ECLI:NL:GHSHE:2023:2364 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over oplevergebreken en vervangende schadeve...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.299.708/01

arrest van 18 juli 2023

in de zaak van

R.D. Benelux B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

hierna aan te duiden als RD Benelux,

advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Maastricht-Airport,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident,

hierna aan te duiden als [geïnt.] (enkelvoud),

advocaat: mr. N.C. Ogg te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident van 23 november 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/359707 / HA ZA 20-410 gewezen vonnis van 4 augustus 2021, gewezen tussen RD Benelux als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en [geïnt.] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het arrest in het incident van 23 november 2021, waarbij de vordering van RD Benelux tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is afgewezen;
de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties 15 en 16;
de memorie van antwoord, met producties 25 tot en met 27;
de mondelinge behandeling van 5 december 2022;
het H12-formulier van de zijde van RD Benelux, met producties 17 tot en met 19;
de voortzetting mondelinge behandeling van 8 mei 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
het H12-formulier van de zijde van RD Benelux, met producties 20 en 21.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

In de hoofdzaak

De kern van het geschil

6.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. RD Benelux heeft voor [geïnt.] in 2018 een prefab woning gebouwd in [plaats]. Bij de oplevering is een lijst met opleverpunten opgesteld. Partijen verschillen ten eerste van mening over het antwoord op de vraag of de op die lijst genoemde punten zijn hersteld. Daarnaast is volgens [geïnt.] sprake van nog een aantal gebreken waarvoor RD Benelux verantwoordelijk is, hetgeen RB Benelux ontkent. Bovendien is volgens RD Benelux te laat geklaagd over de gestelde gebreken. [geïnt.] maakt geen aanspraak meer op herstel door RB Benelux maar wenst vervangende schadevergoeding. Tot slot gaat het debat tussen partijen over verrekening van in de aanneemsom opgenomen stelposten en van meer- en minderwerk. De rechtbank heeft geoordeeld dat RD Benelux vervangende schadevergoeding aan [geïnt.] moet betalen ter hoogte van € 41.361,43. Het geld dat in depot bij de notaris staat moet aan [geïnt.] worden uitgekeerd en dient in mindering te strekken op dat bedrag. [geïnt.] moet op zijn beurt een bedrag van € 1.419,43 voor het verrichte meerwerk betalen aan RD Benelux.

RD Benelux is van dat vonnis in hoger beroep gekomen en heeft haar vordering vermeerderd. Het hof geeft haar gelijk ten aanzien van de herstelkosten voor de werkzaamheden van Konkrea en het minderwerk ten aanzien van de kabelgoten: alle andere grieven slagen niet. De eisvermeerdering wordt afgewezen. Het hof zal dat hierna motiveren.

De feiten

6.2.

In overwegingen 3.1. tot en met 3.5. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal die feiten hierna vernummerd - met enkele tekstuele aanpassingen - en aangevuld weergeven.

6.2.1.

Op 20 februari 2018 heeft [geïnt.] aan RD Benelux schriftelijk opgedragen een woonhuis voor hem te bouwen. Het betreft een woning die volgens een prefabricagesysteem zou worden gebouwd. Zij hebben daartoe een bouwovereenkomst en een aanvullende overeenkomst gesloten. Aan de bouwovereenkomst is als bijlage 5 een Specificatieblad (calculatie en stelposten) opgenomen waaruit blijkt hoe de bouwsom van in totaal € 328.815,00 incl. btw is samengesteld.

6.2.2.

In de aanvullende overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Art. 4 Partijen Pro hebben afgesproken dat alvorens RDB aanvangt met de fundering door

Opdrachtgever grond zal worden aangevuld rondom de terp met de afmeting van

tenminste 1 meter, aan de bovenkant gelijk met de reeds aanwezige grond en gelijk met de bovenzijde van de heipalen.

Art. 5 De Pro in vorig artikel genoemde grond is eveneens nodig voor het plaatsen van steigers

rondom de woning. De steigerbouwer zal t.z.t, de situatie ter plaatse opnemen en voorzieningen treffen voor een veilige opstelling (waarschijnlijk het leggen van

stelconplaten). RDB, c.q. haar steígerbouwer zal vooraf een prijsopgave maken, Opdrachtgever zal de kosten dragen.”

6.2.3.

Op de bouwovereenkomst zijn van toepassing verklaard de Algemene Voorwaarden bij de Bouwovereenkomst voor levering van RD-woningen versie 21 december 2017 (hierna: de AV bij de bouwovereenkomst) en de Algemene Verkoop- Leverings- en Constructievoorwaarden van RD Benelux BV (hierna: de AV RD Benelux).

6.2.4.

In de AV bij de bouwovereenkomst is onder meer bepaald:

“§ 2 Opleveringen en waarborg(…)

2.5

De Opdrachtnemer garandeert, dat het geleverde op het moment van oplevering conform de overeenkomst is uitgevoerd, voldoet aan de voorschriften en geen fouten of gebreken bevat, die de waarde of deugdelijkheid zoals verwacht kan worden op basis van de overeenkomst bij het normaal te verwachten gebruik, verminderen.

De aanspraken op de garantie vervallen na 5 jaar, gerekend vanaf de dag van oplevering, tenzij er specifiek andere waarborgtermijnen van toepassing zijn. (…)

2.6

Stelt de Opdrachtgever na overdracht of later binnen de garantietermijn een gebrek vast, dan heeft hij recht op reparatie. Bij herhaaldelijk falende reparatie kan de Opdrachtgever vervanging verlangen of terugbetaling van het betreffende goed, dit kan echter niet leiden tot volledige ontbinding van de overeenkomst.

Opdrachtnemer is alleen verantwoordelijk voor gevolgschade als grove nalatigheid van de zijde van Opdrachtnemer wordt aangetoond.

2.7

Opdrachtnemer wijst opdrachtgever uitdrukkelijk erop, dat garantie alleen betrekking heeft op tekortkomingen, die voortvloeien uit de constructie van het bouwwerk.

(…)

§ 3 Betaling en zekerheden

3.1.4

Vierde termijn 5% van de initiële bouwsom + meerwerken + eventuele borg

Betaalbaar bij oplevering van de woning als die is afgewerkt conform de overeenkomst.

De 4de termijn is onmiddellijk betaalbaar bij oplevering. Totdat de bij oplevering vastgestelde gebreken niet zijn verholpen zal Opdrachtnemer een bedrag van maximaal 5% van de bouwsom tijdelijk storten op rekening van een notaris, e.e.a. conform Art. 7:768 BW Pro. Deze betaling dient te zijn ontvangen 5 werkdagen na aanvang montage, e.e.a. op basis van de standaard depotovereenkomst getekend bij de betreffende notaris (direct na aanvang montage).

Meerwerken die zijn uitgevoerd als gevolg van art. 4 van Pro de Bouwovereenkomst, alsmede meerwerken als gevolg van (een) Aanvullende Overeenkomst(en) worden tegelijkertijd in rekening gebracht en maken deel uit van de 4de termijn; ze zijn dan ook uiterlijk bij de 4de

termijn betaalbaar, voor zover ze niet al eerder gefactureerd en betaald zijn. Indien het juiste bedrag van de meerwerken nog niet bekend is (nacalculaties) dient een bedrag te worden voldaan dat in redelijkheid kan worden overeengekomen; voor het restant van het door Opdrachtnemer vastgestelde bedrag dient zekerheid te worden gesteld, zoals omschreven in § 3.1.5 of conform art. 7:768 BW Pro.

