Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.314.810/01
arrest van 27 juni 2023
in de zaak van
[---] Horeca Grootverbruik B.V.,h.o.d.n. ‘ [handelsnaam 1] ’,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A. Neophitou te Oss,
tegen
[geïntimeerde] ,h.o.d.n. ‘ [handelsnaam 2] ’,
wonende te Baarle-Hertog (B),
zaakdoende te Baarle Nassau,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 januari 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9209690 CV EXPL 21-1763)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] ;
- het herstelexploot van [appellante] van 20 juni 2022;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven van [appellante] van 1 november 2022 met drie producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De bevoegdheid en de toepasselijkheid van het recht
3.1.1.
[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Nederland, maar woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening 1215/2012. Ingevolge artikel 7 lid 1 sub b van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Het hof is dan ook bevoegd.
3.1.2.
Partijen hebben zich in eerste aanleg niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat beide partijen zijn gevestigd in Nederland en zij in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan. Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering.
De feiten en vorderingen in eerste aanleg
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] exploiteert een horecaonderneming op het gebied van fastfood en een onderneming op het gebied van verhuur van voertuigen en aanhangwagens. [appellante] heeft in de periode van juli 2017 tot en met september 2018 aan [geïntimeerde] producten verkocht en geleverd op grond van verschillende daartoe aangegane koopovereenkomsten. Aanvankelijk heeft [geïntimeerde] facturen tot een totaal van € 27.411,16 onbetaald gelaten. Na aanmaning door de incassogemachtigde van [appellante] heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 25.911,16 aan [appellante] voldaan.
3.3.1.
In de inleidende dagvaarding vorderde [appellante] [geïntimeerde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen:
a. de som van € 12.600,61, dan wel een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand, subsidiair de wettelijke handelsrente, over het bedrag van € 12.600,61 sedert 4 januari 2021 en berekend tot de dag der algehele voldoening;
b. het te wijzen vonnis te waarmerken als Europese Executoriale titel (EET);
c. de kosten van de procedure;
d. de wettelijke handelsrente over de proceskosten gerekend vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis;
e. de nakosten.
3.3.2.
[appellante] heeft vervolgens bij akte haar eis verminderd in die zin dat zij haar vordering jegens [geïntimeerde] inclusief rente en kosten tot de dag van de dagvaarding en nader uiteengezet in de inleidende dagvaarding onvoorwaardelijk heeft beperkt tot een bedrag van € 12.500,- te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand over dat bedrag gerekend vanaf de dag van dagvaarding en berekend tot de dag van algehele voldoening, een en ander het bedrag van € 25.000,- niet te boven gaande en voorts het gevorderde zoals genoemd in sub b tot en met e van het petitum.
3.3.3.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, naast de vaststaande feiten, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ter zake haar uit de koopovereenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen in verzuim is geraakt en daarom naast de hoofdsom, buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente verschuldigd is geworden als bepaald in de algemene voorwaarden van [appellante] , die op de gesloten koopovereenkomsten van toepassing waren.
3.3.4.
[geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] , voor zover die ziet op openstaande factuurbedragen. Zij heeft wel de verschuldigdheid van de contractuele rente betwist. Ook is zij het niet eens met de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
3.3.5.
In het bestreden vonnis van 19 januari 2022 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 1.500,= aan hoofdsom en € 225,= wegens buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] is ook veroordeeld in de kosten van het geding. Maar het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat het verweer van [geïntimeerde] neerkwam op een beroep op vernietiging van de artikelen 4.1. en 4.3. van de algemene voorwaarden die volgens [appellante] van toepassing waren op de gesloten overeenkomsten.
Het hoger beroep: wijziging van eis
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen dit vonnis. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende tot het alsnog toewijzen van haar vordering en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen:
het bedrag van € 12.500,-, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 12.500,-, althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW gerekend vanaf de dag van dagvaarding en berekend tot de dag van algehele voldoening;
de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten, gerekend vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest.
