ECLI:NL:GHSHE:2023:2753 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen aansprakelijkheid bestuurder voor onbehoorlijk bestu...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.312.119/01

arrest van 29 augustus 2023

in de zaak van

[appellant] , i.z.h.v. curator van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. D. Stikkelbroeck te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.P. Bakkers te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 26 januari 2022, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/269334 / HA ZA 19-500)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met productie;
de mondelinge behandeling op 30 mei 2023, waarbij de curator spreekaantekeningen heeft overgelegd en waarbij [geïntimeerde] een pleitnota heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1

[X Holding N.V.] , evenals haar dochtervennootschappen [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] zijn door de rechtbank per 26 april 2013 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot faillissementscurator voor al deze drie vennootschappen (hierna ook gezamenlijk te noemen: de gefailleerde vennootschappen dan wel de later gefailleerde vennootschappen). De gefailleerde vennootschappen waren werkzaam in de interieurbouw.

3.1.2

[geïntimeerde] was enig bestuurder van [X Holding N.V.] en indirect aandeelhouder (65%) van [X Holding N.V.] [geïntimeerde] was indirect (via [X Holding N.V.] ) bestuurder van [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] van welke vennootschappen [X Holding N.V.] de enig bestuurder was.

3.1.3

[geïntimeerde] is tevens enig bestuurder en enig aandeelhouder van [Z B.V.]

is aandeelhouder geweest van de rechtsvoorganger van [X Holding N.V.] In deze verhouding ligt de oorsprong van een rekening courant verhouding die [Z B.V.] had met [X Holding N.V.] en [X Projects B.V.] Uit hoofde van deze rekening courant verhouding had [Z B.V.] een schuld aan [X Holding N.V.] van om en nabij € 500.000,-- omdat zij - heel kort samengevat - de aanschaf van de aandelen in [X Holding N.V.] ter waarde van € 500.000,-- had gefinancierd uit [X Holding N.V.] zelf. De bedoeling was dat [Z B.V.] de rekening courant schuld zou aflossen uit dividend. Dat is nooit gebeurd. Al snel verwaterde het belang van [Z B.V.] tot maar 5% en later tot 0% omdat [X Holding N.V.] aanvullende financiering nodig had en nieuwe aandelen uitgaf. Eind 2009 bedroeg de rekening courant schuld ruim € 400.000,-- (volgens de curator € 420.845,--, volgens [geïntimeerde] € 411.950,--).

3.1.4

In 2010 heeft [Z B.V.] uit het faillissement van [X Interieurbouw B.V.] (hierna: [X Interieurbouw B.V.] ) machines, onderhanden werk, goodwill, voorraden, debiteuren en voertuigen overgenomen (verder aan te halen als “de [X Interieurbouw B.V.] deal”). De activa overeenkomst tussen de curator in het faillissement van [X Interieurbouw B.V.] en [Z B.V.] is gesloten op 7 juni 2010. De koopsom van € 580.000,-- heeft [X Projects B.V.] op 9 juni 2010 voldaan aan de boedel van [X Interieurbouw B.V.] en ten laste gebracht van de rekening-courant van [Z B.V.]

3.1.5

Aan het einde van het boekjaar 2010 heeft [X Projects B.V.] de rekening courant vordering die zij had op [Z B.V.] , ter hoogte van € 466.722,- overgedragen aan [X Holding N.V.] De rekening courant vordering van [X Holding N.V.] op [Z B.V.] bedroeg daarmee € 895.150,--. [X Holding N.V.] heeft voor een bedrag van € 586.745,-- een voorziening getroffen voor mogelijk oninbare vorderingen op [Z B.V.]

3.1.6

De curator heeft het tekort in de faillissementen van de gefailleerde vennootschappen voorlopig begroot op ruim vier miljoen euro.

3.1.7

Bij brief van 19 december 2013 heeft de curator [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor alle schade/tekorten die de gefailleerde vennootschappen dan wel de gezamenlijke crediteuren ten gevolge van (mogelijke) onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW Pro dan wel 2:248 BW respectievelijk onrechtmatig handelen door [geïntimeerde] hebben geleden en nog zullen lijden en verzocht om ontbrekende delen van de administratie van de gefailleerde vennootschappen aan de curator te verstrekken.

3.1.8

Bij brief van 20 februari 2017 heeft de curator de eerdere aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] herhaald. De curator verwijt [geïntimeerde] 1) dat hij zijn taak als bestuurder van [X Holding N.V.] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, 2) dat hij als bestuurder van [X Holding N.V.] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, omdat hij niet heeft gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, 3) dat hij als bestuurder van [X Holding N.V.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [X Holding N.V.] als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro en 4) dat hij als bestuurder van de [Z B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X Holding N.V.]

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde de curator in eerste aanleg, kort gezegd:

Primair:

I. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze vennootschappen;

II. [geïntimeerde] te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden in de faillissementen van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair:

I. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen geleden schade alsmede [geïntimeerde] te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] zijn taak op onbehoorlijke wijze heeft vervuld en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door deze vennootschappen geleden schade als ook [geïntimeerde] te veroordelen aan de curator te voldoen het bedrag van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Zowel primair als subsidiair:

Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als bestuurder van [Z B.V.] jegens [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen om aan de curator te voldoen de door [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X Holding N.V.] en [X Projects B.V.] geen lening had mogen verstrekken aan [Z B.V.] , terwijl hij wist dat [Z B.V.] deze lening niet terug zou kunnen betalen. Als bestuurder van [Z B.V.] had [geïntimeerde] deze schuld niet mogen aangaan, omdat hij wist dat [Z B.V.] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor door [X Holding N.V.] en [X Projects B.V.] geleden schade.