(…)

§ 5 Uitvoering en levering

5.1a (…) wanneer de omstandigheden buiten de schuld van Opdrachtnemer dusdanig zijn dat de autokraan meer dan 2 werkdagen nodig is, zullen de daarvoor gemaakte kosten doorberekend worden aan Opdrachtgever (…)

5.4.7

Opdrachtnemer draagt zorg voor tijdelijke opslag en het afvoeren van bouwafval middels een container of big bags tot in totaal 10 m3 (woning van gemiddeld afmeting). Voor het opslaan en afvoeren van meer afval is de Opdrachtgever verantwoordelijk.

(…)

§ 10 Rechtskeuze en geschillen(…)

10.4

Bij geschillen waaraan technische zaken ten grondslag liggen zal Opdrachtgever de architect opdracht geven deze te onderzoeken, facturen en (na)calculaties te beoordelen, te rapporteren en te bemiddelen. Eventuele kosten van deze tussenkomst zijn voor rekening van

Opdrachtgever.

10.5

Bij falen van onderzoeken en bemiddeling conform §10.4, of bij ontbreken van een architect, zullen partijen, alvorens over te gaan tot juridische stappen, een technisch rapport ("Gutachten") laten opstellen door een beëdigde deskundige ("Sachverständiger"), aanbevolen en erkend door BMF, het onafhankelijke Duitse instituut dat RAL-gecertificeerde bedrijven controleert. De kosten hiervoor worden gedeeld.”

6.2.5.

In de AV RD Benelux is voor zover van belang het volgende neergelegd:

“9. Reclame

9.1

Reclames dienen door Koper op straffe van verval van rechten binnen acht dagen na levering der goederen, schriftelijk en beargumenteerd bij RD Benelux BV te worden ingediend. (…)

10. Garantie(…)

10.9

Vorderingen uit hoofde van garantie vervallen indien zij niet binnen veertien (14) dagen na constatering van het gebrek ter kennis van RD Benelux BV zijn gebracht.”

6.2.6.

Partijen hebben op 18 juni 2018 een depotovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [geïnt.] een bedrag van € 16.440,75 onder een notaris heeft gestort. De notaris houdt dit bedrag onder zich teneinde dit uit te keren als de woning goed is opgeleverd.

6.2.7.

De oplevering van de woning heeft op 24 juli 2018 plaatsgevonden. Partijen hebben toen een lijst met 150 opleverpunten opgesteld (hierna: de opleverlijst). Beide partijen hebben de opleverlijst ondertekend. In het bijbehorende protocol is opgenomen dat RD Benelux heeft verklaard de op de opleverlijst opgenomen punten af te werken c.q. te (doen) verhelpen, zoals in de lijst per punt beschreven. Daarnaast is daarin opgenomen:
“Opdrachtgever zal vanaf de oplevering geen verdere aanspraken doen gelden anders dan aanspraken die voortvloeien uit verborgen gebreken en/of garantie-aanspraken”.

6.2.8.

Na de oplevering heeft [geïnt.] nieuwe af te werken punten bij RD Benelux gemeld. De punten uit de opleverlijst en de nieuwe punten heeft [geïnt.] in een Excel-bestand geplaatst (hierna: Excel-bestand). Dit Excel-bestand heeft [geïnt.] in de periode van 24 juli 2018 tot en met januari 2020 regelmatig bijgewerkt en aan RD Benelux toegezonden.

6.2.9.

[geïnt.] heeft RD Benelux verschillende keren verzocht om de punten in het Excel-bestand te herstellen, onder meer per brief van 11 april 2019. Op 16 mei 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en de heren [persoon A] (bedrijfsleider RD Benelux, hierna: [persoon A]) en [persoon B] (hierna: [persoon B]) namens RD Benelux anderzijds. Bij brief van 24 januari 2020 heeft de advocaat van [geïnt.] aan RD Benelux nog twee weken gegeven om alle punten te herstellen en haar meegedeeld dat [geïnt.] schadevergoeding wil in plaats van nakoming als de punten niet binnen de gestelde termijn zijn opgelost.

6.2.10.

Op 25 maart 2020 heeft Vastgoedkeur in opdracht van [geïnt.] een bouwkundig onderzoek aan de woning verricht, waarbij is gekeken naar verschillende punten in het Excel-bestand die volgens [geïnt.] nog niet waren verholpen. Tijdens het onderzoek heeft de bouwkundige vier nieuwe punten gesignaleerd. Ook deze punten zijn opgenomen in het bouwkundig onderzoek. De bouwkundige schat de omvang van de herstelkosten op € 41.504,- excl. btw (€ 50.219,84 incl. btw).

6.2.11.

RD Benelux heeft een BMF-deskundige aangezocht die de woning op 14 september 2020 heeft onderzocht. De deskundige heeft geen rapport uitgebracht.

6.2.12.

Het bedrag van € 16.440,75 dat in depot stond bij de notaris is op 12 augustus 2021 uitbetaald aan [geïnt.]

6.2.13.

RD Benelux heeft op 26 augustus 2021 beslag gelegd op de woning van [geïnt.]

De vorderingen van partijen en de beslissingen van de rechtbank

6.3.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïnt.] - na wijziging van eis - gevorderd:

primair:

a. a) indien en voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat de lezing van RD Benelux ten aanzien van de artikelen 10.4 en 10.5 van de AV bij de bouwovereenkomst ten aanzien van het inschakelen van de architect en deskundige erkend door BMF zou kloppen, te verklaren voor recht dat die bepalingen onredelijk bezwarend zijn en de artikelen 10.4 en 10.5 op die grond te vernietigen, voor zover de interpretatie van RD Benelux van deze AV bij de bouwovereenkomst juist zou zijn;

b) te verklaren voor recht dat RD Benelux toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen waardoor [geïnt.] schade heeft geleden alsmede dat het de notaris vrij staat om het depotbedrag van €16.440,75 uit te keren aan [geïnt.] ;

c) RD Benelux te veroordelen tot betaling aan [geïnt.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 60.359,04 (€ 52.095,34 + € 944,41 + € 7.319,29) aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met een bedrag van € 4.758,93 aan expertisekosten en te vermeerderen met een bedrag van €1.650,19 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 60.359,04 vanaf 24 oktober 2018 althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening minus het onder a (het hof begrijpt: b) genoemde depotbedrag €16.440,75 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair:

hetzelfde als primair, met dien verstande dat onder b) niet wordt gevorderd te bepalen dat het de notaris vrijstaat het depot uit te keren,

primair en subsidiair;

RD Benelux te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

6.3.2.