3.5.
In de toelichting op grief 3 stelt [appellante] zich op het standpunt dat bovengenoemde eis door haar in eerste aanleg, na de wijziging, is gevorderd en dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij met haar akte vermindering eis afstand heeft gedaan van haar subsidiaire eis: de wettelijke handelsrente. Volgens [appellante] zag de akte vermindering eis slechts op het beperken van de vordering bij introductie van de dagvaarding vanwege het aanzienlijk hogere griffierecht voor vorderingen boven de € 12.500,-. De contractuele rente had een kleine overschrijding van de grens van € 12.500,- tot gevolg. Dat gold niet voor de vordering als slechts de handelsrente werd toegewezen. Zodoende is de handelsrente niet benoemd in de akte vermindering van eis, maar zij heeft niet bedoeld afstand te doen van die subsidiaire eis, aldus [appellante] .
3.6.
Het hof is van oordeel dat [appellante] bij memorie van grieven (de grondslag van) haar eis heeft gewijzigd/aangevuld. Bij haar akte vermindering eis vorderde [appellante] in eerste aanleg alleen de contractuele rente over het bedrag van € 12.500,- vanaf de dag van de dagvaarding en berekend tot de dag van algehele voldoening, een en ander het bedrag van € 25.000,- niet te boven gaande. Een subsidiaire vordering tot toewijzing van de wettelijke (handels)rente was in het petitum onder de akte vermindering van eis niet opgenomen. Gelet op het voorgaande merkt het hof de bij memorie van grieven geformuleerde eis dan ook aan als een wijziging/aanvulling van eis, waarbij de aanvulling (de subsidiair gevorderde wettelijke handelsrente) berust op een andere grondslag dan de primair gevorderde (contractuele) rente.
3.7.
Op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv juncto artikel 130 lid 3 Rv is deze wijziging/aanvulling vooralsnog uitgesloten, omdat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, tenzij [appellante] deze wijziging/aanvulling van (de grondslag van) de eis tijdig bij exploot aan haar, [geïntimeerde] , kenbaar heeft gemaakt. Nu dit tot op heden niet is gebeurd, zal het hof [appellante] de gelegenheid bieden de memorie van grieven aan [geïntimeerde] te betekenen op een termijn die uiterlijk eindigt 14 dagen vóór de hierna vast te stellen nieuwe roldatum. Ziet [appellante] daarvan af, dan betekent dat dat recht gedaan moet worden op basis van het petitum onder de akte vermindering van eis in eerste aanleg.
Inhoudelijk: aanvaarding van de Algemene Voorwaarden via een betalingsregeling
3.8.
Door middel van de grieven betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een beroep van [geïntimeerde] op de vernietiging van de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden slaagt (grief 1), dat ten onrechte een groot deel van de buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen (grief 2) als ook de gevorderde contractuele rente en wettelijke handelsrente (grief 3), terwijl bij het slagen van deze grieven het dictum niet in stand kan blijven, waaronder de daarin opgenomen proceskostenveroordeling (grief 4).
3.9.
Met grief 1 en de daarop gegeven toelichting legt [appellante] het dilemma bloot waar elke kantonrechter tijdens rolzittingen mee wordt geconfronteerd: hoe leg ik een mondeling verweer uit, door een in persoon verschenen gedaagde ter zitting gedaan en waar ligt daarbij de grens tussen objectief oordelen en actief meeprocederen?