Als bestuurder van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] en als bestuurder van [Z B.V.] heeft [geïntimeerde] een onverantwoord risico genomen door de [X Interieurbouw B.V.] deal te sluiten en deze door [X Projects B.V.] te laten financieren waarbij [Z B.V.] de activa van [X Interieurbouw B.V.] en het daarvan te verwachten voordeel kreeg, terwijl te verwachten was dat [Z B.V.] het door [X Projects B.V.] gefinancierde bedrag niet zou kunnen terug betalen. [Z B.V.] had immers al een aanzienlijke rekening courantschuld aan [X Holding N.V.] en daar waren al voorzieningen voor getroffen in verband met de mogelijke oninbaarheid van die schuld.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

Op 8 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

3.2.5.

Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1

De curator heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd, te weten 1 tot en met 9 zonder derde grief. De curator heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen,

- veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen de curator uit hoofde van het beroepen vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en,

- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met wettelijke rente.

3.3.2

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, verwerping van de grieven, met veroordeling van de curator in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de nakosten.

3.4.1

De curator heeft [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van [X Holding N.V.] , [X Projects B.V.] en [X Metaal B.V.] op drie gronden aansprakelijk gesteld. Het betreft aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:138 BW Pro/2:248 BW, aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW Pro en aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW Pro.

De curator heeft [geïntimeerde] als bestuurder van [Z B.V.] aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:162 BW Pro.

3.4.2

Het hof stelt voorop:

- dat van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:138 BW Pro/2:248 BW slechts sprake kan zijn “(…)
als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rov. 5.3)(…)”. Hoge Raad 8 juni 2001, JOR 2001/171.ECLI:NL:HR:2001:AB2053.

-dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro vereist is “(…)
dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoor- deeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder be- schikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.(…)”. Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243.

- dat op grond van Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758

voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 6:162 BW Pro heeft te gelden als volgt. Wanneer het gaat om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, dat ter zake van deze benadeling naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder “ (…)
(i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.(…)”.

3.4.3

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt de curator dat het er anders dan de rechtbank heeft geoordeeld niet om gaat dat [X Interieurbouw B.V.] en de later gefailleerde vennootschappen in dezelfde branche opereerden, maar dat het verstrekken van financiering aan derden, zoals [Z B.V.] , niet tot de normale bedrijfsvoering van de later gefailleerde vennootschappen behoorde. Zeker niet wanneer het gaat om een lening zonder zekerheid, die verstrekt wordt aan een materieel failliete vennootschap. De opgezette constructie met [Z B.V.] , met de bedoeling om [Z B.V.] te laten profiteren van een investering die werd gedaan met geld van de later gefailleerde vennootschappen is wel een abnormale en vreemde activiteit, aldus nog steeds de curator.

3.4.4

Naar het oordeel van het hof maakt de omstandigheid dat het verstrekken van financiering aan [Z B.V.] niet tot de normale bedrijfsvoering van de later gefailleerde vennootschappen behoorde op zichzelf niet dat met het wel verstrekken van die financiering sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in de artikelen 2:138 BW/248 BW en/of onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijke bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en/of onrechtmatig handelen, ook niet wanneer het gaat om een lening zonder zekerheid. In zoverre faalt grief 1.

De curator heeft zijn betoog dat [geïntimeerde] met voornoemde financieringsconstructie de bedoeling had om [Z B.V.] te laten profiteren van een investering die werd gedaan met geld van de later gefailleerde vennootschappen, onvoldoende onderbouwd. In het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat de later gefailleerde vennootschappen hun orders in de eerste helft van 2010 zagen teruglopen en zij grote behoefte aan nieuwe orders hadden, [X Interieurbouw B.V.] goed bij hun profiel paste, het faillissement van [X Interieurbouw B.V.] onderhandenwerk voor de later gefailleerde vennootschappen bood en inventaris en machines, terwijl uitsluitend het onderhanden werk dat al in uitvoering was via [Z B.V.] door [X Projects B.V.] is afgemaakt, het onderhanden werk dat nog moest aanvangen rechtstreeks via de later gefailleerde vennootschappen verliep en [Z B.V.] het klantenbestand om niet overdroeg aan [X Projects B.V.] , had een nadere onderbouwing op de weg van de curator gelegen. Ook wanneer met de curator zou moeten worden aangenomen dat het aflossen van de rekening-courant schuld die [Z B.V.] vóór het verstrekken van de lening al had, bij het verstrekken van de lening aan [Z B.V.] (mede) de bedoeling van [geïntimeerde] zou zijn geweest, betekent dat niet dat daarom sprake is van onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijk bestuur en of onrechtmatig handelen. Dat die aflossing niet in het belang van de later gefailleerde vennootschappen was is gesteld noch gebleken. Nu de curator geen nadere onderbouwing heeft gegeven is bewijslevering niet aan de orde. Ook in zoverre faalt grief 1.