Aan deze vordering heeft [geïnt.] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Zij zijn vervolgens overeengekomen dat RD Benelux de punten op de opleverlijst zou herstellen. Ook de na de oplevering gebleken gebreken dient RD Benelux te herstellen, specifiek op grond van artikel 7:759 e.v. BW en de bouwovereenkomst, en omdat RD Benelux ook heeft toegezegd de nadien gebleken gebreken te herstellen. Dit alles is niet gebeurd en RD Benelux is na ingebrekestelling in verzuim. [geïnt.] vordert - na omzetting ex artikel 6:87 lid 1 BW Pro - vervangende schadevergoeding. Daarnaast vordert [geïnt.] verrekening van meer- en minderwerk (artikel 7:755 BW Pro) van de in de bouwovereenkomst opgenomen stelposten (artikel 7:752 BW Pro), omdat de werkelijk gemaakte kosten lager zijn uitgevallen. Tot slot roept [geïnt.] onder verwijzing naar artikel 3 van Pro Richtlijn 93/13/EEG (de ‘blauwe’ lijst) alsmede de open norm van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW de vernietiging in van de artikelen 10.4 en 10.5 van de AV bij de bouwovereenkomst, om de reden dat deze onredelijk bezwarend zijn. De in deze artikelen voorgeschreven regeling met betrekking tot de bemiddeling door de architect en de verplichte inschakeling van een BMF-deskundige belet of belemmert het instellen van een rechtsvordering door een consument.

6.3.3.

RD Benelux heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.4.

RD Benelux heeft in reconventie gevorderd:

1. [geïnt.] te veroordelen om de notaris binnen twee dagen na betekening van het vonnis, schriftelijk te berichten tot onvoorwaardelijke vrijgave van het bouwdepot over te gaan ter betaling van de laatste termijn aan RD Benelux, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met machtiging om indien [geïnt.] voor een totaalbedrag ad € 5.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd, de notaris te gebieden tot vrijgave van het depotbedrag aan RD Benelux over te gaan;

2. [geïnt.] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het depotbedrag, sedert 19 juni 2020 tot de dag der algehele voldoening;

3. [geïnt.] te veroordelen om aan RD Benelux te betalen een bedrag ad € 4.915,65 voor het verrichte meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente en de incassokosten.

6.3.5.

Aan die vorderingen heeft RD Benelux, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Na bestudering van het dossier is aan het licht gekomen dat het bouwdepot - waarin de laatste betalingstermijn is gestort - nog niet is vrijgegeven. Het bouwdepot bevat momenteel een bedrag groot € 16.440,75 en dient te worden vrijgegeven. Tevens

is duidelijk geworden dat het meerwerk nog niet in rekening is gebracht en betaald door [geïnt.] , waardoor RDB zich genoodzaakt ziet thans betaling daarvan te vorderen.

6.3.6.

[geïnt.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.7.

In het vonnis 4 augustus 2021 heeft de rechtbank voor zover in hoger beroep relevant het volgende geoordeeld. Ten aanzien van de punten geconstateerd tijdens de oplevering is overwogen dat is komen vast te staan dat RD Benelux de opleverpunten op de in het vonnis opgenomen lijst niet heeft afgewerkt, dat RD Benelux het beroep op de beide sets algemene voorwaarden (recht van reclame, vervaltermijnen en eisen aan deskundige) niet langer handhaaft ten aanzien van de opleverpunten en dat [geïnt.] aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 24.596,88. Met betrekking tot de punten geconstateerd ná de oplevering heeft de rechtbank geoordeeld dat RD Benelux als uitgangspunt niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken, tenzij partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt, hetgeen het geval is ten aanzien van de scheuren in de vloer (punt 30.2 Excel-bestand). De kosten van herstel van de niet goed uitgevoerde werkzaamheden door Konkrea, welk bedrijf door RD Benelux was ingeschakeld om verschillende opleverpunten te herstellen, heeft de rechtbank eveneens toegewezen, nu RD Benelux een en ander niet heeft betwist. De vervangende schadevergoeding is toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van € 34.042,14. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het minderwerk € 1.543,36 bedraagt en dat het meerwerk optelt tot € 2.963,29, zodat [geïnt.] € 1.419,93 aan RD Benelux dient te betalen. Terzake van de stelposten is geconcludeerd dat een bedrag van € 7.319,29 in mindering dient te strekken op de aanneemsom. Het depot kan aan [geïnt.] te worden uitgekeerd. De nevenvorderingen van [geïnt.] zijn (grotendeels) toegewezen, en die van RD Benelux zijn afgewezen.

De grieven in hoger beroep van RD Benelux en de gewijzigde eis

6.4.1.

RD Benelux heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en heeft haar eis gewijzigd. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert voorts dat het hof, opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. i) de vordering in eerste aanleg van [geïnt.] alsnog afwijst;

ii) [geïnt.] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.900,87 te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente sedert 19 juni 2020, althans de dag der eis in reconventie, althans 12 augustus 2021, althans de dag der vermeerdering van de eis tot de dag der algehele voldoening;

iii) [geïnt.] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad

€ 2.290,09, althans de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK;

iv) [geïnt.] veroordeelt tot betaling van de kosten van het gelegde beslag ad

€ 1.214,60;

v) [geïnt.] veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

6.4.2.

[geïnt.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van RD Benelux. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.4.3.

RD Benelux heeft aangegeven het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen en dat niets uit de geformuleerde grieven en de toelichting daarop daaraan afbreuk kan doen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert als betoog dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is, zo oordeelt het hof, niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.

De punten die vóór of tijdens de oplevering zijn geconstateerd

6.5.1.

Met grief I richt RD Benelux zich tegen het oordeel van de rechtbank, zoals dat is onderbouwd in de rov. 3.11. tot en met 3.16., dat RD Benelux ter zake van de punten die voor of althans tijdens de oplevering zijn geconstateerd als vervangende schadevergoeding een bedrag van € 24.596,88 dient te voldoen. Zij stelt daartoe dat de vordering van [geïnt.] niet deugdelijk is onderbouwd, nu wordt verwezen naar een rapport van een ondeskundige (partij)deskundige die de schade excessief hoog heeft ingeschat. De rechtbank is voorts met zevenmijlslaarzen over de gemotiveerde betwisting van de aangevoerde herstelposten heen gestapt en heeft ten onrechte aangenomen dat die niet zouden zijn hersteld. Tot slot is de rechtbank volgens RD Benelux ten onrechte voorbijgegaan aan de verweren die zij heeft gevoerd gebaseerd op haar algemene voorwaarden omdat zij die ter zitting zou hebben prijsgegeven. Dat wordt door RD Benelux betwist.

6.5.2.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 5 maart 2021 niet dat RD Benelux een proceshouding heeft ingenomen waaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat het op de (beide sets) algemene voorwaarden gebaseerde verweer is prijsgegeven. De passage waar het om gaat is de volgende:

“De stelling is volgens u dat de algemene voorwaarden geen toepassing vinden op dit deel van de vordering omdat het geen nakoming is van de oorspronkelijk overeenkomst, maar om iets anders gaat. Namelijk iets nieuws, te weten de lijst die op 24 juli is gemaakt. Door die te tekenen is er akkoord bereikt. Dat kan ik volgen ten aanzien van de vastgestelde opleverpunten. In dat kader is van belang dat RDB in de veronderstelling verkeerde dat die punten in november 2018 allemaal waren verwerkt, bijgewerkt en opgeleverd. Als er daarna nog punten zijn die niet zijn afgewerkt, dan gelden daarvoor wel die algemene voorwaarden. Dus dat er steeds geklaagd moet worden en dat het moet worden aangekaart.”

