ECLI:NL:GHSHE:2023:182 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in nako...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.302.474/01

arrest van 24 januari 2023

in de zaak van

1.Clic Creations B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,

appellanten in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident,

hierna te noemen: Clic en [appellante] en gezamenlijk [appellanten] ,

advocaat: mr. M.P.M. Riep te 's-Hertogenbosch,

tegen

S. Weisz-Uurwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

hierna te noemen: Weisz

advocaat: mr. M. Drolsbach te Tiel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 februari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/371730 / HA ZA 21-393 gewezen vonnis van 20 oktober 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 22 februari 2022 gewezen in het incident ex artikelen 351 Rv en 235 Rv;
de mondelinge behandeling van 7 november 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H12 formulier van 13 oktober 2022 van de zijde van [appellanten] aan het hof gezonden bijgewerkte productielijst en producties Z.1 tot en met Z.7.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis totdat in hoger beroep einduitspraak is gedaan geschorst en de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

7.De hoofdzaak

7.1

In hoger beroep concludeert [appellanten] in de hoofdzaak tot, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 oktober 2021 met het hiervoor vermelde zaaknummer.

[appellanten] concludeert voorts tot opnieuw rechtdoende, kort gezegd, alsnog afwijzing van de vorderingen van Weisz dan wel voor zover de vorderingen van Weisz niet integraal worden afgewezen tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank en [appellanten] toe te staan te concluderen voor antwoord in eerste aanleg, en verder om Weisz te veroordelen tot terugbetaling aan [appellanten] van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden, naar het hof begrijpt vonnis, aan Weisz heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Weisz in de kosten van beide instanties, met rente.

7.2

Bij memorie van antwoord heeft Weisz geconcludeerd tot, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, primair bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep van 20 oktober 2021 en subsidiair tot verwijzing naar de schadestaat voor dat deel van de door Weisz gevorderde schade dat niet dadelijk kan worden begroot.

Weisz heeft voorts geconcludeerd tot, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van [appellante] en Clic in de proceskosten die van het incident daaronder begrepen, met rente en nakosten.

7.3

Het hof beoordeelt eerst het primaire verweer van Weisz, bij memorie van antwoord, dat de memorie van grieven van [appellanten] op grond van de tweeconclusieregel buiten beschouwing dient te worden gelaten.

7.4

Volgens Weisz is de wijze waarop [appellanten] in hoger beroep procedeert in strijd met de goede procesorde, omdat sprake is van een evidente poging tot doorbreking van de tweeconclusieregel en de 25 pagina regel. De dagvaarding in hoger beroep bevat 18 pagina’s grieven; tezamen met de memorie van grieven van 25 pagina’s is dat meer dan 25 pagina’s. De dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven bevatten vele doublures en de producties bij die dagvaarding en de memorie van grieven zijn hetzelfde, aldus Weisz. Voorts reageren [appellanten] bij memorie van grieven op de antwoordmemorie van Weisz in incident, aldus wordt de memorie van grieven van [appellanten] misbruikt om te repliceren, zo betoogt Weisz.

7.5

Het hof oordeelt als volgt.

Strijd met de tweeconclusieregel/ 25 pagina regel

7.5.1

Voor zover Weisz beoogt te betogen dat het nemen van grieven zowel in de dagvaarding in hoger beroep als in de memorie van grieven in strijd is met de tweeconclusieregel, oordeelt het hof dat daarvan geen sprake is. Artikel 347 lid 1 Rv Pro bepaalt dat in hoger beroep een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen. Deze tweeconclusieregel ziet er op dat de rechter in beginsel geen acht slaat op door appellant later dan in de conclusie van eis genomen grieven. De dagvaarding in hoger beroep bevat de eisen in incident en een motivering daarvan. Dat in die motivering wordt ingegaan op het vonnis en die motivering, bij vergelijking met de memorie van grieven, doublures bevat, ligt - gelet op de aard van de incidentele vorderingen - in de rede. Dat maakt evenwel niet dat de dagvaarding grieven in de hoofdzaak bevat. Bij de dagvaarding wordt verwijzing naar de rol voor het nemen van memorie van grieven in de hoofdzaak gevorderd. De conclusie van eis in de hoofdzaak, als bedoeld in artikel 347 lid 1 Rv Pro, is de memorie van grieven. Dat betekent dat geen sprake is van schending van de tweeconclusieregel en evenmin sprake is van schending van de 25 pagina regel. Dat de producties bij dagvaarding en memorie van grieven doublures bevatten maakt het voorgaande niet anders.

Misbruik om te repliceren

7.5.2

Reeds bij antwoordmemorie op de incidentele vordering van [appellanten] tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex. artikel 351 Rv Pro en de voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling ex. artikel 235 Rv Pro, heeft Weisz aangevoerd dat de appeldagvaarding van [appellanten] de grieven in de hoofdzaak omvat, waarbij de conclusie van antwoord die in eerste aanleg niet is genomen bij dagvaarding in hoger beroep als herhaald en ingelast wordt bestempeld. Nu de memorie van grieven de eerste mogelijkheid was waarbij [appellanten] op dat betoog van Weisz kon reageren, betreft het betoog van [appellanten] bij memorie van grieven dat de dagvaarding in hoger beroep niet de grieven in de hoofdzaak bevat, maar de incidentele vorderingen, naar het oordeel van het hof, geen misbruik van repliceren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Weisz bij memorie van antwoord verweer heeft gevoerd, als hiervoor weergegeven. Evenmin maakt dat [appellanten] bij memorie van grieven heeft gereageerd op het betoog van Weisz, bij voornoemde antwoordmemorie, betreffende de in de exclusieve wereldwijde distributieovereenkomst (hierna: exclusieve distributieovereenkomst) opgenomen exoneratie, dat sprake is van misbruik om te repliceren. Zonder nadere toelichting die Weisz niet heeft gegeven valt niet in te zien dat het betoog van [appellanten] bij memorie van grieven aangaande de in de distributieovereenkomst opgenomen exoneratie slechts ziet op de incidentele vorderingen en niet op de hoofdzaak.

