het feit dat er, tot het moment van het overlijden van zijn moeder, nooit klachten waren over zijn functioneren. Daarna zijn er spanningen opgetreden in de familiesfeer, hetgeen ook van invloed is geweest op de werksfeer en zijn fysieke - [de werknemer] lijdt aan de ziekte van Crohn en heeft COPD - en mentale gezondheid - [de werknemer] gebruikt Oxazepam voor zijn spanningsklachten. Voorts heeft hij gewezen op de problematische personele bezetting, waardoor er van ondersteuning nauwelijks sprake was. [de werknemer] heeft aangegeven dat het computersysteem dat werd gebruikt voor de verwerking van gegevens en het facturatieproces grote problemen kende en regelmatig crashte. Het systeem was gemaakt door een oud-medewerker die op enig moment langdurig ziek werd, terwijl de aanschaf van een professioneel pakket, een CRM-pakket, werd tegengehouden door vader [vader] .

[de werknemer] heeft daarnaast gewezen op het feit dat hij vele taken had als bedrijfsleider/ asbestsaneerder. Hij werkte lange dagen en dat verklaart ook waarom er zo nu en dan een achterstand ontstond in zijn administratieve taken, aldus [de werknemer] .

3.6.2.

[de werkgever] heeft aangegeven dat het factureren van werkzaamheden het belangrijkste onderdeel is van een onderneming. Zonder facturering geen inkomsten en zonder inkomsten kunnen de kosten, de lonen, premies etc. niet worden betaald. Deze essentie is nooit echt doorgedrongen tot [de werknemer] . Hij weigerde zijn verplichtingen na te komen. Met werkdruk of ziekte had dit niets te maken. Het werk kan hij gewoon achter zijn computer (en eventueel thuis) doen en geavanceerde softwarepakketten zijn daarvoor niet nodig: hij moest simpelweg de uren in de administratie invoeren. De werktijden van [de werknemer] waren niet meer en niet minder dan die van andere medewerkers. Bovendien is [de werknemer] , daar waar mogelijk, ondersteund door [halfbroer] en later door een andere, nieuw aangenomen medewerker.

3.6.3.

De kantonrechter heeft de ontbinding op de e-grond uitgesproken en daarbij in 5.18 o.a. overwogen:

“Hij (
hof: [de werknemer]) was dan ook in staat om de opgedragen taak uit te voeren. Dat er mogelijk andere taken zouden blijven liggen indien [de werknemer] voorrang zou geven aan het maken van de bonnen kan zo zijn, maar dat maakt niet dat [de werknemer] zelfstandig kon beslissen dat de andere taken voorrang moesten hebben op het maken van de bonnen. Dat heeft hij wel gedaan. [de werknemer] heeft zijn taken zelf geprioriteerd, terwijl [de werkgever] duidelijk en bij herhaling heeft aangegeven dat de taak van het maken van de bonnen voorrang boven alles diende te krijgen. [de werknemer] heeft de instructie onweersproken telkens ontvangen, ook aangegeven dat hij daar gehoor aan zou geven, maar het vervolgens niet of onvoldoende gedaan. Ook nadat [de werkgever] het loon van [de werknemer] had opgeschort totdat hij de achterstallige werkzaamheden had ingelopen, is niet gebleken dat [de werknemer] voorrang gaf aan het maken van de bonnen.”

3.6.4.

Om te komen tot een ontbinding op de e-grond eist de wet een verwijtbaar handelen of nalaten zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Het hof betrekt in de beoordeling de navolgende feiten en omstandigheden, naast de duur van het dienstverband en de leeftijd van [de werknemer] .

De functie van [de werknemer] was bedrijfsleider van [B.V 3] BV. Hij gaf leiding aan ongeveer 10/15 DTA-ers en asbestsaneerders. [de werknemer] was betrokken bij het volledige reilen en zeilen van de onderneming, beginnend bij het binnenhalen van opdrachten tot klantcontact en van het helpen in het facturatieproces tot de voorbereiding van de audits voor het behalen van de benodigde kwaliteitscertificaten om werkzaamheden uit te kunnen voeren met betrekking tot asbest en ISO en VCA voor wegenbouw en [B.V 3] .