Uit deze toelichting van de raadsman van RD Benelux blijkt naar het oordeel van het hof dat weliswaar is erkend dat de algemene voorwaarden geen toepassing vinden ten aanzien van de vastgestelde opleverpunten, echter alleen voor zover die in november 2018 allemaal waren afgewerkt. Voor de niet afgewerkte punten gelden wél de algemene voorwaarden, zoals uitdrukkelijk in dit citaat staat vermeld. Daarmee is niet onmiskenbaar afstand gedaan van dit verweer. Dit temeer niet nu RD Benelux er terecht op heeft gewezen dat het gestelde niet nakomen van de eisen met betrekking tot inschakeling van een BMF-deskundige bij een geschil een belangrijk onderdeel van het tussen partijen gevoerde debat is, ook voor wat betreft het rapporteren over de punten van de opleverlijst. In zoverre slaagt de grief. Dit oordeel leidt echter niet tot een andere uitkomst.

6.5.3.

Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat RD Benelux met de ondertekening van de opleverlijst bij het opleveringsprotocol de verplichting op zich heeft genomen de opleverpunten af te werken. Dat betekent dat niet langer aan de orde kan worden gesteld of de punten op de lijst wel als door RD Benelux te herstellen gebreken kunnen worden aangemerkt. Daarmee ligt in dit opzicht uitsluitend de vraag voor of de punten die nog in geschil zijn al dan niet zijn afgewerkt.

6.5.4.

Dat brengt het hof tot een beoordeling van het beroep op de algemene voorwaarden. RD Benelux heeft aangevoerd dat [geïnt.] niet tijdig heeft geklaagd en heeft een beroep gedaan op de artikelen 9.1 en 10.9 van de AV RD Benelux. Dit betoog slaagt niet. Het gaat bij dit onderdeel van de vordering van [geïnt.] niet om reclames of vorderingen uit hoofde van garantie, zodat de artikelen 9.1 en 10.9 van de AV RD Benelux al daarom geen toepassing vinden. Het gaat om een in de visie van [geïnt.] nalaten de overeengekomen prestatie - het afwerken van de punten op de opleverlijst - te verrichten. Voor zover is beoogd een beroep te doen op artikel 6:89 BW Pro, gaat dat evenmin op. Niet is komen vast te staan dat RD Benelux op enig moment aan [geïnt.] heeft aangegeven dat de opleverpunten in haar optiek waren hersteld, zodat [geïnt.] dit op zijn beurt kon controleren. Dat betekent dat er dus geen termijn is gaan lopen.

6.5.5.

[geïnt.] heeft zijn stelling dat de opleverpunten niet allemaal zijn verholpen onderbouwd met voornoemd rapport van Vastgoedkeur. In dat rapport staan de nog openstaande opleverpunten beschreven met een raming van de kosten van herstel. RD Benelux heeft de deskundigheid van Vastgoedkeur betwist. Het door Vastgoedkeur opgestelde technische rapport is volgens haar in strijd met de artikelen 10.4 en 10.5 van de AV bij de bouwovereenkomst opgesteld en wordt mitsdien door RD Benelux niet geaccepteerd. Het rapport is immers niet door een BMF-deskundige opgesteld of althans niet door een deskundige die aantoonbaar beschikt over specifieke kennis en ervaring inzake het door RD Benelux toegepaste bouwsysteem. Deze eis ziet in de visie van RD Benelux ook op de beoordeling van de afwerking van de punten die al tijdens de oplevering zijn vastgesteld.

6.5.6.

[geïnt.] heeft er - onder meer - op gewezen dat de deskundige die door [geïnt.] is ingeschakeld, uitsluitend werd benaderd om een raming te maken van de herstelkosten/kosten afwerken openstaande opleverpunten en niet om een bouwtechnische discussie als bedoeld in artikel 10 van Pro de AV bij de bouwovereenkomst tussen partijen te beslechten. Er was immers geen discussie over de opleverpunten: die zijn door beide partijen erkend. Er was dan ook geen BMF-deskundige nodig om hierover een uitspraak te doen, aldus [geïnt.]

6.5.7.

Het hof oordeelt als volgt.

Het gaat hier om de uitleg van een beding in de AV bij de bouwovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak moet een beding in een overeenkomst niet alleen worden uitgelegd naar de taalkundige betekenis daarvan. Het komt bij die uitleg ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). In dit geval gaat het echter om een beding in algemene voorwaarden. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), terwijl de regeling gericht is op een grote groep derden die een bouwovereenkomst met RD Benelux zullen aangaan, zal worden uitgegaan van een meer geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt (vgl. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148).

Uit de bepalingen volgt dat een regeling is getroffen voor “geschillen waaraan technische zaken ten grondslag liggen”. Gezien het specifieke bouwsysteem is beoordeling van dergelijke geschillen door een door het BMF aanbevolen en erkende deskundige volgens RD Benelux aangewezen. Zoals RD Benelux in de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, heeft toegelicht, is deze bepaling opgesteld om geschillen over de vraag of een bepaald gebrek of vastgestelde tekortkoming onder de garantie valt en of dit gebrek of deze tekortkoming derhalve betrekking heeft of voortvloeit uit de constructie van het bouwwerk en/of uit een gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden door RD Benelux, op te lossen. Daarover bestond in dit geval nu juist geen (bouwtechnisch) geschil: er hoefden geen eventuele tekortkomingen en gebreken te worden vastgesteld omdat partijen het al eens waren geworden over de lijst met opleverpunten. De discussie hierover spitste zich toe op de vraag of RD Benelux die opleverpunten al dan niet had afgewerkt en welke kosten met het eventueel alsnog afwerken gemoeid zouden zijn. Dat daarvoor specifieke deskundigheid nodig is die een BMF-deskundige wel in huis heeft, en Vastgoedkeur niet, is ook niet voldoende uitgewerkt. Daarbij komt dat het beding zich niet alleen richt tot de opdrachtgever: er staat dat “partijen” bij een technisch geschil een BMF-deskundige zullen inschakelen. Nu RD Benelux in de fase voorafgaande aan de inleidende dagvaarding in deze procedure ook geen aanleiding heeft gezien een deskundige in te schakelen, heeft [geïnt.] daaruit mogen afleiden RD Benelux een nader deskundigenbericht over de technische aspecten niet nodig oordeelde omdat de punten op de opleverlijst al tussen partijen vast stonden. Dat betekent dat RD Benelux niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de door haar bepleite uitleg van het beding in de AV bij de bouwovereenkomst kunnen dragen. Het beding vindt derhalve geen toepassing. Nu het hof de uitleg door RD Benelux niet volgt, behoeft niet te worden toegekomen aan de (ambtshalve) beantwoording van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is en derhalve dient te worden vernietigd.