In de toelichting op grief 1 stelt [appellante] dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door het mondeling antwoord van [geïntimeerde] aldus uit te leggen dat zij beoogt een beroep te doen op de vernietiging van de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] niet de verschuldigdheid van de gevorderde contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten betwist, maar slechts de omvang van de voor die posten gevorderde bedragen. De erkenning van de verschuldigdheid hiervan volgt volgens [appellante] ook uit het feit dat [geïntimeerde] hiervoor met de incassogemachtigde van [appellante] in de buitengerechtelijke fase eind januari 2020 een (nadere) betalingsregeling had getroffen waar de contractuele rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van 15% van de hoofdsom onderdeel van uitmaakte. Door het treffen van deze regeling, waarvan het te betalen bedrag mede is gebaseerd op de contractuele rente en buitengerechtelijke kosten, is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] door [geïntimeerde] aanvaard en in ieder geval de te betalen som komen vast te staan. Op grond van die regeling heeft [geïntimeerde] na 29 januari 2020 ook nog € 1.500,= betaald. [appellante] stelt thans dat zij betaling vordert conform hetgeen met [geïntimeerde] was overeengekomen. [appellante] kwalificeert dat als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden moet geacht worden te zijn prijsgegeven op het moment dat de vaststellingsovereenkomst dan wel betalingsregeling werd getroffen, aldus [appellante] .
3..10.1. Het hof is van oordeel dat [appellante] geen aanspraak meer kan maken op nakoming van een overeengekomen betalingsregeling (in de regeling zelf een vaststellingsovereenkomst genoemd), waarvan overigens wel vaststaat dat [geïntimeerde] die niet is nagekomen. Uit diverse overgelegde producties blijkt afdoende dat haar de middelen daartoe ontbraken, dat zij dat ook kenbaar heeft gemaakt aan [appellante] en dat zij daardoor in verzuim is geraakt.
3.10.2.
Bij e-mail van 25 september 2019 heeft de incassogemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:
“(…) Weliswaar heeft u -niet consequent en met tussenpozen- € 250,- per week voldaan maar daar ligt geen betalingsregeling aan ten grondslag. (…)”
3.10.3.
Bij e-mail van 26 september 2019 heeft de incassogemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] het volgende bericht:
“(…) Cliente heeft mij in dit verband laten weten bij hoge uitzondering akkoord te willen gaan met een langlopende regeling van € 500,00 per week ingaande maandag 30 september 2019, zulks onder de nadrukkelijke voorwaarde van stipte nakoming. (….)
Cliente heeft mij dan ook geinstrueerd om indien de bijgaande regelingsovereenkomst niet door u mocht worden aanvaard en/of de aflossingen niet correct zullen plaatsvinden verregaande rechtsmaatregelen jegens u te nemen. (…)”
3.10.4.
Bij e-mail van 20 januari 2020 heeft de incassogemachtigde van [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
“Ik heb van u geen betaling meer ontvangen. (…) Cliente is bereid geweest om u betaling in termijnen toe te staan, zij het onder de nadrukkelijke voorwaarde dat uw betalingen stipt zouden plaatsvinden. Het uitblijven van uw betaling(en) is in dat verband voor cliente dan ook niet langer acceptabel. Ik verzoek u dan ook met klem – voor zover nodig sommeer ik u – om de voormelde achterstand in de betalingsregeling ad € 2.500,- alsnog uiterlijk 21 januari 2020 te voldoen op de bij u bekende derdenrekening van mijn kantoor. (…) Om misverstanden te vermijden merk ik nog op dat indien de tijdige betaling en/of reactie mocht uitblijven, het restant verschuldigde weer direct en ineens zal worden opgeëist. (…)”
3.10.5.
Bij e-mail van 27 januari 2020 heeft de incassogemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
“In opgemelde zaak heb ik van u geen reactie meer ontvangen en betaling evenmin. Derhalve is het restant verschuldigde direct en ineens opeisbaar. (…) Ik sommeer u om dit restantbedrag alsnog per omgaande doch uiterlijk op 28 januari 2020 te voldoen. (…). Om misverstanden te vermijden bericht ik dat cliente op grond van haar algemene voorwaarden thans aanspraak maakt op betaling van haar volledige buitengerechtelijke kosten ad 15% over de hoofdsom alsook dat cliente thans aanspraak maakt op betaling van de contractuele rente ad 18 procent per jaar.”
3.10.6.