3.4.5

Met grief 2 en de toelichting daarop betoogt de curator, in de kern, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de gefailleerde vennootschappen zijn benadeeld door de financieringsconstructie voor de [X Interieurbouw B.V.] deal en dat de gefailleerde vennootschappen de [X Interieurbouw B.V.] deal zelf hadden moeten afsluiten. Onterecht ook is het oordeel van de rechtbank dat de conclusie dat [geïntimeerde] [Z B.V.] van de [X Interieurbouw B.V.] deal heeft laten profiteren door de gefailleerde vennootschappen risico te laten lopen niet gerechtvaardigd is.

Volgens de curator gaat het primair om een lening die de gefailleerde vennootschappen aan [Z B.V.] hebben verstrekt, waarbij de afspraken tussen de gefailleerde vennootschappen en [Z B.V.] nooit op papier zijn gezet, hetgeen op zichzelf al een risicovolle situatie is. Voorts betoogt de curator dat hij niet vindt dat de gefailleerde vennootschappen zelf de [X Interieurbouw B.V.] deal hadden moeten sluiten. De [X Interieurbouw B.V.] deal had helemaal niet gesloten moeten worden, omdat deze te risicovol was en onzorgvuldig voorbereid.

De financieringsconstructie heeft gezorgd voor benadeling, dat was uitdrukkelijk het doel. [Z B.V.] zou winst afromen om haar schulden mee te betalen. Door op deze wijze af te lossen heeft [Z B.V.] opbrengsten van de [X Interieurbouw B.V.] deal gebruikt om haar openstaande schuld aan [X Holding N.V.] af te lossen. Zouden de gefailleerde vennootschappen zelf de [X Interieurbouw B.V.] deal hebben gedaan, dan hadden zij, zo betoogt de curator, én de opbrengsten genoten én tegelijkertijd nog een vordering op [Z B.V.] gehad.

[Z B.V.] loste de schuld aan de gefailleerde vennootschappen af met geld dat haar helemaal niet toekwam, aldus de curator.

De overweging van de rechtbank dat alles uit de [X Interieurbouw B.V.] deal volledig ten gunste zou komen van de gefailleerde vennootschappen is volgens de curator innerlijk tegenstrijdig omdat de rechtbank tevens overweegt dat slechts 20% van de winst aan de gefailleerde vennootschappen ten goede zou komen.

3.4.6

Het hof passeert het betoog van de curator dat het op zichzelf al een risico is om een lening te verstrekken en geen afspraken op papier te zetten. In het licht van het betoog van [geïntimeerde] , dat de wijze van afrekenen in de management letter van 2010, productie 6 bij conclusie van antwoord is vastgelegd, had het op de weg van de curator gelegen zijn betoog nader te onderbouwen. Dat heeft de curator niet gedaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de [X Interieurbouw B.V.] deal voor de gefailleerde vennootschappen voordeliger/minder risicovol zou zijn geweest, in die zin dat zij én de opbrengsten zouden hebben genoten én tegelijkertijd nog een vordering op [Z B.V.] zouden hebben gehad, wanneer zij de [X Interieurbouw B.V.] deal zelf zouden zijn aangegaan. In dat geval zouden zij ook de koopsom voor hetgeen uit de boedel van [X Interieurbouw B.V.] is gekocht aan de boedel van [X Interieurbouw B.V.] hebben moeten voldoen - gesteld noch gebleken is dat dat niet het geval zou zijn geweest -, terwijl de curator zelf betoogt dat [Z B.V.] indertijd in een zeer slechte situatie verkeerde en geen activiteiten verrichtte. In hoeverre de vordering op [Z B.V.] , naar het hof begrijpt de rekening-courant schuld hiervoor genoemd onder 3.1.3, dan in het voordeel van de later gefailleerde vennootschappen zou zijn geweest, is door de curator niet onderbouwd.

Het hof passeert het betoog van de curator dat de overweging van de rechtbank dat alles uit de [X Interieurbouw B.V.] deal volledig ten gunste zou komen van de gefailleerde vennootschappen innerlijk tegenstrijdig is. In eerste aanleg heeft de curator betoogd dat [X Projects B.V.] het onderhanden werk van [X Interieurbouw B.V.] afmaakte. De rechtbank heeft niet overwogen dat slechts 20% van de winst aan de gefailleerde vennootschappen ten goede komt. Volgens de rechtbank zou naast de 20% van de winst uit het voltooien van onderhanden werk die aan de later gefailleerde vennootschappen toe zou komen, door [Z B.V.] worden afgelost op haar rekening courant schuld bij [X Holding N.V.] met al haar opbrengsten uit de [X Interieurbouw B.V.] deal (tot 80% van de winst uit onderhanden werk, de te innen vorderingen op de debiteuren van [X Interieurbouw B.V.] en de verkoop van machines, inventaris en voorraad), en zouden de inkomsten van orders die zouden voortvloeien uit de overgenomen klantenportefeuille (volledig) aan de later gefailleerde vennootschappen toe komen. Gezien het voorgaande valt niet in te zien dat de [X Interieurbouw B.V.] deal voor de gefailleerde vennootschappen wanneer deze zelf de [X Interieurbouw B.V.] deal hadden gesloten tot opbrengsten zou hebben geleid die zij nu niet hebben ontvangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de curator het betoog van [geïntimeerde] dat het onderhanden werk dat nog moest aanvangen rechtstreeks via de later gefailleerde vennootschappen verliep, niet heeft betwist.