7.6

Bij memorie van grieven heeft [appellanten] drie grieven aangevoerd.

Met grief I betoogt [appellanten] in de kern dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stellingen van Weisz de primair gevorderde bedragen kunnen dragen en dat deze door [appellanten] niet zijn weersproken. Ten onrechte heeft de rechtbank de primair gevorderde bedragen

toegewezen, aldus [appellanten]

Met de toelichting op de grief betoogt [appellanten] dat Weisz in hoger beroep niet ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard, dan wel dat de vorderingen van Weisz alsnog integraal dienen te worden afgewezen. De toelichting op grief I bestaat uit negen onderdelen te weten:

-kracht en gezag van gewijsde van het vonnis van 27 maart 2019 en het arrest van 9 februari 2021 van dit hof;

-niet-ontvankelijkheid van [appellante] ;

-exoneratiebeding;

-tekortkoming in de nakoming?

-schade?

-causaal verband?

-ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad?

-ontbinding individuele koopovereenkomsten onverkochte voorraad?

-voorschot en schadestaatprocedure?

Het hof zal deze onderdelen in de hierna volgende rechtsoverwegingen beoordelen.

Grief II betreft de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg.

Grief III betreft de in eerste aanleg verleende akte niet dienen.

7.7

Het hof beoordeelt eerst grief III.

7.7.1

Bij memorie van grieven betoogt [appellanten] dat de rechtbank de vorderingen van Weisz heeft toegewezen zonder daarin het verweer van [appellanten] te betrekken. [appellanten] betoogt dat zij bezwaar heeft aangetekend tegen de verleende akte niet-dienen, en verzocht heeft om een mogelijkheid van tussentijds hoger beroep, maar dat het bezwaar en het verzoek zijn afgewezen. Met grief III betoogt [appellanten] dat de rechtbank in eerste instantie ten onrechte een akte niet-dienen heeft verleend, wegens het niet tijdig indienen van de conclusie van antwoord in eerste aanleg. [appellanten] stelt dat haar op verzoek daartoe evenmin de gelegenheid is geboden om alsnog verweer te voeren. Haar verzoek tot het houden van een mondelinge behandeling is niet toegewezen, aldus [appellanten] betoogt dat het verlenen van de akte niet-dienen en de beslissing daartoe dienen te worden vernietigd, onder terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank, met de mogelijkheid voor Weisz om te concluderen voor antwoord.

7.7.2

Het hof oordeelt als volgt. Blijkens het door [appellanten] overgelegde roljournaal is op 4 augustus 2021 akte niet-dienen aan [appellanten] is verleend. [appellanten] heeft om een mondelinge behandeling verzocht en bij akte van 17 augustus 2021 (rolzitting 18 augustus 2021) heeft zij dat verzoek toegelicht. Blijkens het door [appellanten] overgelegde roljournaal is het verzoek om mondelinge behandeling afgewezen. [appellanten] heeft verzocht tegen deze beslissing de mogelijkheid van hoger beroep open te stellen. Bij brief van 7 september 2021 van de rechtbank is het verzoek voor het instellen van hoger beroep afgewezen. Bij akte van 17 augustus 2021 (rolzitting 18 augustus 2021) heeft [appellanten] uiteengezet waarom de conclusie van antwoord niet tijdig op 4 augustus 2021 bij de rechtbank is ingediend. Kort gezegd: per abuis werd geen e-mailadres vermeld bij het e-mailbericht van 2 augustus 2021 waarmee de conclusie van antwoord digitaal zou worden ingediend, terwijl ook sprake was van postvertraging van de op 2 augustus 2021 verzonden conclusie van antwoord. [appellanten] heeft het voorgaande onderbouwd met productie R bij memorie van grieven, waarbij een e-mailbericht van 2 augustus 2021 en een verzendstatus uit Mijn PostNL zijn overgelegd.

7.7.3

Anders dan Weisz bij memorie van antwoord betoogt, is een rolbeslissing houdende verlening van akte niet-dienen een eindbeslissing. Op 4 september 2015 heeft de Hoge Raad onder rechtsoverweging 4.2.2, ECLI:NL:HR:2015:2461 (recent: Hoge Raad 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1873 en Hoge Raad 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1875, onder rechtsoverweging 3.3) overwogen:

“
Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven.”

Dit betekent dat van het tussenvonnis waarbij op 4 augustus 2021 akte niet-dienen is verleend, tegelijk met het hoger beroep tegen het eindvonnis, hoger beroep openstaat.