Op 4 januari 2021 vindt vervolgens een e-mailwisseling plaats. In een mailbericht van die dag om 08:41 schrijft de incassogemachtigde van [appellante] onder meer:
“U heeft op 30 december jl. telefonisch aan cliënte laten weten dat de vordering zou zijn betaald, behoudens de rente omdat u geen rente wenst te betalen. De buitengerechtelijke incassokosten heeft u evenwel ook niet betaald, zo stel ik vast.
Het onbetaald laten van deze bedragen is voor cliënte niet acceptabel. De gevorderde (gecorrigeerde) rente en de buitengerechtelijke incassokosten bent namelijk verschuldigd op grond van de algemene voorwaarden van cliënte en tevens op grond van de wet.”
In reactie hierop mailt [geïntimeerde] om 08:54:
“Dan gaan we naar de rechtbank.
U weet net zo goed als ik dat er geen inkomen is.”
3.10.7.
Op 22 januari 2021 schrijft de incassogemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] :
“In opgemelde zaak heeft u mij (…) laten weten dat de integrale betaling van de vordering van cliënte niet mogelijk is wegens de gevolgen die u momenteel ondervindt van de beperkende covid-maatregelen. U heeft mij daarom het voorstel gedaan om tegen finale kwijting een bedrag van € 5.000,= te voldoen, welk bedrag u bij een derde zou kunnen lenen.
Uw voorstel heb ik aan cliënte voorgelegd, echter zij is daarmee niet akkoord. Cliënte is namelijk niet bereid tot kwijting. Om u in de huidige situatie toch (onverplicht) tegemoet te komen, is cliënte wel bereid omnabetaling van € 5.000,= de voorgenomen rechtsmaatregelen aan te houden (…). Cliënte is bovendien bereid om u vanaf het moment dat u weer inkomsten kunt genereren de mogelijkheid te bieden om het restantverschuldigde af te lossen middels een op dat moment nader overeen te komen betalingsafspraak.”
3.10.8.
Bij e-mail van 5 maart 2021 heeft de incassogemachtigde van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:
“
In opgemelde zaak heeft u het betalingsvoorstel van cliente d.d. 22 januari 2021 niet aanvaard, zodat dit voorstel hierbij wordt ingetrokken. (…)”
In opgemelde zaak heeft u het betalingsvoorstel van cliente d.d. 22 januari 2021 niet aanvaard, zodat dit voorstel hierbij wordt ingetrokken. (…)”
3.11.
Uit de aangehaalde e-mailwisseling volgt naar het oordeel van het hof dat partijen aanvankelijk een betalingsregeling (die in de regeling wordt aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst) hebben gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat [geïntimeerde] deze regeling (en meer in het bijzonder de betalingstermijnen) stipt zou nakomen.
Aangezien [geïntimeerde] de betalingsregeling niet stipt is nagekomen en met de betaling van de termijnen in verzuim is, is de ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan en is deze regeling, voor zoveel nodig, bij e-mail van 27 januari 2020 door de incassogemachtigde van [appellante] , ontbonden, doordat zij heeft meegedeeld opnieuw aanspraak te maken op integrale betaling van al hetgeen zij stelt van [geïntimeerde] te vorderen te hebben, inclusief haar volledige buitengerechtelijke kosten van 15% over de hoofdsom en de contractuele rente van 18% per jaar.
3.12.
Uit de daarop gevolgde reactie van [geïntimeerde] volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat zij deze rente en kosten niet verschuldigd is (en dat zij de vordering al heeft voldaan). Het daarop door de incassogemachtigde van [appellante] gedane betalingsvoorstel aan [geïntimeerde] , is zoals zij de incassogemachtigde zelf ook aangeeft, niet door [geïntimeerde] aanvaard, waarna zij dit betalingsvoorstel heeft ingetrokken.
3.13.