6.5.8.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het betoog dat het rapport van Vastgoedkeur buiten beschouwing moet blijven om de reden dat het niet is opgemaakt door een BMF-deskundige, niet slaagt. Dat RD Benelux niet bij het onderzoek aanwezig was, maakt dat niet anders, temeer niet nu het feit dat de aangetekend verzonden uitnodiging haar niet heeft bereikt in haar risicosfeer is gelegen. RD Benelux heeft nog aangevoerd dat de aangezochte bouwkundige geen deskundige is en dat het rapport van Vastgoedkeur vol staat met technische fouten en onjuiste conclusies. Welke onderdelen van het rapport ten aanzien van de vraag of de al tussen partijen vastgestelde gebreken al dan niet zijn afgewerkt niet juist zijn en waarom, is echter niet toegelicht. RD Benelux gaat uitsluitend in op enkele punten die volgens haar geen opleverpunten zijn dan wel niet gepaard gaan met herstelkosten. De vraag of sprake is van opleverpunten is evenwel, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, niet meer aan de orde. RD Benelux heeft nagelaten concreet en onderbouwd te stellen dat en wanneer en door wie welke opleverpunten zijn afgewerkt. Bovendien is de niet onderbouwde toelichting dat bepaalde posten niet gepaard gaan met herstelkosten in het licht van het uitvoerig en zorgvuldig gemotiveerde rapport van Vastgoedkeur niet toereikend. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat RD Benelux tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de bouwovereenkomst.

6.5.9.

Het niet onderbouwde standpunt dat de deskundige de kosten van herstel excessief hoog heeft ingeschat treft evenmin doel. Een enkele vergelijking met de aanneemsom volstaat niet. Het had op de weg van RD Benelux gelegen om haar betwisting nader (cijfermatig) te onderbouwen. De in hoger beroep ingebrachte e-mail d.d. 27 april 2023 van deskundige [persoon C] (Sachverständiger für Holzbau und Holzschutz) is daartoe onvoldoende. Deze deskundige geeft aan dat hij op basis van de stukken niet kan beoordelen of er gebreken zijn en welke dan, dat hij pas tot een volledig oordeel kan komen over de punten na een inspectie ter plaatse en dat de door Vastgoedkeur genoemde prijzen hem hoog lijken. Het had in deze fase van de procedure op de weg van RD Benelux gelegen om met een inhoudelijk rapport te komen. Zij heeft daartoe ruimschoots de gelegenheid gehad. Dat de door haar aangezochte BMF-deskundige, die op 14 september 2020 ter plaatse is geweest, om onduidelijke redenen geen rapport heeft uitgebracht, dient voor haar rekening en risico te blijven. Uit het voorgaande volgt dat RD Benelux de omvang van de schade onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Tot slot voert RD Benelux wel aan dat zij het causaal verband heeft betwist, maar werkt dat niet uit, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat.

6.5.10.

Aan bewijslevering - eventueel door een deskundige - hoeft gelet op dit oordeel niet te worden toegekomen, nog daargelaten dat een voldoende gespecificeerd en ter zake doend bewijsaanbod ontbreekt. Uit het voorgaande volgt dat dit deel van het vonnis onder verbetering van de motivering in stand kan blijven.

De punten die ná de oplevering zijn geconstateerd

6.6.1.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in de rov. 3.17. tot en met 3.20. dat RD Benelux ter zake van de punten die na de oplevering zijn geconstateerd een bedrag van € 7.448,76 inclusief btw dient te voldoen. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank is uitgegaan van de onjuiste stelling van [geïnt.] dat RD Benelux dit punt, zijnde de scheuren in de keukenvloer, zou herstellen. Er is geen sprake van een (bouwkundig) gebrek: de bouwwijze van dit type woning in combinatie met het gebruik van de Fermacell platen, brengt mee dat er als gevolg van zettingen scheuren en kieren ontstaan. Dat er zichtbare scheurvorming is opgetreden, is een gevolg van de keuze van de afwerking van de vloer. De begroting van de schade is tot slot wel degelijk betwist, aldus RD Benelux.

6.6.2.

Partijen hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat RD Benelux ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken tenzij partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt, zodat het hof dit ook als uitgangspunt zal nemen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat dit ten aanzien van de scheuren in de vloer (punt 30.2 Excel-bestand) het geval is. RD Benelux heeft betoogd dat zij uitsluitend heeft toegezegd dat zij zou onderzoeken hoe deze scheurvorming kon worden hersteld en niet dat zij ook voor herstel zou zorgdragen.

6.6.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Dat RD Benelux heeft toegezegd dat zij voor herstel zorg zou dragen is ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd weersproken. RD Benelux heeft weliswaar aangegeven dat haar toezegging uitsluitend zag op een door haar in te stellen onderzoek naar hoe de scheurvorming kon worden hersteld, maar van die stelling is geen bewijs aangeboden. Bovendien verdraagt die zich niet met de constatering dat de door RD Benelux daartoe aangezochte BMF-deskundige eerst anderhalf jaar later (pas in september 2020) de woning heeft bezocht. Deze heeft echter nooit (in deze zaak) een rapport opgemaakt en RD Benelux heeft daar ook geen opvolging aan gegeven, zo heeft [persoon A] ter zitting bevestigd. [geïntimeerde 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling bovendien verklaard dat [persoon A] tijdens het gesprek in mei 2019 verschillende oplossingsrichtingen heeft voorgesteld en dat hij heeft aangegeven hoe [persoon B] het zou kunnen oplossen. [persoon B] zou het ook herstellen en zou daarvoor later terugkomen. Dat is vervolgens niet gebeurd. RD Benelux heeft dat niet weersproken.

6.6.4.

Tot slot geldt ook ten aanzien van dit punt dat RD Benelux de schade onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder rov. 6.5.8. is overwogen.

6.6.5.

Aan bewijslevering behoeft niet te worden toegekomen, nog daargelaten dat een voldoende gespecifieerd en ter zake doend bewijsaanbod ontbreekt. De grief slaagt niet.

De herstelkosten voor de werkzaamheden door Konkrea

6.7.1.

Door middel van grief III stelt RD Benelux het oordeel in rov. 3.21. dat inhoudt dat zij de herstelkosten van de door Konkrea niet goed uitgevoerde werkzaamheden - ter zake van het herstel van opleverpunten - dient te betalen aan de orde. Zij onderbouwt deze grief met de stelling dat, alhoewel juist is dat RD Benelux ontevreden was over de door Konkrea uitgevoerde werkzaamheden, [---] Klus- en Montagebedrijf in opdracht van RD Benelux diverse werkzaamheden heeft uitgevoerd om (onder meer) deze punten te herstellen. De punten staan ook niet meer op de opleverlijst, hetgeen illustreert dat ze ook volgens [geïnt.] naar tevredenheid zijn afgewikkeld. Bovendien is te laat geklaagd over de gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden door Konkrea, zo stelt RD Benelux.

6.7.2.