Het hof verwerpt ook het betoog van de curator dat [Z B.V.] de schuld aan de later gefailleerde vennootschappen afloste met geld dat haar niet toekwam als onvoldoende onderbouwd. Voor dit betoog van de curator is niet voldoende dat [Z B.V.] om de [X Interieurbouw B.V.] deal te financieren van [X Projects B.V.] heeft geleend. Voor zover de curator heeft beoogd te betogen dat het geld niet aan [Z B.V.] toekwam omdat zij de [X Interieurbouw B.V.] deal niet had moeten sluiten, oordeelt het hof dat de curator ook dit punt niet voldoende heeft onderbouwd. Dat het niet sluiten van de [X Interieurbouw B.V.] deal minder risicovol voor de later gefailleerde vennootschappen zou zijn geweest, moge zo zijn, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] deze niet had mogen sluiten. Volgens de curator heeft [X Projects B.V.] in totaal € 802.506,- (koopsom € 580.000,-- en kosten) aan [Z B.V.] geleend om de [X Interieurbouw B.V.] deal te bekostigen. Dat bedrag is, zo heeft de rechtbank geoordeeld, terwijl daar tegen geen grief is gericht, op 11 januari 2012 tot een bedrag van € 293.958,-- afgelost. Op 11 januari 2012 betrof de totale vordering van [X Holding N.V.] op [Z B.V.] die resteerde uit de [X Interieurbouw B.V.] deal dus € 293.958,--. Volgens [persoon A] die bij de mondelinge behandeling in hoger beroep in de plaats van de curator is verschenen betrof de rekening- courant schuld van [Z B.V.] per datum faillissement van de gefailleerde vennootschappen € 122.605,--. Volgens de curator was er eind 2012 geen vordering, naar het hof begrijpt ook niet voor zover deze uit de aanvankelijke rekening courant schuld als hiervoor onder 3.1.3 genoemd bestond, van [X Holding N.V.] meer op [Z B.V.] De vordering op [Z B.V.] was door de getroffen voorziening en een aflossing van

€ 373.672,-- teruggebracht naar nihil, aldus de curator. Ook indien, naar het hof het betoog van de curator begrijpt, moet worden aangenomen dat gezien genoemde voorziening voor mogelijk oninbare vorderingen op [Z B.V.] , sprake was van een voor de later gefailleerde vennootschappen risicovolle financiering van de [X Interieurbouw B.V.] deal, waardoor de later gefailleerde vennootschappen zijn benadeeld, dan betekent dat nog niet dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijk bestuur en of onrechtmatig handelen door het verstrekken van de lening. Het hof verwijst naar hetgeen onder 3.4.4 is overwogen ten aanzien van het door [geïntimeerde] gestelde belang van de later gefailleerde vennootschappen bij de [X Interieurbouw B.V.] deal. In dat licht kan niet worden geoordeeld dat de [X Interieurbouw B.V.] deal helemaal niet gesloten had moeten worden. De curator heeft dat onvoldoende onderbouwd en bewijslevering is dan niet aan de orde.

Dat [Z B.V.] gezien het voorgaande voordeel heeft gehad, er was volgens de curator geen vordering van [X Holding N.V.] meer op [Z B.V.] , maakt op zichzelf evenmin dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van de later gefailleerde vennootschappen en [Z B.V.] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld/onbehoorlijk heeft bestuurd en/of onrechtmatig heeft gehandeld.

Grief 2 faalt.

3.4.7

Met grief 4 en de toelichting daarop betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet valt in te zien waarom de aanmerkelijke rekening-courant schuld van [Z B.V.] aan [X Holding N.V.] de [X Interieurbouw B.V.] deal extra risicovol maakte voor de gefailleerde vennootschappen. Volgens de curator nam [geïntimeerde] een enorm risico door als (indirect) bestuurder van de later gefailleerde vennootschappen en als bestuurder van [Z B.V.] een substantieel bedrag van € 580.000,-- aan [Z B.V.] te lenen voor de [X Interieurbouw B.V.] deal, welk bedrag door het maken van kosten, die door [X Projects B.V.] werden betaald, opliep tot € 802.506,-- . Dat, terwijl daarnaast al sprake was van een bestaande vordering van [X Holding N.V.] op [Z B.V.] van € 420.845,-, die deels (€ 100.000,--) al als mogelijk oninbaar werd voorzien, [Z B.V.] geen activiteiten ontplooide en dus zelf geen omzet genereerde en het voor [Z B.V.] onmogelijk zou zijn geweest om elders een lening te krijgen, omdat [Z B.V.] er financieel slecht voor stond.

3.4.8

In het licht van het betoog van [geïntimeerde] , hiervoor weergegeven onder 3.4.4, dat de later gefailleerde vennootschappen hun orders in de eerste helft van 2010 zagen teruglopen en zij grote behoefte aan nieuwe orders hadden, [X Interieurbouw B.V.] goed bij het profiel van de later gefailleerde vennootschappen paste, het faillissement van [X Interieurbouw B.V.] onderhandenwerk voor de later gefailleerde vennootschappen bood en inventaris en machines, is het betoog van de curator dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder met het verstrekken van de lening voor de [X Interieurbouw B.V.] deal - welk bedrag door het maken van kosten opliep - een enorm risico nam, onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Grief 4 faalt.