Voor zover [appellante] in grief 1 beoogt te betogen dat [geïntimeerde] is gehouden verplichtingen uit een betalingsregeling/vaststellingsovereenkomst na te komen (en op die grond de verschuldigdheid van de daarbij inbegrepen contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten zou hebben aanvaard), faalt de grief, nu deze betalingsregeling/overeenkomst niet (meer) bestaat. In het verlengde daarvan gaat het hof eveneens voorbij aan de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] met het sluiten van de - inmiddels ontbonden - betalingsregeling het beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden zou hebben prijsgegeven.
Inhoudelijk: overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd..
3.14.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn geweest op de overeenkomsten ter nakoming waarvan [appellante] nu de betaling vordert. Hierbij heeft te gelden dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de koopovereenkomsten is aangegaan in de uitoefening van haar bedrijf. Iets anders is niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat specifieke bepalingen ter bescherming van consumenten op de overeenkomsten in beginsel niet, althans niet direct, van toepassing zijn. Op grond van het bepaalde in artikel 6:232 BW is [geïntimeerde] ook aan de algemene voorwaarden gebonden wanneer [appellante] bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat [geïntimeerde] van de inhoud daarvan niet op de hoogte was. Hetgeen de kantonrechter in r.o. 3.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen over de aanvaarding van algemene voorwaarden wordt in hoger beroep ook niet aangevochten. De toepasselijkheid van de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden geldt daarom in dit geval als uitgangspunt.
3.15.
Op grond van artikel 6:233 BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het – zakelijk weergegeven – onredelijk bezwarend is voor [geïntimeerde] of indien [appellante] [geïntimeerde] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Blijkens aantekening op het audiëntieblad van de zitting van de kantonrechter te Breda van 14 juli 2021 heeft [geïntimeerde] bij die gelegenheid onder meer verklaard:
“Ik betwist dat ik de contractuele rente van 1,5% verschuldigd ben. Dit bedrag is veel te hoog. Ik ben deze contractuele rente niet bewust aangegaan.”
Op 11 augustus 2021 heeft [geïntimeerde] dienaangaande (blijkens daarvan op het audiëntieblad van de toen gehouden zitting geplaatste aantekeningen) nog het navolgende verklaard:
“Ik ben het er niet mee eens dat ik de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten moet betalen. Ik vind die bedragen niet in verhouding. De algemene voorwaarden heb ik nooit ontvangen. Ook bij de allereerste levering zaten de algemene voorwaarden er niet bij. Ik ben daar ook niet mee akkoord gegaan.”
Vervolgens heeft de kantonrechter die dag de zaak aangehouden en naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de eisende partij ( [appellante] ) om zich “uit te laten omtrent het verweer van de algemene voorwaarden”.
3.16.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de grenzen van de rechtsstrijd van partijen niet heeft overschreden. Het verweer van [geïntimeerde] kwam erop neer dat zij niet alleen de omvang, maar ook de verschuldigdheid van rente en buitengerechtelijke incassokosten betwistte en daarmee impliciet dus de (rechts)geldigheid van de bedingen waarop die onderdelen van het gevorderde berustten. Daarbij heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij de algemene voorwaarden van [appellante] nimmer had ontvangen. De betwisting van de geldigheid heeft de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 25 Rv. kunnen begrijpen als een beroep op de vernietiging van de voor deze vorderingen relevante bedingen in de algemene voorwaarden. Immers: gegeven het uitgangspunt van de artikelen 6:232 en 6:233 BW zijn de algemene voorwaarden in beginsel toepasselijk, tenzij gronden voor vernietiging bestaan. Een beroep op de ongeldigheid van een beding impliceert in dat geval een beroep op de vernietiging daarvan. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] in persoon procedeerde en dat verder geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan haar enige specifieke juridische kennis ter zake de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en/of de formele regels omtrent de stelplicht van feiten of rechtsgronden kan worden toegerekend. Dat zij niet meer specifiek, in juridische termen, verweer heeft gevoerd, kan haar niet worden aangerekend.
3.17.