Het hof overweegt dat in de stellingen van RD Benelux ligt besloten dat zij stelt dat [geïnt.] zijn vordering op dit onderdeel onvoldoende heeft onderbouwd. Dat verweer slaagt. Het hof stelt vast dat [geïnt.] zijn eis in eerste aanleg heeft vermeerderd in reactie op de stellingen van RD Benelux bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, dat Konkrea de werkzaamheden niet goed zou hebben uitgevoerd. [geïnt.] onderbouwt zijn vordering door te stellen dat er klaarblijkelijk herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn vanwege de gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden door Konkrea en dat dit door RD Benelux ook wordt erkend, zodat de kosten van herstel van deze punten door RD Benelux gedragen te worden. Dit punt komt niet terug in het rapport van Vastgoedkeur. De enkele erkenning in deze - of in een andere procedure - dat RD Benelux niet tevreden is over de kwaliteit van de door Konkrea aan de woning van [geïnt.] uitgevoerde werkzaamheden, vormt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende feitelijke grondslag om een vordering tot (vervangende) schadevergoeding op te baseren. Dit temeer niet nu RD Benelux heeft betoogd dat (een deel van) die gebreken intussen door een ander bedrijf zou(den) zijn verholpen. Het is tot op heden ook niet duidelijk gemaakt waaruit de gebrekkige werkzaamheden dan precies zouden bestaan, op welke wijze herstel zou moeten plaatsvinden en op welke wijze tot een begroting van de schade is gekomen. Dit alles had wel van [geïnt.] mogen worden verwacht.

6.7.3.

[geïnt.] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan. Aan bewijslevering wordt zodoende niet toegekomen. Overigens ontbreekt een voldoende gespecificeerd en ter zake doend bewijsaanbod. De grief slaagt. De vordering ten bedrage van € 1.996,50 zal alsnog worden afgewezen.

Het saldo meer- en minderwerk

6.8.1.

Grief IV richt zich tegen de conclusie van de rechtbank in de rov. 3.23. tot en met 3.38. dat het saldo van het meer- en minderwerk neerkomt op een bedrag ad € 1.419,93 inclusief btw ten gunste van RD Benelux. De meer- en minderwerken die partijen verdeeld houden betreffen de kabelgoten, de extra leveranties van RD Benelux, de grondverzetwerkzaamheden, de langere huur van de hijskraan en de afvoer van het afval.

6.8.2.

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rov. 3.24. heeft overwogen dat bij de bespreking van de meer- en minderwerken zal worden uitgegaan van het overzicht dat door [geïnt.] als productie 24 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende eiswijziging, in het geding is gebracht. Dit was het meest recente overzicht waarop kenbaar is gemaakt welke posten tussen partijen in geschil zijn en RD Benelux heeft dat overzicht niet betwist. Nu daartegen geen voldoende kenbare grief is gericht, zal het hof dit overzicht ook als uitgangspunt nemen.

Minderwerk: de kabelgoten

6.9.1.

Volgens RD Benelux is onbegrijpelijk dat de rechtbank de stelling van [geïnt.] dat ten aanzien van dit punt sprake is van minderwerk heeft gevolgd. Nergens uit het specificatieblad of elders uit de bouwovereenkomst, blijkt dat kabelgoten zijn inbegrepen in de leveringsomvang van RD Benelux. Nog sterker, uit artikel 9 van Pro de aanvullende overeenkomst 1, volgt zelfs dat er nog afspraken moeten worden gemaakt over de wijze waarop de kabels in het woongedeelte moesten worden geplaatst. Daarbij is expliciet opgenomen dat hiervoor aanvullende kosten aannemelijk zijn.

6.9.2.

[geïnt.] heeft erop gewezen dat de kabelgoten wel staan benoemd in de specificatie bij de bouwovereenkomst, zodat de levering ervan was inbegrepen in de aanneemsom. Dat ze staan benoemd in de aanvullende overeenkomst maakt niet dat ze geen deel uitmaken van de bouwsom: de fundering staat daar bijvoorbeeld ook in vermeld.

6.9.3.

Het hof stelt vast dat de kabelgoten in het specificatieblad (bijlage 5) noch in de specificatie details (bijlage 6) bij de bouwovereenkomst staan genoemd. Wel is in artikel 9 van Pro de aanvullende overeenkomst 1 (als laatste bijlage gehecht aan de bouwovereenkomst) bepaald:

“
Omdat er in het woongedeelte (1ste verdieping) een hoog plafond is en er trekbalken nodig zijn werd besproken op een hoogte van ongeveer 2.60m kabelgoten of andere leidingen te leggen voor verlichting en ventilatiesysteem. In het werk zullen partijen daarover overleg plegen en zullen keuzes worden gemaakt, die kunnen leiden tot extra kosten. RDB zal dergelijke kosten tijdig melden of andere oplossingen aandragen.”

In de dagvaarding heeft [geïnt.] ook gewezen op deze bepaling en gesteld dat hij de kabelgoten zelf heeft aangebracht. Nu RD Benelux deze zaken niet heeft geleverd, dienen de door [geïnt.] gemaakte kosten in zijn visie als minderwerk te worden aangemerkt. Dat standpunt strookt echter niet met het bepaalde in artikel 9. Daaruit volgt dat pas in het werk besproken zal worden óf er kabelgoten of andere leidingen gelegd zullen worden en dat dat kan leiden tot extra kosten. Dit, in combinatie met de vaststelling dat ze niet in de specificatie bij de bouwovereenkomst staan opgenomen, betekent dat het verweer van RD Benelux tegen de vordering tot verrekening van dit minderwerk door [geïnt.] slaagt.

6.9.4.

Dat betekent dat aan minderwerk resteert een bedrag van (€ 1.543,36 - € 650,38 =)

€ 892,98.

Meerwerk: de extra leveranties van RD Benelux

6.10.1.

Voor wat betreft de extra leveranties heeft RD Benelux gesteld dat deze punten geen onderdeel uitmaken van de leveringsomvang, althans dat [geïnt.] een luxueuzere afwerking heeft gekozen. Dit maakt dan ook dat RD Benelux terecht aanspraak maakt op vergoeding van de kosten voor deze extra leveranties op grond van de algemene voorwaarden van RD Benelux en de aanvullende overeenkomst, dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

6.10.2.

[geïnt.] stelt zich op het standpunt dat deze post op geen enkele wijze wordt onderbouwd.

6.10.3.

Het hof is van oordeel dat RD Benelux ook in hoger beroep op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat en waarom de betreffende (en welke?) materialen geen onderdeel uitmaakten van de leveringsomvang. Hetgeen zij in hoger beroep heeft aangevoerd betreft slechts een herhaling van de stellingen in eerste aanleg, zonder die te specificeren en te onderbouwen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in de rov. 3.31. en 3.32. zodoende en maakt dit tot het zijne.

Meerwerk: de grondverzetwerkzaamheden

6.11.1.

Voor wat betreft de grondverzetwerkzaamheden heeft RD Benelux aangevoerd dat bij aanvang van de graafwerkzaamheden voor de fundering, bleek dat de grond niet geschikt was voor de plaatsing van de fundering. Dit heeft ervoor gezorgd dat RD Benelux zelf werkzaamheden heeft moeten uitvoeren, welke kosten in rekening zijn gebracht bij [geïnt.] Uit de e-mail van 1 maart 2018 blijkt niet van een bevestiging dat het goed zou zijn. Sterker nog, RD Benelux maakt duidelijk een voorbehoud dat de situatie ter plaatse zal moeten worden beoordeeld, alvorens er conclusies worden getrokken.