3.4.9

Met grief 5 betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit de verslagen van de aandeelhoudersvergadering van [X Holding N.V.] volgt dat de aandeelhouders met de [X Interieurbouw B.V.] deal en de financieringsconstructie instemden.

Volgens de curator blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders niet dat de aandeelhouders op de hoogte waren van of instemden met de financieringsconstructie via [Z B.V.] Uit die notulen van 8 februari 2011 blijkt volgens de curator slechts dat de aandeelhouders instemden met het overnemen van de activa uit het faillissement van [X Interieurbouw B.V.] . Volgens de curator is het voorts niet relevant of aandeelhouders het handelen van [geïntimeerde] hebben goedgekeurd, omdat dat niets afdoet aan de verwijtbaarheid van dat handelen en heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom dat wel relevant zou zijn.

3.4.10

Naar het oordeel van het hof slaagt grief 5 in zoverre dat uit de overgelegde notulen niet blijkt dat de aandeelhouders op de hoogte waren van of instemden met de financieringsconstructie. [geïntimeerde] betoogt zelf ook dat van instemming niet expliciet uit de notulen blijkt. Het ontbreken van goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders betekent evenwel niet dat [geïntimeerde] daarmee als (indirect) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen en/of [Z B.V.] , zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld/onbehoorlijk heeft bestuurd en of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook in zoverre slaagt grief 5 en voor het overige behoeft grief 5 geen beoordeling. Het in zoverre slagen van grief 5 kan op zichzelf evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

3.4.11

Met grief 6 betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van de curator op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:5105) waarin het verstrekken van een risicovolle lening als onbehoorlijk bestuur werd aangemerkt, niet op gaat. Volgens de curator komen de omstandigheden in die zaak overeen met de omstandigheden in de onderhavige zaak.

Het verstrekken van een lening paste niet binnen de normale bedrijfsvoering, er was al sprake van omvangrijke schulden, de bank wilde geen lening verstrekken en er was geen zekerheid bedongen.

3.4.12

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep op voornoemd arrest niet opgaat. In de onderhavige zaak werd de [X Interieurbouw B.V.] deal, naar [geïntimeerde] betoogt, in het belang van de later gefailleerde vennootschappen gesloten. Deze zagen in de eerste helft van 2010 hun orders teruglopen en met name voor [X Projects B.V.] kon de klanten portefeuille van het gefailleerde [X Interieurbouw B.V.] goed zijn. Door de curator is onvoldoende onderbouwd dat aan [geïntimeerde] een andere bedoeling voor ogen stond. Het betoog van de curator dat het de bedoeling was om [Z B.V.] van de [X Interieurbouw B.V.] deal, welke door [X Projects B.V.] werd gefinancierd, te laten profiteren is niet voldoende. Nog daar gelaten dat de curator die bedoeling onvoldoende heeft onderbouwd, betekent zo een eventuele bedoeling niet dat de [X Interieurbouw B.V.] deal niet (mede) in het belang van de gefailleerde vennootschappen is gesloten. Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld in rechtsoverweging 3.4.4. Volgens [geïntimeerde] was bijkomstigheid van de [X Interieurbouw B.V.] deal dat de vordering op [Z B.V.] werd verminderd. In de onderhavige zaak dient al gezien de onvoldoende onderbouwing dat de [X Interieurbouw B.V.] deal en de financiering daarvan niet (mede) in het belang van de later gefailleerde vennootschappen was op andere gronden dan in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:5105) te worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijk bestuur en of onrechtmatig handelen. Grief 6 faalt.

3.4.13

Met grief 7 betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betoogd dat de [X Interieurbouw B.V.] deal een uitgelezen kans vormde om orders binnen te halen voor de gefailleerde vennootschappen, omdat onderdeel van de overgenomen activa een deel onderhanden werk was dat nog moest worden afgemaakt en aan de klanten nog kon worden gefactureerd, daarnaast een klantenportefeuille werd overgenomen met potentieel grote opdrachtgevers zoals [A. B.V.] en de Rabobank en in dit licht bezien de gefailleerde vennootschappen belang bij het sluiten van de deal hadden. Volgens de curator was op het moment van het sluiten van de [X Interieurbouw B.V.] deal in hoge mate onzeker dat de (later) gefailleerde vennootschappen daarvan zouden kunnen profiteren, terwijl zij ruim € 800.000,- moesten uitgeven. [Z B.V.] wist vooraf niet of, en zo ja hoeveel klanten ermee zouden instemmen dat [Z B.V.] , maar feitelijk de gefailleerde vennootschappen, de aan [X Interieurbouw B.V.] verstrekte opdrachten zou(den) afmaken. Ook was niet zeker of de klanten van [X Interieurbouw B.V.] naar de (later) gefailleerde vennootschappen zouden gaan. Dat blijkt ook omdat de twee belangrijkste opdrachtgevers van [X Interieurbouw B.V.] ( [A. B.V.] en de Rabobank) binnen korte tijd na de overname al weg waren, aldus nog steeds de curator.