7.7.4

Het hof oordeelt op basis van de maatstaf in voornoemd arrest van 4 september 2015 onder rechtsoverweging 4.2.2 (recent beide genoemde arresten van de Hoge Raad van 16 december 2022 rechtsoverwegingen 3.2 en 3.4) als volgt. De eisen van een goede procesorde brengen, in het licht van de feiten en omstandigheden van dit geval, waaronder de aard van de fout, te weten dat door de onder 7.7.2 genoemde (door Weisz niet betwiste) omstandigheden aan de zijde van [appellanten] de conclusie van antwoord niet op 4 augustus 2021 maar eerst op 5 augustus 2021 door de rechtbank is ontvangen, en het belang van [appellanten] om verweer te kunnen voeren, terwijl Weisz niet heeft aangevoerd dat zij door het alsnog laten nemen van de conclusie van antwoord door [appellanten] in haar belangen zou worden geschaad, mee dat het onaanvaardbaar was om aan [appellanten] akte niet-dienen te verlenen en geen gelegenheid tot het alsnog nemen van de conclusie van antwoord te bieden. Weisz heeft niet betoogd dat voornoemde feiten en omstandigheden niet bijzonder genoeg zijn. Hetgeen gezien de genoemde recente arresten ook geen vereiste meer is. Voldoende is als hiervoor geoordeeld. In zoverre slaagt grief III. Het hof zal het tussenvonnis van 4 augustus 2021 daarom vernietigen. Nu Clics c.s. echter in hoger beroep alsnog voldoende verweer heeft kunnen voeren en het debat van partijen zich voldoende heeft ontwikkeld, houdt het hof de zaak aan zich om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. Grief III faalt in zoverre dat de zaak niet zal worden terugverwezen naar de rechtbank.

7.8

Beoordeling van Grief I

kracht en gezag van gewijsde

7.8.1

Volgens [appellanten] is het vonnis waarvan beroep, van 20 oktober 2021, in strijd met de bindende kracht en het gezag van gewijsde van het vonnis van 27 maart 2019 en het arrest van 9 februari 2021 in de eerdere procedure tussen Weisz en [appellante] respectievelijk Weisz en [appellanten]

7.8.2

Het hof stelt voorop dat Weisz onbetwist heeft gesteld dat [appellanten] geen cassatie heeft ingesteld tegen voornoemd arrest van het hof. Nu partijen niet hebben aangevoerd dat Weisz dat wel heeft gedaan, begrijpt het hof dat Weisz dat evenmin gedaan heeft.

7.8.3

Het hof overweegt als volgt. Bij vonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank in conventie en reconventie de vorderingen van Weisz respectievelijk [appellante] afgewezen. De onder 3.1 punt 3 van dat vonnis genoemde vorderingen in conventie - kort gezegd: a) van Weisz terugnemen van de voorraden van de Clic Collectie, b) terugbetaling aan Weisz van de inkoopwaarde, zijnde € 248.000,-- van de terug te nemen voorraden, c) betaling aan Weisz van € 150.743,63 + kosten die Weisz heeft gemaakt op de voet van artikel 4 lid 4 en Pro bijlage 5 van de overeenkomst (pro memorie), d) betaling aan Weisz van € 225.000,-- aan klantenvergoeding - waren gebaseerd op gestelde ongedaanmakingsverbintenissen wegens (partiële) ontbinding van de exclusieve distributieovereenkomst. Die ontbinding is door de rechtbank bij vonnis van 27 maart 2019 onder rechtsoverweging 3.2. onregelmatige (gedeeltelijke) opzegging genoemd. Volgens de rechtbank was sprake van gerechtvaardigde partiële ontbinding per 6 september 2017 ten aanzien van de exclusiviteit van de distributieovereenkomst. Omdat de exclusiviteit niet wordt ontbonden ten aanzien van de periode vóór het inroepen van de partiële ontbinding, bestaan daartegenover volgens de rechtbank geen ongedaanmakingsverplichtingen. Ook voor de periode na ontbinding ten aanzien van de exclusiviteit heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Bij arrest van 9 februari 2021 heeft dit hof geoordeeld dat van tussentijdse ontbinding geen sprake is, ongedaanmakingsverbintenissen niet aan de orde zijn en de vorderingen onder 3 daarom in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. In hoger beroep had Weisz bij dagvaarding van 12 juni 2019 onder 3, kort gezegd, gebaseerd op ongedaanmakingsverbintenissen, gevorderd a) van Weisz terugnemen van de voorraden, b) terugbetaling aan Weisz van de inkoopwaarde van de terug te nemen voorraden per 4 april 2019, zijnde € 189.665,90, c) betaling aan Weisz van € 150.743,63 + pro memorie de kosten die Weisz heeft gemaakt op de voet van artikel 4 lid 4 en Pro bijlage 5 van de overeenkomst, d) betaling aan Weisz van € 225.000,-- aan klantenvergoeding. Bij genoemd arrest van 9 februari 2021 heeft het hof voorts geoordeeld dat Weisz jegens [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van de ten gevolge van de onterechte ontbindingsverklaring van 5 september 2017 geleden schade. Evenwel is zo een vordering in hoger beroep volgens het hof niet meer aan de orde. Schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die in eerste aanleg werd gevorderd met vordering 8, is in hoger beroep niet meer gevorderd. De in eerste aanleg met vordering 8 gevorderde schadevergoeding betrof bovendien andersoortige en op andere grondslag gebaseerde schade dan die naar het oordeel van het hof voor vergoeding in aanmerking kwam.