De kantonrechter heeft [appellante] vervolgens de gelegenheid geboden om op het verweer van [geïntimeerde] bij dupliek te reageren. [appellante] heeft daarna niet als standpunt aangevoerd dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd tussen partijen. Bij nadere akte van 8 september 2021 heeft [appellante] betoogd waarom haar algemene voorwaarden, met inbegrip van de bedingen ten aanzien van de verschuldigdheid van rente en buitengerechtelijke incassokosten bij wanbetaling, op de gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. Die toepasselijkheid maakte daarmee in volle omvang onderdeel uit van de door de kantonrechter in zijn vonnis te beslissen rechtsstrijd. Voor zover [appellante] in de toelichting op grief 1 anders betoogt, faalt grief 1 ook.
Inhoudelijk: de terhandstelling of verstrekking van de Algemene Voorwaarden.
3.18.
De kantonrechter heeft, ingegeven door de verklaring van [geïntimeerde] dat zij de algemene voorwaarden nooit heeft ontvangen, geoordeeld dat [geïntimeerde] haar beroep op vernietiging van (bedingen in) de algemene voorwaarden laat rusten op de grond van artikel 6:233, aanhef en onder b BW, waar is bepaald dat de gebruiker van algemene voorwaarden de wederpartij een redelijke gelegenheid moet bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De beslissing van de kantonrechter berust op diens oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [appellante] die redelijke gelegenheid heeft geboden (r.o. 3.9 van het bestreden vonnis).
3.19.
Artikel 6:234, lid 1 BW luidt als volgt:
“De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.”
3.20.
[geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] de algemene voorwaarden aan haar ter hand heeft gesteld. In de toelichting op grief 1 voert [appellante] , ter afwering van het beroep op vernietiging van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op de met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomsten, aan dat zij in of omstreeks 2016, bij aanvang van de relatie, de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Zij voert daarbij aan niet meer over stukken te beschikken waarmee zij dit kan aantonen, maar biedt expliciet aan dit te bewijzen door haar medewerkers als getuigen te laten horen. Het hof zal [appellante] daartoe toelaten, omdat het bewijs op dit punt beslissend kan zijn in dit geschil.
3.21.1.
Verder heeft [appellante] er nog op gewezen dat zij haar algemene voorwaarden heeft gepubliceerd op haar website, welke website door haar klanten gebruikt dient te worden voor het plaatsen van bestellingen. Ook via die weg is [geïntimeerde] volgens [appellante] geconfronteerd geweest met de algemene voorwaarden en deze stonden voor haar aldus ter beschikking.
3.21.2.
In zijn arrest van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:835) heeft de Hoge Raad in r.o. onder meer in 3.2.3. overwogen:
“[eiseres] heeft op haar facturen vermeld dat haar algemene voorwaarden kunnen worden ingezien op haar website (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden daarmee gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn als bedoeld in art. 6:230c, aanhef en onder 3, BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Indien de algemene voorwaarden zonder noemenswaardige inspanning gevonden kunnen worden op of via de website waarnaar op de facturen is verwezen, moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn.”
Gegeven de omstandigheid dat dit arrest is gewezen nadat de memorie van grieven al was genomen, heeft [appellante] bij haar stellingname dat [geïntimeerde] kennis heeft kunnen nemen van haar algemene voorwaarden op haar internetsite dit oordeel van de Hoge Raad niet bij het opstellen van de memorie van grieven kunnen betrekken. Het hof zal [appellante] toelaten om bij akte nader in te gaan op de gevolgen van dit arrest van de Hoge Raad voor de onderhavige zaak, meer in het bijzonder in het licht van haar (algemene) stelling dat de voorwaarden op haar internetsite zijn geplaatst in relatie tot het door de Hoge Raad aangehouden criterium van makkelijke elektronische toegankelijkheid. Verder zal [appellante] de gelegenheid worden geboden om in te gaan op de vraag of zij, gegeven de betekenis van dit arrest onder de omstandigheden van dit geval, volhardt in haar aanbod om getuigenbewijs met betrekking tot de terhandstelling te leveren.