3.4.14

Grief 7 faalt. Dat onderhanden werk dat nog moest worden afgemaakt niet mocht worden afgemaakt of niet is afgemaakt is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft, onbetwist, betoogd dat het onderhanden werk dat in uitvoering was via [Z B.V.] door [X Projects B.V.] is afgemaakt en dat het onderhanden werk dat in opdracht was gegeven maar waarvan de uitvoering nog niet was gestart rechtstreeks via de gefailleerde vennootschappen verliep. Bij wijze van schatting heeft laatstgenoemd werk, zo betoogt [geïntimeerde] , 2 miljoen euro aan omzet opgeleverd, welke volledig aan de gefailleerde vennootschappen ten goede is gekomen. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is door [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat het onderhanden werk voor Rabobank is afgemaakt en voorts dat Rabobank daarna geen nieuwe orders heeft gegeven.

Dat bij het sluiten van de [X Interieurbouw B.V.] deal niet zeker was of de later gefailleerde vennootschappen de aan [X Interieurbouw B.V.] verstrekte opdrachten zouden afmaken, maakt naar het oordeel van het hof in het licht van het door [geïntimeerde] gestelde belang van de later gefailleerde vennootschappen bij de [X Interieurbouw B.V.] deal niet dat [geïntimeerde] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld/ onbehoorlijk heeft bestuurd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.

Dat niet zeker was of de klanten van [X Interieurbouw B.V.] naar de (later) gefailleerde vennootschappen zouden gaan, terwijl is gebleken dat de twee belangrijkste opdrachtgevers van [X Interieurbouw B.V.] , te weten [A. B.V.] en de Rabobank, binnen korte tijd na de overname al weg waren, maakt naar het hof evenmin dat [geïntimeerde] zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld/onbehoorlijk heeft bestuurd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof gaat daarop in bij de beoordeling van grief 8.

Het betoog van de raadsman van de curator, bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat de curator niet heeft kunnen reconstrueren dat een omzet van 2 miljoen is gemaakt nu het lijstje waaruit dat zou blijken achteraf is opgemaakt, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de curator voldoende heeft onderbouwd dat voor de gefailleerde vennootschappen geen belang bij de [X Interieurbouw B.V.] deal bestond.

3.4.15

Met grief 8 en de toelichting daarop betoogt de curator dat het succes van de [X Interieurbouw B.V.] -deal in grote mate afhankelijk was van de twee grootste opdrachtgevers van [X Interieurbouw B.V.] , te weten [A. B.V.] en Rabobank. Volgens de curator heeft [geïntimeerde] het risico dat [A. B.V.] de vordering die [X Interieurbouw B.V.] op haar had en die met de [X Interieurbouw B.V.] deal door [Z B.V.] was overgenomen niet zou aflossen en het risico of [A. B.V.] orders bij de later gefailleerde vennootschappen zou plaatsen onderschat. Ook heeft [geïntimeerde] , volgens de curator, het risico van vertrek van de accountmanager bij [X Interieurbouw B.V.] die verantwoordelijk was voor Rabobank, [persoon B] , en daarmee het verliezen van Rabobank als klant van de later gefailleerde vennootschappen, onderschat. Bij zorgvuldige voorbereiding had [geïntimeerde] , volgens de curator, tot de conclusie moeten komen dat de [X Interieurbouw B.V.] deal veel te risicovol was en daarom geen geld aan [Z B.V.] moeten lenen. Geen redelijk handelend bestuurder zou de lening aan [Z B.V.] hebben verstrekt, zeker niet gelet op het feit dat de later gefailleerde vennootschappen hiervoor hun eigen bankkrediet moesten aanspreken, aldus de curator.

[A. B.V.] en Rabobank

3.4.16.1 Op 8 juli 2010 is [A. B.V.] , opdrachtgever van [X Interieurbouw B.V.] , gefailleerd. Naar het oordeel van het hof heeft de curator in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat de cijfers vermeld in het faillissementsverslag van [A. B.V.] ten tijde van de [X Interieurbouw B.V.] deal niet bekend waren en dat voorts uit dat faillissementsverslag blijkt dat de continuïteit van [A. B.V.] met haar overname in 2009 en de daarmee gepaard gaande kapitaalinjectie gewaarborgd leek, onvoldoende onderbouwd dat geen redelijk handelend bestuurder de lening aan [Z B.V.] zou hebben verstrekt.

Het betoog van de curator dat het al langere tijd slecht ging met [A. B.V.] en dat [A. B.V.] bij gebreke van een kapitaalinjectie zou omvallen, maakt niet dat geen redelijk handelend bestuurder de lening aan [Z B.V.] zou hebben verstrekt. Dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de [X Interieurbouw B.V.] deal aanwijzingen had om te veronderstellen dat [A. B.V.] na de [X Interieurbouw B.V.] deal failliet zou gaan is door de curator onvoldoende onderbouwd.