6.11.2.

[geïnt.] voert aan dat hij er op mocht vertrouwen dat de door hem aangebrachte grond in orde was voor de fundering. Pas in de onderhavige procedure kwam hij erachter dat er kennelijk kosten gemoeid waren met het “oplossen van het grondprobleem”. De kosten zijn tot slot niet onderbouwd, aldus [geïnt.]

6.11.3.

Ook in hoger beroep heeft RD Benelux niet duidelijk gemaakt dat en om welke reden deze kosten bij [geïnt.] in rekening kunnen worden gebracht. Uit de artikelen 4 en 5 van de aanvullende overeenkomst, naar welke bepalingen RD Benelux in eerste aanleg heeft verwezen, en het specificatieblad bij de bouwovereenkomst blijkt juist dat [geïnt.] de grond zelf zou aanvullen, hetgeen - zo blijkt uit de e-mail van 1 maart 2018 - ook is gebeurd. Dat en in welke mate dit niet goed zou zijn gebeurd en dat [geïnt.] tijdig is gewezen op de noodzaak dat er extra werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd tegen extra kosten, is niet voldoende toegelicht.

Meerwerk: de langere huur van de hijskraan

6.12.1.

Ten aanzien van de hijskraan heeft, aldus RD Benelux, te gelden dat deze buiten de schuld van RD Benelux langer op locatie aanwezig moest zijn. Het is de bouwlocatie (de terp) waarop [geïnt.] heeft gebouwd, die ervoor heeft gezorgd dat de hijskraan langer nodig was en er meer met de hijskraan moest worden gedaan. Hiermee zijn de omstandigheden gegeven, die buiten de schuld van RDB zijn gelegen, op basis waarvan [geïnt.] deze kosten dient te voldoen.

6.12.2.

[geïnt.] wijst erop dat vooraf bekend was dat de woning op een terp zou worden gebouwd, zodat van RD Benelux mocht worden verwacht dat zij daarmee rekening hield bij het bepalen van de bouwsom. Het betreft geen meerwerk. De kosten zijn ook niet inzichtelijk gemaakt, aldus [geïnt.]

6.12.3.

Dat verweer treft, naar het oordeel van het hof, doel. [geïnt.] heeft er terecht op gewezen dat de bijzondere bouwlocatie vooraf bekend was, zodat dit niet valt onder buitengewone omstandigheden buiten de schuld van RD Benelux zoals bedoeld in artikel 5.1a van de AV bij de bouwovereenkomst.

Meerwerk: de afvoer van het afval

6.13.1.

Onder verwijzing naar de factuur van [xxx] Rental (productie 10 bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie) betoogt RD Benelux dat zij in totaal 21 m3 afval heeft afgevoerd, waarvoor zij in totaal € 930,00 (€ 650,00 + € 280,00) heeft betaald. Op basis van de bouwovereenkomst was RD Benelux gehouden om 10 m3 aan afval af te voeren, dit maakt dat RD Benelux 11 m3 extra heeft afgevoerd. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 487,14, afgerond tot een bedrag van € 480,00 exclusief btw. De vordering is ten onrechte afgewezen.

6.13.2.

[geïnt.] voert aan dat RD Benelux kon weten dat er meer dan gemiddeld afval zou moeten worden afgevoerd omdat de te bouwen woning een meer dan gemiddeld grote en bovendien complexe woning betrof. Daar komt bij dat er extra afval afgevoerd moest worden omdat er fouten in de constructietekeningen (verzorgd dan wel gemaakt door RD Benelux) waren gemaakt. Voor dit extra afval is [geïnt.] niet verantwoordelijk.

6.13.3.

Het hof oordeelt hierover als volgt. RD Benelux heeft de door [geïnt.] gestelde redenen voor het afvoeren van extra afval niet weersproken. Dat brengt het hof tot het oordeel dat de kosten van het extra afval niet voor rekening van [geïnt.] kunnen worden gebracht.

Conclusie meer- en minderwerk

6.14.

De grief slaagt uitsluitend voor zover die ziet op het toegewezen minderwerk voor de kabelgoten. Voor bewijslevering bestaat geen aanleiding. Het saldo meer- en minderwerk komt dan uit op een positief bedrag van (meerwerk € 2.963,29 (rov. 3.37. van het vonnis waarvan beroep) – minderwerk € 892,98 (rov. 6.9.4. hiervoor) =) € 2.070,31. [geïnt.] dient dit bedrag aan RD Benelux te betalen.

De stelposten

6.15.

Grief V richt zich tegen de conclusie van de rechtbank in de rov. 3.39. tot en met 3.43. dat RD Benelux aan [geïnt.] een bedrag van € 7.319,29 inclusief btw dient te betalen voor opgenomen stelposten voor werken of leveringen die niet zijn uitgevoerd. De stelposten voor de trap en de levering van de infraroodpanelen houden partijen nog verdeeld, zo stelt RD Benelux.

Kosten trap

6.16.1.

RD Benelux voert aan dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van het verschil tussen de daadwerkelijk betaalde kosten voor de trap ad € 3.016,00 en de in de bouwovereenkomst opgenomen stelpost voor de trap ad € 4.000,00. [geïnt.] zou ook niet bereid zijn geweest voor de trap te betalen als die duurder zou zijn uitgevallen, zodat hij gehouden is het geoffreerde bedrag te betalen.

6.16.2.

[geïnt.] voert aan dat RD Benelux het verschil tussen een stelpost enerzijds, en meer- en minderwerk anderzijds niet lijkt te begrijpen. Het verschil tussen de stelpost en de werkelijk gemaakt kosten dient, nu die laatste lager waren, ten gunste van [geïnt.] te worden verrekend.

6.16.3.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank in rov. 3.41. van het vonnis tot een correcte afrekening van deze stelpost is gekomen. Het argument dat RD Benelux daartegen inbrengt is niet ter zake doend en niet houdbaar.

Infraroodpanelen

6.17.1

RD Benelux heeft aangevoerd dat de aanname dat het niet leveren van de infraroodpanelen automatisch betekent dat ook de thermostaten en de voorbereidingen niet zijn getroffen, onjuist is. De voorbereidingen worden al in de fabriek ten tijde van de productie van de woning getroffen, waarbij ook op dat moment rekening wordt gehouden met de plaatsing van de thermostaten. Als later blijkt dat de infraroodpanelen niet worden geleverd, heeft dit enkel gevolgen voor de stelpost infraroodpanelen, zoals ook door RD Benelux aangegeven en in mindering is gebracht. Dit punt wordt derhalve ten onrechte voor een bedrag ad € 960,00 aan De Graaff toegewezen.

6.17.2.

[geïnt.] voert aan dat RD Benelux miskent dat in de bouwovereenkomst staat opgenomen dat er twee infraroodpanelen zullen worden geleverd, die ook zijn geleverd. Alle elektraleidingen zijn pas na de montage van de panelen door de installateur aangebracht en ten behoeve van die panelen zijn twee thermostaten geleverd. In de fabriek zijn dus geen voorbereidingen getroffen voor de extra panelen, althans dat zou dan in strijd met de bouwovereenkomst en de specificatie zijn gebeurd.