7.8.4

Het hof oordeelt als volgt. In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 20 oktober 2021, waarvan beroep, de door Weisz van [appellante] en Clic, ieder hoofdelijk voor het geheel, gevorderde bedragen - kort gezegd: A) schadevergoeding ter zake inspanningen en kosten ten behoeve van het vermarkten van de Clic Collectie; B) schadevergoeding ter zake onverkochte voorraden; C) ter zake gemiste/gederfde winst 2017, 2018 en 2019; D) schadevergoeding ter zake klantenbestand, toegewezen. Deze vorderingen berusten niet op ongedaanmakingsverbintenissen. Weisz heeft aan deze vorderingen (primair) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst en (subsidiair) onrechtmatig handelen dan wel onrechtvaardigde verrijking, ten grondslag gelegd. Het arrest van 9 februari 2021 waarbij de vorderingen die zijn gebaseerd op ongedaanmakingsverbintenissen zijn afgewezen heeft in zoverre geen gezag van gewijsde ten aanzien van de vorderingen in de onderhavige procedure voor zover die op andere grondslag zijn gebaseerd. In zoverre faalt grief I.

7.8.5

[appellanten] stelt voorts dat door de rechtbank bij vonnis van 27 maart 2019 de vordering (onder 6 bij dagvaarding van 6 oktober 2017) betreffende afdracht van voordeel dat [appellanten] zou hebben genoten door verkoop aan klanten anders dan aan Weisz heeft afgewezen en dat deze afwijzing in hoger beroep in stand is gebleven. Voorts, zo betoogt [appellanten] , is afgewezen de vordering van Weisz (onder 8 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte vermeerdering van eis in conventie van 21 juni 2018) tot schadevergoeding wegens winstderving nader op te maken bij staat, met als grondslag een onterechte ontbindingsverklaring, welke afwijzing in hoger beroep in stand is gebleven. Volgens [appellanten] heeft Weisz in de onderhavige procedure met vordering C hetzelfde gevorderd als voornoemde afgewezen vorderingen en is de toewijzing van vordering C door de rechtbank bij vonnis van 20 oktober 2021 in strijd met het gezag van gewijsde van het arrest van 9 februari 2020.

7.8.6

Het hof oordeelt als volgt. De door [appellanten] genoemde vorderingen die in de procedure voor de rechtbank en het hof tot het arrest van 9 februari 2021 hebben geleid zagen op afdracht van het door [appellante] genoten voordeel (genoemde vordering onder 6) respectievelijk schadevergoeding wegens winstderving op de onverkocht gebleven voorraden (genoemde vordering onder 8). De eerste vordering is gebaseerd op verkoop door [appellante] en de tweede vordering betreft winstderving op onverkochte voorraden, die, naar Weisz betoogt, [appellante] heeft geweigerd terug te nemen en welke vordering is gebaseerd op de marge van de onverkochte door [appellante] niet teruggenomen voorraad. Het betreft andersoortige en op andere grondslag gebaseerde schade dan die naar het oordeel van het hof (arrest van 9 februari 2021) voor vergoeding in aanmerking komt.

De in de onderhavige procedure gevorderde en bij vonnis van 20 oktober 2021 toegewezen vergoeding ziet op gemiste winstmarges die Weisz gerealiseerd zou hebben bij verkoop van Clic sieraden tot aan de datum van rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst indien [appellanten] de exclusiviteit van de exclusieve distributieovereenkomst niet zou hebben geschonden door onterechte partiële ontbinding. De toewijzing van de vordering onder C is daarmee niet in strijd met het gezag van gewijsde van het arrest van het hof van 9 februari 2021. Ook in zoverre faalt grief I.

Niet-ontvankelijkheid [appellante]

7.9.1

Bij memorie van grieven betoogt [appellanten] dat [appellante] niet hoofdelijk gehouden kan worden tot betaling van de primair gevorderde schade. Volgens [appellanten] onder randnummer 31 memorie van grieven “
is de gehele rechtsverhouding terzake de Distributieovereenkomst en bestaande uit rechten en verplichtingen (lees: schulden) door [appellante] aan CLIC BV overgedragen.” Dit op 28 juni 2018. Blijkens artikel 7 lid 1 van Pro de distributieovereenkomst heeft Weisz daarmee bij voorbaat ingestemd en kan

[appellante] daarom, zo betoogt [appellanten] , niet privé worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen zodat het primair gevorderde jegens [appellante] dient te worden afgewezen.

7.9.2

Het hof oordeelt als volgt. Bij arrest van 9 februari 2021 (rov. 3.2.3) is beslist dat van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW Pro niet is gebleken. Nu [appellanten] geen beroep in cassatie tegen dat arrest heeft ingesteld, heeft dat arrest kracht van gewijsde. Het op contractsoverneming gebaseerde verweer van [appellanten] betreft (blijkens de als productie I bij de memorie van grieven gevoegde memorie van antwoord in de zaak die leidde tot genoemd arrest van 9 februari 2021) hetzelfde geschilpunt (dezelfde rechtsbetrekking in geschil) als waarover is beslist in rov. 3.2.3 van dat arrest en heeft daarom tussen partijen gezag van gewijsde. In zoverre faalt grief I.

Exoneratiebeding

7.10.1

Volgens [appellanten] brengt het exoneratiebeding mee dat de vorderingen van Weisz integraal dienen te worden afgewezen.