Weliswaar blijkt uit het faillissementsverslag, op pagina 6, dat [A. B.V.] het eerste kwartaal van 2010 een verlies van 2,4 miljoen euro leed en dat [A. B.V.] dringend een kapitaalinjectie nodig had van enkele miljoenen, maar de curator heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat op pagina 6/25 van dat verslag valt te lezen dat het directieteam van [A. B.V.] erop rekende dat de aandeelhouders/financiers van [A. B.V.] te hulp zouden schieten bij het liquiditeitstekort omdat zij in het eerste kwartaal van het boekjaar 2010/2011 in lijn met het budget presteerde, niet gegriefd. Daarmee was het aan de curator om te onderbouwen dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder een lening heeft verstrekt die door geen redelijk handelend bestuurder zou zijn verstrekt. Het betoog van de curator dat [geïntimeerde] zijn stelling dat [A. B.V.] had toegezegd dat er orders zouden worden geplaatst en dat de door [Z B.V.] overgenomen vordering zou worden voldaan niet met bewijs heeft onderbouwd, maakt het voorgaande niet anders. Ook wanneer genoemde toezeggingen niet zouden zijn gedaan, betekent dat niet dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van het verstrekken van de lening aan [Z B.V.] had moeten afzien, omdat geen redelijk handelend bestuurder die zou hebben verstrekt. Het ontbreken van de toezegging dat zal worden betaald, maakt niet dat de betalingsverplichting niet bestaat. Verder zou een toezegging niet uitsluiten dat betaling niet mogelijk is. Voor zover de curator met zijn betoog dat de curator van [X Interieurbouw B.V.] kennelijk wel het risico in zag dat de vordering niet geïncasseerd kon worden, omdat hij de vordering voor een gering bedrag aan [Z B.V.] heeft verkocht, heeft willen zeggen dat [geïntimeerde] de incasseerbaarheid van de vordering beter had moeten uitzoeken voordat de [X Interieurbouw B.V.] deal zou worden gesloten, oordeelt het hof dat dat in het licht van hetgeen hiervoor is opgenomen over het faillissementsverslag te ver gaat. Het ontbreken van de toezegging dat orders zullen worden geplaatst maakt, zonder nadere toelichting die de curator niet heeft gegeven, evenmin dat geen orders zouden worden geplaatst, althans dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder zonder zo een toezegging met het verstrekken van de lening aan [Z B.V.] een risico heeft genomen dat geen redelijk handelend bestuurder zou hebben genomen. Dat het plaatsen van orders, naar de curator betoogt, niet aannemelijk is, is in het licht van het voorgaande, onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

Vertrek van Rabobank als klant

3.4.16.2 Ook heeft [geïntimeerde] , volgens de curator, het risico van vertrek van de accountmanager bij [X Interieurbouw B.V.] die verantwoordelijk was voor Rabobank, [persoon B] , en daarmee het verliezen van Rabobank als klant van de later gefailleerde vennootschappen, onderschat. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] voor het aangaan van de [X Interieurbouw B.V.] deal reden had om te vermoeden dat Rabobank geen klant zou worden van de later gefailleerde vennootschappen.

Dat [X Projects B.V.] werk dat al onderhanden was voor Rabobank heeft afgemaakt, zoals ter mondelinge behandeling nader toegelicht door [geïntimeerde] , is door de curator niet betwist. Naar tussen partijen niet in geschil is heeft Rabobank geen nieuwe orders bij de later gefailleerde vennootschappen geplaatst. De curator betoogt dat [geïntimeerde] heeft nagelaten [persoon B] (de accountmanager bij [X Interieurbouw B.V.] voor Rabobank) in dienst te doen treden bij [Z B.V.] of bij de later gefailleerde vennootschappen, maar naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] dat niet in de hand. Daarbij komt dat [Z B.V.] aan [persoon B] , zoals nader toegelicht ter mondelinge behandeling in hoger beroep, een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Dat is van de zijde van de curator niet betwist. Dat [persoon B] het aanbod op 10 juni 2010 heeft afgewezen en op die zelfde dag in contact is gekomen met [Y Interieurbouw B.V.] bij wie hij op 14 juni 2010 als projectleider in dienst is getreden en welke vennootschap een met [Z B.V.] concurrerende onderneming drijft, maakt niet dat de [X Interieurbouw B.V.] deal al bij het aangaan daarvan (de activa overeenkomst is op 7 juni 2010 gesloten) te risicovol was en dat [geïntimeerde] daarom daarvan had behoren af te zien, althans daarvoor (op 9 juni 2010) geen lening aan [Z B.V.] had behoren te verstrekken.

Het betoog van de curator dat [geïntimeerde] geen bewijs heeft geleverd dat toezeggingen zijn gedaan althans vertrouwen is gewekt dat Rabobank klant zou worden maakt het voorgaande niet anders. Waar het om gaat is dat het aan de curator is om onderbouwd te stellen en bij betwisting te bewijzen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de [X Interieurbouw B.V.] deal, althans met het verstrekken van de lening aan [Z B.V.] een risico heeft genomen dat geen redelijk handelend bestuurder zou hebben genomen. In het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat het niet voor de hand lag dat Rabobank een andere interieurbouwer zou kiezen, omdat [X Interieurbouw B.V.] hofleverancier van Rabobank was, terwijl door de later gefailleerde vennootschappen in ieder geval projecten (onderhanden werk) voor Rabobank zijn gemaakt, heeft de curator niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de [X Interieurbouw B.V.] deal een risico heeft genomen dat geen redelijk handelend bestuurder zou hebben genomen en geen redelijk handelend bestuurder daarvoor een lening zou hebben verstrekt. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Grief 8 faalt aldus.