Het was de taak van [de werknemer] om de mandagenstaten en conceptbonnen te maken, op grond waarvan [de werkgever] ( [halfbroer] ) de facturen kon opstellen. Voor deze taak werd gebruik gemaakt van een computersysteem genaamd de [systeem] . Een werknemer, [betrokkene 5] , heeft dit systeem ontworpen; [betrokkene 5] is in oktober 2019 arbeidsongeschikt geraakt en hij heeft zijn werk nooit meer kunnen hervatten. [de werknemer] heeft zijn werk overgenomen, maar ondervond problemen bij het gebruik van dit (niet geavanceerde) softwarepakket. Begin 2022 is een nieuwe werknemer aangenomen om deze taken van [de werknemer] over te nemen. [de werknemer] heeft deze werknemer ingewerkt hetgeen maanden in beslag heeft genomen. Eerst in de zomer van 2022 was hij ingewerkt.

[de werkgever] heeft, onderbouwd met e-mails, aangegeven dat [de werknemer] vanaf 2020 een aantal malen is aangespoord om de gegevens voor de facturen aan te dragen. [de werknemer] reageerde daarop in die zin dat hij er gehoor aan zou geven. Zo ook op 17 mei 2022.

Het hof stelt vast dat [de werknemer] de instructies niet (steeds) naast zich neerlegde. Zo is hij in mei 2022 aangespoord om de uren tot en met week 18 (de week van 2 mei 2022) alsnog aan te leveren en uit 2021 nog 253 uren, terwijl de e-mail van 24 augustus 2022 melding maakt van de laatste 10 weken en [de werkgever] in haar verweerschrift in eerste aanleg onder punt 8 heeft gesteld dat [de werknemer] nog vanaf week 27 (de week van 4 juli 2022) de gegevens moest aanleveren. Het hof leidt hieruit af dat [de werknemer] in augustus 2022 zijn administratieve verplichtingen tot en met april 2022 in elk geval deels was nagekomen.

[de werkgever] heeft voorts een beroep gedaan op haar e-mail van 24 augustus 2022 aan [de werknemer] . Het hof stelt vast dat daarin niet alleen wordt gemeld dat het salaris wordt opgeschort zolang [de werknemer] de afspraken niet nakomt om “alle openstaande uren” te factureren maar ook wordt aangekondigd om te stoppen met hem en [B.V 3] . Laatstgenoemde beslissing is dan kennelijk al genomen en staat dus los van de instructie om gegevens voor de facturen aan te dragen. Op deze e-mail van 24 augustus 2022 heeft [de werknemer] eerst op 30 augustus gereageerd; hij was 24 augustus nog op vakantie. In zijn reactie heeft [de werknemer] laten weten druk bezig te zijn met de achterstand “en ook de uit te voeren klussen”.

3.6.5.

Het hof is, met inachtneming van het voorgaande, van oordeel dat onvoldoende is gebleken van een voldragen e-grond. Niet is gebleken dat sprake was van moedwillig en welbewust handelen van [de werknemer] . Niet alleen blijkt uit het vorenstaande dat [de werknemer] in het verleden wel degelijk gehoor heeft gegeven aan de instructies (zij het in de ogen van [de werkgever] vaak te laat) maar daar komt bij dat het hier gaat om één van de taken die behoren bij de functie van bedrijfsleider. Natuurlijk is dit een belangrijk onderdeel van het takenpakket van een bedrijfsleider, maar zo zijn er meerdere: zonder het binnenhalen van opdrachten komt de onderneming eveneens in financiële problemen en dat geldt evenzeer voor het goed uitvoeren van verkregen opdrachten. Deze laatste twee taken zijn vaak tijdsgebonden en dulden geen uitstel, terwijl het aanleveren van gegevens voor de facturatie in het algemeen minder spoedeisend zal zijn. Het is dan ook voorstelbaar dat deze taak eerst kan worden uitgevoerd als de andere taken zijn verricht.

[de werkgever] heeft, naar het oordeel van het hof, niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [de werknemer] zijn taken onjuist heeft geprioriteerd. [de werkgever] heeft in het geheel niets gesteld over de uren die [de werknemer] moest besteden aan al zijn andere taken. [de werkgever] heeft voorts onvoldoende weersproken dat [de werknemer] lange dagen maakte met de uitvoering van al zijn taken. Weliswaar heeft [de werkgever] onder punt 53 van de memorie van antwoord gesteld dat zijn effectieve werktijd circa 30 tot 40 uur per week zal hebben bedragen maar daaropvolgend heeft zij aangegeven dat zijn uren nooit zijn bijgehouden en dat [de werknemer] daar nooit op is aangesproken. Om deze reden passeert het hof het door [de werkgever] aangeboden bewijs dat getuigen kunnen verklaren over de werktijden die voor [de werknemer] gebruikelijk waren. Het is immers aan [de werkgever] om te stellen welke werktijden dan gebruikelijk waren, hetgeen zij heeft nagelaten.