7.10.2

Weisz betoogt dat aan [appellanten] geen beroep op het exoneratiebeding toekomt, omdat de rechtshandeling tot partiële ontbinding een opzettelijke rechtshandeling/rechtshandeling met voorwaardelijk opzet van [appellante] was, waarmee de daardoor voorzienbaar veroorzaakte schade was beoogd, althans redelijkerwijs aannemelijk was dat daardoor schade zou worden veroorzaakt en voorts dat de schade van Weisz door grove schuld van [appellante] is veroorzaakt; subsidiair omdat het beding (uitsluitend) ziet op ondeugdelijke leveringen oftewel prestaties van [appellanten] die zouden gaan volgen als uitvloeisel van de exclusieve distributie overeenkomst; meer subsidiair omdat het exoneratiebeding de verplichting tot schadevergoeding beperkt tot directe schade, zodat in ieder geval directe schade moet worden vergoed. En voorts omdat aan [appellanten] geen beroep op de limiet op de schadevergoedingsplicht van € 50.000,- toekomt, om voornoemde redenen.

Volgens Weisz is het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellanten] zich op het exoneratiebeding beroept.

7.10.3

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval beslissend, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Naar het hof de stellingen van [appellanten] en Weisz begrijpt, hebben zij niet overlegd of anderszins contact gehad over de betekenis van het exoneratiebeding. Een gemeenschappelijke partijbedoeling met dat beding is gesteld noch gebleken. Bewijslevering door Weisz over hoe van die zijde het exoneratiebeding is begrepen, is daarmee niet aan de orde. Gesteld noch gebleken is dat bedoeld begrip aan [appellanten] is kenbaar gemaakt bij de totstandkoming van de overeenkomst dan wel dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst conform gesteld begrip hebben gehandeld. Anders dan Weisz betoogt oordeelt het hof dat het exoneratiebeding (artikel 14 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst) niet slechts ziet op ondeugdelijke leveringen. De beperking van aansprakelijkheid voor leveringen is geregeld in lid 1. Lid 2 ziet op beperking van aansprakelijkheid in alle gevallen. In alle gevallen is de aansprakelijkheid beperkt tot directe schade. Terwijl volgens lid 3 de aansprakelijkheid in ieder geval is beperkt tot een maximum van € 50.000,- in geval van materiële schade. Het betoog van [appellanten] dat al de vorderingen van Weisz op grond van artikel 14 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst moeten worden afgewezen gaat gezien het voorgaande niet op voor zover de vorderingen van Weisz directe schade betreffen, waarbij evenwel geldt dat de vergoedingsplicht is beperkt tot € 50.000,- .

Bij de beoordeling van de afzonderlijke door de rechtbank bij vonnis van 20 oktober 2021 toegewezen vorderingen zal het hof beoordelen of sprake is van directe schade.

Anders dan Weisz betoogt, is het hof voorts van oordeel dat de rechtshandeling van [appellante] tot partiële ontbinding niet betekent dat [appellanten] geen beroep kan doen op het exoneratiebeding. [appellante] had de ontbinding gebaseerd op tekortkoming in de nakoming van de zijde van Weisz. Dat vervolgens in hoger beroep bij arrest van 9 februari 2021 wordt geoordeeld dat de ontbinding niet gerechtvaardigd is, maakt niet dat daaruit voortvloeiende schade was beoogd en met (voorwaardelijk) opzet dan wel door grove schuld is veroorzaakt. Daarvoor zou op zijn minst nodig zijn dat [appellante] voordat zij tot ontbinding overging wist of had behoren te weten dat haar ontbinding onterecht zou zijn. Dat daarvan sprake is kan alleen al gezien de verschillende uitkomsten in eerste instantie (vonnis 27 maart 2019) en het hoger beroep (arrest 9 februari 2021) niet worden geoordeeld. Het voorgaande betekent dat de omstandigheid, indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, dat het voor [appellante] redelijkerwijs voorzienbaar was dat Weisz schade zou lijden als gevolg van de partiële ontbinding, evenmin er toe leidt dat aan [appellanten] geen beroep op het exoneratiebeding toekomt. Evenmin is een beroep op het exoneratiebeding door [appellanten] , gezien het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Met het voorgaande behoeft het betoog van [appellanten] dat het exoneratiebeding is opgenomen in de kern van de exclusieve distributieovereenkomst geen (verdere) beoordeling.

7.10.4

Ten aanzien van de door de rechtbank bij vonnis van 20 oktober 2021 toegewezen vordering onder C oordeelt het hof als volgt. Bij vonnis van 27 maart 2019 heeft de rechtbank in reconventie geoordeeld dat in artikel 14 lid 2 van Pro de overeenkomst aansprakelijkheid voor indirecte schade, in het bijzonder winstderving, is uitgesloten. Het hof heeft dit vonnis in reconventie bekrachtigd. Daarmee is de uitsluiting van aansprakelijkheid voor winstderving uitgangspunt voor het hof. Ten overvloede merkt het hof op dat die uitsluiting inderdaad ook met zoveel woorden volgt uit het genoemde artikel 14 lid 2 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst. Nu onder 7.10.2 is geoordeeld dat de door Weisz gestelde beperkingen ten aanzien van het beroep op het exoneratiebeding door [appellanten] niet opgaan, had deze vordering niet mogen worden toegewezen. In zoverre slaagt grief I.

tekortkoming in de nakoming?

7.11.1

[appellanten] betoogt dat zij niet (toerekenbaar) is tekort geschoten in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst. Zij betoogt dat zij weliswaar na 13 december 2017 het op grond van die overeenkomst bestaande recht van Weisz om als exclusief distributeur op te treden niet volledig in acht heeft genomen, maar dat dat uit noodzaak was ter voorkoming van een faillissement van [appellanten] en dat zij tot het niet in acht nemen van die exclusiviteit gerechtigd was op basis van het vonnis in incident van de rechtbank Oost-Brabant van 13 december 2017, gewezen tussen Weisz en [appellante] .