3.4.17

Met grief 9 betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat een grondslag voor aansprakelijkheid uit hoofde van onbehoorlijk bestuur ontbreekt en dat evenmin sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen hetzij als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen hetzij als bestuurder van [Z B.V.]

Volgens de curator is wel sprake van onbehoorlijke taakvervulling/bestuur en aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 BW/2:248 BW omdat:

-het verstrekken van een lening aan de materieel insolvente vennootschap [Z B.V.] zonder zekerheid te bedingen op zich zelf al onbehoorlijk bestuur is. [Z B.V.] liet reeds een lening van € 420.000,-- onbetaald en had geen mogelijkheden deze zelfstandig terug te betalen.

-het doel waarvoor de lening werd verstrekt, was dat [Z B.V.] met de gemaakte winst haar schuld aan, naar het hof begrijpt, [X Holding N.V.] zou aflossen. Dat doel versterkt het onbehoorlijke karakter van het verstrekken van de lening. Er bestaat, zo betoogt de curator, geen enkele rechtvaardiging voor het verdienen van [Z B.V.] aan de [X Interieurbouw B.V.] deal waarvoor de later gefailleerde vennootschappen alle kosten en risico’s droegen en die door hen zou worden uitgevoerd.

- [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om de risico’s van de risicovolle [X Interieurbouw B.V.] deal in kaart te brengen.

Volgens de curator is om dezelfde redenen sprake van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro en van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren van de later gefailleerde vennootschappen.

Voorts is, zo betoogt de curator, sprake van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor zijn handelen als bestuurder van [Z B.V.] [geïntimeerde] wist dat [Z B.V.] haar schuld aan [X Holding N.V.] en [X Projects B.V.] niet zelfstandig zou kunnen aflossen. [geïntimeerde] had voorts redelijkerwijs moeten begrijpen dat er een zeer grote kans was dat uit de [X Interieurbouw B.V.] deal onvoldoende middelen zouden voortvloeien om de schuld aan de later gefailleerde vennootschappen af te kunnen lossen.

Voorts is op zichzelf al onrechtmatig dat [geïntimeerde] meewerkte aan een ongeoorloofde constructie waarbij [Z B.V.] met geld van de later gefailleerde vennootschappen werd bevoordeeld ten koste van die vennootschappen.

3.4.18

Ook grief 9 faalt. De curator heeft in het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat de [X Interieurbouw B.V.] deal in het belang was van de later gefailleerde vennootschappen, het hof verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is opgenomen onder 3.4.4, niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] met de lening de bedoeling had om [Z B.V.] te laten profiteren van een investering die werd gedaan met geld van genoemde vennootschappen. Daarnaast is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank, hiervoor weergegeven onder 3.4.6, dat naast de 20% van de winst uit het voltooien van onderhanden werk die aan de later gefailleerde vennootschappen toe zou komen, door [Z B.V.] zou worden afgelost op haar rekening courant schuld bij [X Holding N.V.] met al haar opbrengsten uit de [X Interieurbouw B.V.] deal (tot 80% van de winst uit onderhanden werk, de te innen vorderingen op de debiteuren van [X Interieurbouw B.V.] en de verkoop van machines, inventaris en voorraad) en de inkomsten van orders die zouden voortvloeien uit de overgenomen klantenportefeuille (volledig) aan de later gefailleerde vennootschappen toe zouden komen. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuurder, in de zin van artikel 2:138 BW Pro/2:248 BW, de lening, zonder zekerheid, aan [Z B.V.] zou hebben verstrekt en evenmin dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld/onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Gezien het voorgaande kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur treft. Evenmin kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Daarvoor heeft de curator onvoldoende aangevoerd. Dat [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van de later gefailleerde vennootschappen bij het aangaan van de lening wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [Z B.V.] deze niet zou kunnen terugbetalen en dat [Z B.V.] geen verhaal bood, maakt, gezien de wijze waarop de lening zou worden afgelost, niet dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Dat zelfde geldt ook voor [geïntimeerde] als bestuurder van [Z B.V.] Uit hetgeen door de curator is aangevoerd en in de voorgaande grieven is beoordeeld, volgt niet dat aan [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daaraan doet niet af dat bij het aangaan van de lening aan [Z B.V.] al sprake was van een bestaande vordering van [X Holding N.V.] op [Z B.V.] die deels al als mogelijk oninbaar werd voorzien.

Dat [geïntimeerde] zich onvoldoende heeft ingespannen om de risico’s van de risicovolle [X Interieurbouw B.V.] deal in kaart te brengen is door de curator onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 3.4.16.1 en 3.4.16.2 is geoordeeld.

Dat de later gefailleerde vennootschappen indien de lening niet zou zijn verstrekt over meer liquide middelen zouden hebben beschikt om te overleven, maakt niet dat met het verstrekken van de lening sprake is van onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijk bestuur en of onrechtmatig handelen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] bij het verstrekken/aangaan van de lening niet het belang van de later gefailleerde vennootschappen voor ogen stond. Het hof verwijst naar hetgeen is geoordeeld onder rechtsoverweging 3.4.4 en rechtsoverweging 3.4.12.

3.4.19

Nu de grieven falen dan wel niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.

De curator zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, zoals in het dictum bepaald.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 173,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 263,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 343,-- en € 2.366,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, A.C. van Campen en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2023.

griffier rolraadsheer