Het had, naar het oordeel van het hof, op de weg van [de werkgever] gelegen om, als zij van mening was dat [de werknemer] één van zijn taken niet juist/tijdig uitvoerde, met hem te bespreken waarom dat hem niet lukte en te bezien of bijstand op één of meerdere gebieden nodig was. Dat dergelijke gesprekken hebben plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken. [de werkgever] stelt enkel dat zij hulp aan [de werknemer] heeft aangeboden, maar dat is door [de werknemer] betwist en door [de werkgever] niet ten bewijze aangeboden. De nieuwe medewerker die ter ondersteuning is aangetrokken, betreft een vervanger voor de door ziekte uitgevallen [betrokkene 5] . Dit betreft dus geen extra ondersteuning en leverde, zo heeft [de werknemer] ter zitting in hoger beroep aangegeven, juist extra werk voor hem op nu deze nieuwe medewerker moest worden ingewerkt.

Over de instructie van 24 augustus 2022 oordeelt het hof dat dit geen redelijke instructie is gelet op het feit dat “
alleopenstaande uren” zouden moeten zijn gefactureerd alvorens [de werkgever] haar loondoorbetalingsverplichting weer zou nakomen. Nog daargelaten de vraag of [de werkgever] als werkgeefster überhaupt wel het recht had om die loonbetaling integraal op te schorten. Bovendien is in de e-mail aangegeven dat niet alleen het gestelde gebrek aan administratie heeft geleid tot de beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen; de druppel was het feit dat [de werknemer] de integriteit van zijn vader in twijfel had getrokken door na te vragen wat hij met “die €7.000,=” had gedaan.

3.6.6.

Het hof concludeert dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [de werknemer] zodanig dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kon worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] zou laten voortduren. De beroepsgronden 1 en 2 slagen dan ook.

Transitievergoeding

3.7.1.

Nu het hof tot het oordeel komt dat geen sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] , ligt daarin ook het oordeel besloten dat van ernstig verwijtbaar handelen evenmin sprake is. Op grond van artikel 7:673 BW Pro is [de werkgever] aan [de werknemer] een transitievergoeding verschuldigd nu de arbeidsovereenkomst op verzoek van [de werkgever] is ontbonden en er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] .

3.7.2.

De transitievergoeding is berekend op een bedrag van € 65.680,79 bruto. [de werknemer] heeft als productie 18 bij het beroepschrift zijn berekening overgelegd. [de werkgever] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het hof stelt vast dat [de werkgever] eind 2018 de opvolgend werkgever van [B.V 3] BV is geweest, nu de kantonrechter heeft vastgesteld dat [de werknemer] na indiensttreding bij [de werkgever] hetzelfde werk is blijven verrichten. Het verzochte bedrag zal dan ook worden toegewezen. De wettelijke rente hierover wordt verzocht met ingang van de dag van indiening van het beroepschrift. Deze kan op grond van het bepaalde in artikel 7:686a BW worden toegekend.

3.7.3.

De grond 4 gericht tegen de proceskostenveroordeling onder 6.11 van de bestreden beschikking en de grond 5 gericht tegen het oordeel dat [de werknemer] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, slagen dus.

Niet te bespreken gronden

3.8.

Grond 6, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over het beroep op artikel 7:673 lid 8 BW Pro, en grond 7, gericht tegen een onvolledige feitenvaststelling, behoeven, gelet op bovenstaand oordeel van het hof, geen beoordeling.

Billijke vergoeding

3.9.1.

Het slagen van de beroepsgronden 1 en 2 brengt mee dat het hof de in eerste aanleg niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. [de werkgever] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op de d-grond, disfunctioneren, en/of de g-grond (een verstoorde arbeidsrelatie) en/of de h-grond (diefstal) en /of de i-grond (cumulatie). Deze gronden zijn enkel genoemd maar daaraan heeft [de werkgever] geen zelfstandig feitencomplex ten grondslag gelegd.

3.9.2.

Het hof is van oordeel dat er ten tijde van de uitspraak door de kantonrechter sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie en dat deze zodanig verstoord was dat in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [de werknemer] heeft tegen deze aangevoerde grond weliswaar verweer gevoerd maar hij heeft daarentegen wel gesteld dat, mocht tot ontbinding op deze grond worden overgegaan, deze duurzame verstoring is veroorzaakt doordat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft dit onderbouwd met een verwijzing naar het onterechte ontslag op staande voet nu hij ten onrechte valselijk is beschuldigd van diefstal, de ten onrechte beschuldiging van het gebruik van cocaïne en drank op het werk, de grove en negatieve wijze waarop [de werkgever] met hem heeft gecommuniceerd, het gebrek aan een fatsoenlijk arbeidsrechtelijk dossier, het gebrek aan de-escalerend optreden, het niet betalen van loon, het dreigen met ontslag, het afsluiten van zijn telefoon en tankpas tijdens het dienstverband en het wijzigen van de alarmcode.