7.11.2

Het hof oordeelt als volgt. Dat sprake was van een noodzaak die als overmacht heeft te gelden, is door [appellanten] niet voldoende onderbouwd. Het gestelde risico van een faillissement van [appellanten] is een omstandigheid die krachtens verkeersopvattingen voor rekening van [appellanten] komt. Bij voornoemd vonnis van 13 december 2017, in welke procedure Weisz in incident heeft gevorderd dat voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding worden getroffen, heeft de rechtbank geoordeeld:

“
De rechtbank gaat er daarom van uit dat de exclusiviteitsbepaling in de overeenkomst ontbonden is, zodat deze er niet aan in de weg staat dat [appellante] haar producten verkoopt/levert zonder tussenkomst van Weisz.”(R.o. 3.6.).

Dat betekent echter niet dat, wanneer achteraf in hoofdzaak wordt geoordeeld dat sprake was van onterechte ontbinding, [appellanten] met een beroep op dat vonnis in incident succesvol kan stellen dat zij niet (toerekenbaar) in de nakoming van de distributieovereenkomst tekort is geschoten. Het betreft immers een procedure waarin een voorlopige voorziening was gevorderd en toegewezen. In zoverre faalt grief I.

7.11.3

[appellanten] betoogt voorts dat Weisz ten onrechte stelt dat [appellanten] in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst is tekortgeschoten doordat:

1) [appellante] in strijd met de exclusieve distributieovereenkomst vooruitbetaling van Weisz voor nieuwe orders verlangde; 2) [appellante] zonder overleg de prijzen voor de collectie verhoogde; 3) [appellante] naliet om tenminste twee keer per jaar nieuwe ontwerpen aan te dragen; 4) [appellante] naliet catalogi, werkboeken en aanverwante fotografie aan te leveren.

7.11.4

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] over de stelling van Weisz onder 1 oordeelt het hof dat het verlangen van vooruitbetaling op zichzelf geen tekortkoming in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst is. [appellanten] heeft onbetwist betoogd dat vooruitbetaling een verzoek of voorstel tot wijziging van de exclusieve distributieovereenkomst betrof, terwijl daar geen gevolg aan werd verbonden toen Weisz die wijziging niet wilde. Weisz heeft verwezen naar de brief 28 augustus 2017 van de zijde van [appellante] , waarin is opgenomen “(…)
Cliënte behoudt zich het recht voor om toekomstige bestellingen eerst te leveren bij vooruitbetaling.(…)” Dat aan deze brief gevolg is gegeven is door Weisz niet onderbouwd gesteld. In zoverre slaagt grief I.

7.11.5

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] over de stelling van Weisz onder 2 oordeelt het hof als volgt. Op grond van artikel 5 lid 2 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst mocht [appellante] de prijzen zonder overleg verhogen, mits zij Weisz daarover tenminste 30 dagen van tevoren schriftelijk informeerde. Dat [appellante] dit laatste niet zou hebben gedaan, is gesteld noch gebleken. Dat zij bij de prijsverhoging, naar Weisz betoogt, jegens Weisz tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die zij op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid jegens Weisz had, is door Weisz niet (voldoende) onderbouwd. Niet voldoende is het betoog van Weisz, indien de juistheid daarvan moet worden aangenomen, dat de prijsverhoging een bemoeilijking voor Weisz was om meer van de Clic-collectie af te zetten, terwijl [appellante] haar grond voor prijsverhoging niet had onderbouwd. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. In zoverre slaagt grief I.

7.11.6

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] over de stelling van Weisz onder 3 oordeelt het hof dat [appellanten] met productie C (een e-mail van 23 augustus 2017 van WeTransfer aan [e-mailadres 1] met als onderwerp: “
Je bestanden zijn verstuurd naar [e-mailadres 2]” en waarin onder andere wordt bericht dat het 78 bestanden betreft en met het bericht: “
Hierbij de foto’s van de nieuwe collectie in full version.(…)”) en productie U ( een e-mail van 3 juli 2017 van [appellante] aan onder meer Weisz Group met als bijlage een foto van de nieuwe modellen), bij memorie van grieven, voldoende heeft onderbouwd dat zij op 3 juli 2017 en 23 augustus 2017 ontwerpen heeft aangedragen. Dat de ontwerpen nieuw waren heeft Weisz niet betwist. Weisz stelt dat het aantal op 3 juli 2017 aangedragen ontwerpen beperkt was en zonder variaties op de thema’s die te doen gebruikelijk waren. Weisz stelt voorts dat het op 23 augustus 2017 aandragen van ontwerpen te laat was voor de Jewels&Watches-beurs van eind augustus 2017. Weisz heeft evenwel niet (onderbouwd) gesteld dat voor [appellante] een verplichting bestond tot het aandragen van meer nieuwe ontwerpen en of ontwerpen met meer variatie op de thema’s en evenmin dat voor [appellante] een verplichting bestond om naast de ontwerpen die zij op 3 juli 2017 had aangedragen eerder dan op 23 augustus 2017 nieuwe ontwerpen aan te dragen. Bovendien is door Weisz niet voldoende onderbouwd dat Weisz [appellanten] tijdig in gebreke heeft gesteld. Gezien het voorgaande heeft Weisz niet voldoende onderbouwd dat [appellanten] op het punt van aanleveren van nieuwe ontwerpen voor wat betreft 2017 te kort is geschoten in de nakoming van de in de exclusieve distributieovereenkomst in artikel 3 lid 4 opgenomen Pro verplichting om “ (…)
gedurende het jaar, doch tenminste 2 keer per jaar nieuwe ontwerpen voor de Collectie aan te dragen.” Bewijslevering is dan niet aan de orde. Dat geldt ook voor het betoog van Weisz dat zij geen samples (show- en demonstratie-exemplaren) kreeg. Dat voor de verstrekking daarvan een verplichting voor [appellanten] bestond heeft Weisz niet voldoende onderbouwd. Grief I slaagt in zoverre. [appellanten] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd betwist dat zij voor de jaren 2018 en 2019 (tot 1 september 2019) heeft nagelaten twee maal per jaar nieuwe ontwerpen aan te dragen, als opgenomen in artikel 3 lid 4 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst. Nu volgens het arrest van 9 februari 2021 van dit hof, de exclusieve distributieovereenkomst niet is ontbonden en dient te worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst per 31 augustus 2019, had dat wel op haar weg gelegen.