6.17.3.

RD Benelux heeft het verweer van [geïnt.] op dit onderdeel van de grief niet weersproken, hetgeen gelet op de concrete en feitelijke onderbouwing van dit verweer wel op haar weg had gelegen.

6.18.

Grief V slaagt niet. Aan bewijslevering behoeft niet te worden toegekomen.

Nevenvorderingen

6.19.1.

Met grief VI richt RD Benelux tegen de vaststelling door de rechtbank van de door partijen over en weer te betalen bedragen en de afdoening van de nevenvorderingen.

6.19.2.

Ten aanzien van de kosten van de deskundige heeft RD Benelux aangevoerd dat zij hieraan geen bijdrage hoeft te leveren, omdat i) zij niet tekort is geschoten in de nakoming van enige op haar rustende verplichting en ii) niet is voldaan aan de voorwaarden voor de inschakeling van een deskundige op grond van de AV bij de bouwovereenkomst. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen blijkt i) dat RD Benelux wel tekort is geschoten en ii) dat [geïnt.] de deskundige mocht inschakelen. De grief treft geen doel.

6.19.3.

Ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten voert RD Benelux aan dat uit de memorie van grieven volgt dat [geïnt.] meer aan RD Benelux moet betalen dan andersom, om welke reden zij aanspraak maakt op een vergoeding van de contractuele incassokosten. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld, volgt dat die conclusie onjuist is: RD Benelux moet nog altijd meer betalen aan [geïnt.] dan andersom. De grief slaagt niet.

De vordering tot betaling van beslagkosten van RD Benelux wordt eveneens afgewezen. Op grond van artikel 706 Rv Pro kunnen de kosten van de beslagen van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, is niet meer dan een fractie toewijsbaar gebleken terwijl er een veel hogere verrekenbare schuld is aan [geïnt.] Op grond hiervan is het hof van oordeel dat RD Benelux onnodig beslag heeft gelegd.

6.19.4.

Nu het vonnis waarvan beroep in overwegende mate stand houdt, in die zin dat RD Benelux in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld en partijen in reconventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, blijft ook de uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. De daartegen gerichte grief VII slaagt niet.

De vermeerderde eis

6.20.1.

RD Benelux heeft zich op het standpunt gesteld dat zij na bestudering van het dossier tot de conclusie is gekomen dat niet al het meerwerk van [geïnt.] is gevorderd. Ten eerste wijst zij erop dat het hout voor de gevelafwerking wel aan [geïnt.] is geleverd en dat [geïnt.] met dit hout onder meer een schuur heeft gebouwd. [geïnt.] heeft RD Benelux verzocht om de balustrades - die niet onder de leveringsomvang van RD Benelux vallen - te bekleden met dit hout. RD Benelux heeft hiervoor [---] Klus- en Montagebedrijf ingeschakeld en een hoogwerker moeten huren. Die kosten, vermeerderd met een opslag van 10% op grond van de AV bij de bouwovereenkomst, dient [geïnt.] primair op grond van de bouwovereenkomst en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking alsnog te voldoen, aldus RD Benelux.

6.20.2.

[geïnt.] betwist dat er sprake is van meerwerk. Deze werkzaamheden - die niet bestaan uit het bekleden van balustrades maar zien op de afwerking van de rand van het balkon aan de voor- en achterzijde met Zweeds rabat, alsmede het realiseren van een aansluiting van de zijwanden op de balkonrand - zagen op niet meer dan het afwerken van punten op de opleverlijst. [geïnt.] betwist opdracht te hebben gegeven voor meerwerk.

6.20.3.

RD Benelux heeft, naar het oordeel van het hof, niet voldoende concreet betwist dat deze werkzaamheden betrekking hebben op de afwerking van (de door [geïnt.] zelf gerealiseerde balustrades van) de balkons met Zweeds rabat. Evenmin is weersproken - en het hof stelt ook vast - dat deze punten op de opleverlijst staan vermeld, namelijk onder de punten 12 (balkon voor) en 14 (balkon achter) van het Excel-bestand. Dat laat echter onverlet dat het meerwerk kan betreffen: ook opgedragen meerwerk moet immers worden opgeleverd. RD Benelux heeft echter onvoldoende geconcretiseerd gesteld en onderbouwd dat en wanneer dit meerwerk is opgedragen en dat zij [geïnt.] daarbij heeft gewezen op de daarmee gepaard gaande kosten. Derhalve moet worden aangenomen dat deze werkzaamheden tot de leveringsomvang behoren. Al daarom ontbreekt een feitelijke grondslag aan het gevorderde, ook voor wat betreft de subsidiaire grondslag. Nu RD Benelux niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor bewijslevering geen plaats, nog daargelaten dat een bewijsaanbod ontbreekt. De vermeerderde eis komt niet voor toewijzing in aanmerking.

Conclusie

6.21.1.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat het hoger beroep deels slaagt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen over en weer alsnog toewijzen op de wijze zoals in het dictum nader bepaald.

6.21.2.

RD Benelux dient in hoofdsom aan [geïnt.] te betalen:

€ 32.045,64 (€ 34.042,14 – € 1.996,50) aan vervangende schadevergoeding

€ 7.319,29 voor lager uitgevallen stelposten +

€ 39.364,93

Op het totaalbedrag (inclusief nevenvorderingen) moet het depotbedrag nog in mindering komen (conform het bepaalde in artikel 6:43 BW Pro) nu vaststaat dat dit door de notaris aan [geïnt.] is uitbetaald.

6.21.3.

[geïnt.] dient aan RD Benelux te betalen € 2.070,31.

6.21.4.

De kostenveroordeling in conventie blijft in stand (zie rov. 6.19.4.), met dien verstande dat het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling zal vermelden. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. De proceskosten in reconventie worden tussen partijen gecompenseerd (zie rov. 6.19.4.).

6.22.

RD Benelux zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen. Voor de eerste (niet-inhoudelijke) zitting op 5 december 2022 zal een half punt worden toegekend.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het de notaris vrij staat om het depotbedrag van € 16.440,75 uit te keren aan [geïnt.] ;

veroordeelt RD Benelux om aan [geïnt.] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 39.364,93, te vermeerderen met een bedrag van € 4.758,93 aan expertisekosten en te vermeerderen met een bedrag van € 1.236,20 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 39.364,93 vanaf 24 oktober 2018 tot de dag van algehele betaling, met inachtneming van wat onder rov. 6.21.2., laatste zin, van dit arrest is overwogen;

veroordeelt [geïnt.] om aan RD Benelux te betalen een bedrag van € 2.070,31 incl. btw voor het verrichtte meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2020 tot de dag van algehele betaling;

veroordeelt RD Benelux in de proceskosten in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [geïnt.] begroot op € 3.265,89 en compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt RD Benelux in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïnt.] op € 772,00 aan griffierecht en op € 7.549,50 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.J.M. van Lanen en J.J.M. Saelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2023.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep over oplevergebreken en vervangende schadevergoeding bij aanneming prefab woning

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De verdere beoordeling

7.De uitspraak