3.9.3.

Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep de gestelde dringende reden geen stand houdt. De overige hiervoor door [de werknemer] aangegeven omstandigheden zijn niet althans onvoldoende betwist. Het hof acht bij de beoordeling met name van belang dat [de werkgever] [de werknemer] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Daarnaast acht het hof aannemelijk dat zowel de bepaald grove wijze van communiceren richting [de werknemer] als het volledig opschorten van het loon en het afsluiten van [de werknemer] telefoon en het blokkeren van zijn tankpas in overwegende mate hebben bijgedragen aan het duurzaam verstoord raken van de arbeidsrelatie. Het hof is daarom van oordeel dat de duurzame verstoring te wijten is aan het handelen van [de werkgever] en dat dit handelen ernstig verwijtbaar is zodat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW. Beroepsgrond 8, gericht tegen het oordeel dat aan [de werknemer] geen billijke vergoeding toekomt, slaagt dan ook.

3.9.4.

[de werknemer] heeft een billijke vergoeding verzocht van € 50.000,--. Een concrete onderbouwing voor of berekening van dit bedrag ontbreekt evenwel.

Het hof zal de hoogte van de vergoeding bepalen aan de hand van de gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). De vast te stellen vergoeding dient als compensatie voor het hiervoor omschreven ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Het hof neemt bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding mee dat als gevolg van het feit dat de kantonrechter het handelen van [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft geoordeeld, geen rekening is gehouden met de opzegtermijn zoals bepaald in artikel 7:671b lid 10 BW. [de werknemer] heeft deze waarde berekend op € 13.000,-- bruto (inclusief het meerdere dat in het kader van de transitievergoeding zou zijn toegewezen als de kantonrechter de ontbindingsdatum op 1 april 2023 zou hebben uitgesproken). In zoverre slaagt beroepsgrond 3. Het hof houdt voorts rekening met de leeftijd en duur van het dienstverband van [de werknemer] . Bij het bepalen van de waarde van het dienstverband is van belang dat het hier gaat om een familiebedrijf en dat de familierelatie al langere tijd door meerdere oorzaken onder druk was komen te staan. Het hof houdt tevens rekening met de inhoud van de e-mail van 24 augustus 2022; daaruit blijkt dat vader voornemens was om te stoppen met [B.V 3] en op de (onweersproken) mededeling tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat er binnen deze BV geen werkzaamheden meer verricht worden. Een toekomst voor het dienstverband was dan ook niet meer aanwezig, terwijl de arbeidsmarktpositie voor [de werknemer] , zoals hij zelf tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven, redelijk is. Het hof neemt tot slot mee dat [de werknemer] recht heeft op de hiervoor genoemde transitievergoeding.

Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden bepaalt het hof de hoogte van de billijke vergoeding op € 30.000,-- bruto. De gevorderde wettelijke rente wordt toegekend vanaf 14 dagen na de datum van deze beschikking, nu de verplichting tot betaling eerst bij het wijzen van deze beschikking ingaat.

De verzochte dwangsommen

3.10.1.

Beroepsgrond 9 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het opleggen van een dwangsom niet nodig is om [de werkgever] ertoe te brengen de bruto/netto-specificaties aan [de werknemer] te doen toekomen. [de werknemer] stelt dat [de werkgever] na de bestreden beschikking niet is overgegaan tot betaling van het achterstallig salaris en ook niet tot het verstrekken van loonspecificaties. [de werkgever] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling erkend. Zij heeft aangegeven geen salaris te kunnen uitbetalen en heeft geen reden aangevoerd waarom de specificaties niet konden worden verstrekt, ook niet voor de periode voorafgaande aan het ontslag op staande voet. Het hof ziet hierin aanleiding om nu wel de door [de werknemer] verzochte dwangsom op te leggen met een maximum bedrag zoals hierna in het dictum is aangegeven.

3.10.2.

Om dezelfde reden zal het hof de nu in hoger beroep gevraagde dwangsommen over de te verstrekken specificaties van de transitievergoeding en de billijke vergoeding eveneens toewijzen. Beroepsgrond 9 slaagt dan ook.

Slotsom

3.11.1.