7.11.7

Ten aanzien van het betoog van [appellanten] over de stelling van Weisz onder 4 oordeelt het hof, dat [appellanten] met productie C bij memorie van grieven eveneens voldoende heeft aangetoond dat zij beeldmateriaal aan Weisz heeft doen toekomen. Dat het gezonden beeldmateriaal voldeed aan het in artikel 3 lid 5 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst opgenomen vereiste om catalogi, werkboeken met aanverwante fotografie aan Weisz aan te leveren is door Weisz niet voldoende betwist. Ten aanzien van het betoog van Weisz dat het materiaal niet tijdig was voor de Jewels&Watches-beurs oordeelt het hof dat Weisz niet voldoende heeft onderbouwd dat voor [appellanten] de verplichting bestond om naast de ontwerpen die zij op 3 juli 2017 heeft aangedragen eerder dan op 23 augustus 2017 catalogi, werkboeken met aanverwante fotografie aan te leveren. Bovendien is door Weisz niet voldoende onderbouwd dat Weisz [appellanten] tijdig in gebreke heeft gesteld. Gezien het voorgaande heeft Weisz niet voldoende onderbouwd dat [appellanten] in 2017 is tekortgeschoten in de nakoming van de in de exclusieve distributieovereenkomst in artikel 3 lid 5 opgenomen Pro verplichting tot “(…)
het aanleveren van Catalogi, werkboeken met aanverwante fotografie”. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. Grief I slaagt in zoverre.

[appellanten] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd betwist dat zij voor de jaren 2018 en 2019 heeft nagelaten catalogi, werkboeken met aanverwante fotografie aan te leveren, als opgenomen in artikel 3 lid 5 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst. Nu volgens het arrest van 9 februari 2021 van dit hof, de exclusieve distributieovereenkomst niet is ontbonden en dient te worden uitgegaan van een beëindiging van die overeenkomst per 31 augustus 2019, had dat wel op haar weg gelegen.

7.11.8

Gezien het voorgaande dient te worden geoordeeld dat [appellanten] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst. Zij heeft na 13 december 2017 het op grond van de exclusieve distributieovereenkomst bestaande recht van Weisz om als exclusief distributeur van [appellante] op te treden niet volledig in acht genomen, terwijl zij haar beroep op overmacht niet voldoende heeft onderbouwd. Voorts geldt dat [appellanten] onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar verplichtingen tot aanleveren van nieuwe ontwerpen en aanleveren van catalogi, werkboeken met aanverwante fotografie, als opgenomen in artikel 3 lid 4 en Pro 5 van de exclusieve distributieovereenkomst voor de jaren 2018 en 2019 (tot 1 september 2019).

Schade en causaal verband?

7.12.1

Met grief I betwist [appellanten] dat Weisz schade ter zake van gederfde winst heeft geleden.

7.12.2

Het hof oordeelt als volgt. Dit onderdeel van grief I betreft vordering C van Weisz.

Hiervoor onder 7.10.4 is al geoordeeld dat deze vordering niet had mogen worden toegewezen. Daarmee behoeft grief I op het punt van schade ter zake van gederfde winst geen nadere beoordeling.

7.12.3

Met grief I betwist [appellanten] voorts dat Weisz schade heeft geleden omdat Weisz kosten heeft gemaakt. Volgens [appellanten] zijn de kosten waarvan Weisz vergoeding vordert in 2015, 2016 en 2017 gemaakt om aan haar verplichtingen op grond van de exclusieve distributieovereenkomst te voldoen. Deze gemaakte kosten hebben tot omzetten en winsten in die jaren voor Weisz geleid. Van causaal verband tussen de gestelde tekortkoming in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst en gestelde schade wegens gemaakte kosten is geen sprake, omdat deze kosten ook zonder de gestelde tekortkoming zouden zijn gemaakt. Weisz was daartoe verplicht op grond van artikel 4 en Pro bijlage 5 van de exclusieve distributieovereenkomst. Voorts heeft [appellanten] , bij de mondelinge behandeling betoogd, dat de kosten, te weten beurskosten, niet alleen voor de producten van Weisz zijn gemaakt.