Inhoudelijk: verwijzing naar een depot van de Algemene Voorwaarden.
3.22.
Wanneer niet komt vast te staan dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of verstrekt als bedoeld in artikel 6:230c BW, is een depot ter griffie of bij de Kamer van Koophandel alleen dan een redelijke mogelijkheid tot kennisneming, wanneer de bedoelde terhandstelling of verstrekking redelijkerwijs niet mogelijk was. Het is in dat geval aan de gebruiker van de voorwaarden, in dit geval [appellante] , om te stellen en met feiten en/of omstandigheden te onderbouwen, dat terhandstelling of verstrekking van de voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was. [appellante] heeft dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gesteld en feiten of omstandigheden waaruit dit zou volgen zijn het hof niet gebleken. Bij memorie van grieven heeft [appellante] ook gesteld dat zij haar algemene voorwaarden heeft gepubliceerd op haar internetsite. Daaruit volgt ook dat verstrekking op de in artikel 6:230c, aanhef en onder 3 BW genoemde wijze redelijkerwijs mogelijk was. Dat betekent dat een depot ter griffie of bij de Kamer van Koophandel niet als een redelijke mogelijkheid tot kennisneming kan gelden.
Inhoudelijk: de bekendheidsuitzondering.
3.23.
Voor wat betreft een eventueel beroep op de door de Hoge Raad aangenomen bekendheidsuitzondering (zie HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977 en HR 11 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1599) dient de gebruiker te stellen en met feiten/omstandigheden te onderbouwen dat de wederpartij bekend was of geacht kan worden bekend te zijn geweest met de algemene voorwaarden. Daartoe is niet voldoende dat de wederpartij bekend was met de plaats waar deze waren gedeponeerd. Dat [geïntimeerde] de algemene voorwaarden bij de Kamer van Koophandel heeft opgevraagd of deze daar of op de internetsite van [appellante] daadwerkelijk heeft ingezien, is niet gesteld of gebleken. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het ontbreken van een terhandstelling of verstrekking in de zin van artikel 6:230c BW van de algemene voorwaarden toch bij het bestellen van producten bij [appellante] bekend is geweest of bekend moet zijn geacht met de inhoud van die algemene voorwaarden heeft [appellante] niet aangevoerd. In dat geval kan hof op grond van hetgeen [appellante] heeft aangevoerd ook niet vaststellen dat [geïntimeerde] , anders dan door terhandstelling of verstrekking in de zin van artikel 6:230c BW, op de hoogte is geweest van de inhoud van de algemene voorwaarden of daarvan geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest. Wanneer [appellante] dus niet kan bewijzen dat zij haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld of heeft verstrekt als bedoeld in artikel 6:230c BW, faalt haar verweer tegen het beroep op vernietiging daarvan door [geïntimeerde] .
3.24.
Het voorgaande voert het hof dan tot na te melden beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4.De uitspraak
Het hof:
laat [appellante] toe te bewijzen dat zij bij aanvang van de zakelijke relatie met [geïntimeerde] in 2016 haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld, dan wel op de in artikel 6:230c BW genoemde wijze heeft verstrekt, aan [geïntimeerde] ;
verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2023 voor een akte zijdens [appellante] , waarbij zij:
zich mag uitlaten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:835;
zich mag uitlaten over de vraag of zij volhardt in haar aanbod om getuigen te doen horen en, zo ja, voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van [appellante] , haar advocaat en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van de te nemen akte;
een exploot van de betekening aan [geïntimeerde] van de memorie van grieven (met inachtneming van de in r.o. 3.7 genoemde termijn) in het geding kan brengen;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris, zo nodig, na het nemen van bedoelde akte dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellante] in dat geval tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, E.A.M. van Oorschot en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2023.
griffier rolraadsheer