Op grond van het vorenstaande stelt het hof voorop dat de beslissingen tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2023 in hoger beroep niet opnieuw aan het hof kunnen worden voorgelegd en dus tussen partijen vast staan.

Het hof zal voor het overige de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover is geoordeeld

- onder 6.1. (de verklaring voor recht)

- onder 6.3 (de veroordeling tot betaling van salaris)

- onder 6.4 (het verstrekken van loonspecificaties) en

- onder 6.6. (de uitvoerbaarverklaring bij voorraad) dit, voor zover ziende op hetgeen het hof hiervoor heeft bekrachtigd.

Het hof vernietigt

- hetgeen onder 6.7 is opgenomen voor zover dit de afwijzing van het verzoek om een dwangsom op te leggen betreft,

- hetgeen onder 6.9 is opgenomen voor zover het de ontbindingsgrond betreft,

- hetgeen onder 6.10 is opgenomen (de verklaring voor recht over het ernstig verwijtbaar handelen)

- hetgeen onder 6.11 staat (de kostenveroordeling),

- hetgeen onder 6.12 staat (de uitvoerbaar bij voorraadverklaring) en

- hetgeen onder 6.13 is beslist (de afwijzing van het meer of anders verzochte).

Het hof zal de verzoeken van [de werknemer] alsnog toewijzen op de wijze zoals in de overwegingen is weergegeven.

3.11.2.

Het door [de werkgever] gedane bewijsaanbod, voor zover hiervoor niet al beoordeeld, is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Schorsingsincident

3.12.

Nu het hof een eindbeschikking wijst, wordt niet meer toegekomen aan een beslissing in het schorsingsincident, zij het dat voor de kostenveroordeling het hof dit incident alsnog moet beoordelen. [de werkgever] stelt dat zij, gelet op de tegenvorderingen van haar en de aan haar gelieerde ondernemingen, van mening is dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet worden geschorst. Zij wijst voorts op het restitutierisico. [de werknemer] heeft de tegenvorderingen betwist en aangegeven dat vorderingen van gelieerde ondernemingen geen rol spelen in de verhouding tussen partijen. Van enig uitzonderlijk (in vergelijking met andere werknemers die loon vorderen) restitutierisico is geen sprake. Gelet op de onderbouwing van het schorsingsverzoek en de betwisting daarvan, en afwegende de belangen van partijen, zou het hof dit verzoek afwijzen zodat [de werkgever] in de kosten wordt veroordeeld.

De proceskosten

3.13.

Het hof zal [de werkgever] voorts veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg in het voorwaardelijk tegenverzoek en in hoger beroep nu zij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie ECLI:NL:HR:2022:853).

Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW Pro, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de door de kantonrechter in 6.9 aangegeven grond voor de ontbinding;

verklaart voor recht dat geen sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in de wet (e-grond) en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op deze grond ten onrechte is ontbonden;

vernietigt voorts de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld onder 6.7, 6.10, 6.11, 6.12 en 6.13;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van een direct opeisbare dwangsom van € 500,00 per dag (waaronder begrepen een gedeelte van een dag) dat [de werkgever] in gebreke blijft aan de veroordeling om 14 dagen na betekening van deze beschikking bruto/netto specificaties aan [de werknemer] af te geven van hetgeen aan salaris waartoe [de werkgever] door de kantonrechter is veroordeeld reeds is betaald en van het overige nog te betalen salaris binnen 3 dagen na de betaling hiervan en bepaalt dat boven de som van € 5.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

veroordeelt [de werkgever] om binnen 14 dagen na het wijzen van deze beschikking aan [de werknemer] te betalen een transitievergoeding ter hoogte van € 65.680,79 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2023 tot de dag van voldoening, onder afgifte van een bruto/netto-specificatie binnen drie dagen na betaling, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor elke dag dat zij met die afgifte in gebreke blijft, en bepaalt dat boven de som van € 5.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

veroordeelt [de werkgever] om binnen 14 dagen na het wijzen van deze beschikking aan [de werknemer] te betalen een billijke vergoeding ter hoogte van € 30.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van voldoening, onder afgifte van een bruto/netto-specificatie binnen drie dagen na betaling, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor elke dag dat zij met die afgifte in gebreke blijft, en bepaalt dat boven de som van € 5.000,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep
(voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) voor het overige;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het voorwaardelijk tegenverzoek in de eerste aanleg en het hoger beroep (inclusief het incident), en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 747,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 343,00 aan griffierecht en op € 3.549,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de hiervoor uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.I.M.W. Bartelds en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2023.