7.12.4

Het hof oordeelt als volgt. Dit onderdeel van grief I betreft de vordering van Weisz onder A, welke vordering door de rechtbank is toegewezen. Het door Weisz gevorderde bedrag van € 119.163,65 betreft inspanningen en kosten over de jaren 2015, 2016 en 2017 tot september 2017. Weisz betoogt, onbetwist, dat de kosten meer dan gebruikelijke investeringen betreffen waartoe zij op grond van de exclusieve distributieovereenkomst verplicht was. Volgens Weisz zouden die investeringen gedurende de gehele contractperiode vruchten voor Weisz moeten afwerpen, terwijl Weisz op het moment dat [appellante] vanaf september 2017 de exclusiviteit schond haar investeringen nog niet had kunnen terugverdienen. De beurskosten zijn, zo heeft Weisz ter mondelinge behandeling betoogd, ten behoeve van een afzonderlijke stand voor [appellanten] gemaakt.

7.12.5

Gezien de aard van de exclusieve distributieovereenkomst, de verlening van een exclusief recht om te distribueren, is het hof van oordeel dat het niet volledig kunnen terugverdienen door Weisz van de door haar ten behoeve van die distributie gemaakte kosten, wegens schending van exclusiviteit, directe schade betreft. Weisz heeft evenwel gemaakte kosten gevorderd, en niet een schadevergoeding voor zover zij die kosten niet heeft kunnen terugverdienen. Weisz betoogt dat de grondslag voor het doen van haar investeringen is komen te ontvallen. Zij zou deze investeringen niet hebben gedaan wanneer haar niet de overeengekomen exclusiviteit zou zijn verleend.

Naar het oordeel van het hof betekent dat betoog van Weisz, ook wanneer dat juist is, niet dat daarmee grond bestaat voor vergoeding van de gevorderde schade. De schadevergoedingsvordering van Weisz is gebaseerd op schending van contractuele verplichtingen door [appellanten] , in welk geval als grondslag voor de te vergoeden schade geldt dat Weisz in de positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd bij nakoming van de overeenkomst. Voor zover Weisz heeft beoogd haar vordering tot schadevergoeding te baseren op onrechtmatige daad, dient als grondslag voor de te vergoeden schade dat Weisz in de positie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien het onrechtmatig handelen niet zou hebben plaats gevonden. Het hof oordeelt echter dat Weisz niet voldoende heeft onderbouwd dat schending van de exclusiviteit door [appellanten] onrechtmatig was, zodat reeds daarom uit dien hoofde geen grond bestaat voor vergoeding van de gevorderde schade.

Het door Weisz gevorderde bedrag tot vergoeding van de gemaakte kosten is evenwel niet gebaseerd op de grondslagen dat zij in de positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd bij nakoming van de overeenkomst dan wel achterwege blijven van een onrechtmatige handelen. Een tekortkoming van [appellanten] /een onrechtmatig handelen van [appellanten] biedt aldus geen grondslag voor toewijzing van de vordering.

Evenmin gaat op het betoog van Weisz dat [appellanten] ongerechtvaardigd is verrijkt ten bedrage van € 119.163,65. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, reeds omdat de investeringen van Weisz grondslag vinden in de tussen partijen gesloten exclusieve distributieovereenkomst. Grief I slaagt in zoverre. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder A niet had mogen worden toegewezen.

onverkochte voorraad

7.13.1

Met grief I betwist [appellanten] dat Weisz recht heeft op schadevergoeding wegens onverkochte voorraad. Volgens [appellanten] heeft Weisz, kort gezegd, haar vordering niet onderbouwd. Voorts betoogt [appellanten] dat er geen causaal verband bestaat tussen de beweerde onverkochte voorraad en de beweerde tekortkoming. Er bestond geen verplichting om een minimale voorraad af te nemen en bovendien kocht Weisz ook na de ontbinding van de exclusieve distributieovereenkomst nog voorraad.

7.13.2

Het hof oordeelt als volgt. Dit onderdeel van grief I betreft de vordering van Weisz onder B ter zake onverkochte voorraden, welke vordering door de rechtbank is toegewezen. Gezien de aard van de overeenkomst, te weten de verlening van een exclusief recht om te distribueren, is het hof van oordeel dat het geleden verlies door het niet kunnen verkopen van de voorraad Clic sieraden en daarmee het niet kunnen terugverdienen van de inkoopwaarde, wegens schending van exclusiviteit, directe schade betreft. Weisz heeft de inkoopwaarde van de per eind maart 2021 onverkochte voorraad, die dateert van augustus 2017, gevorderd, evenwel zonder voldoende te onderbouwen welk deel daarvan zij niet heeft kunnen verkopen als gevolg van tekortkoming in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst door [appellanten] / gesteld onrechtmatig verlies van exclusiviteit. Dat had gezien het betoog van [appellanten] dat geen verplichting bestaat om een minimale voorraad af te nemen en Weisz ook na de ontbinding van de overeenkomst nog voorraad kocht, wel op haar weg gelegen. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde. In zoverre slaagt grief I. De vordering onder B had niet mogen worden toegewezen.

[appellanten] heeft echter te kennen gegeven dat zij na 13 december 2017 het op grond van de exclusieve distributieovereenkomst bestaande recht van Weisz om als exclusief distributeur van [appellanten] op te treden niet volledig in acht heeft genomen, Gezien deze tekortkoming in de nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst, acht het hof wel voldoende aannemelijk dat Weisz mogelijk enige schade betreffende onverkochte voorraad ten gevolge van de wanprestatie van [appellanten] heeft geleden. In zoverre faalt grief I. Het hof zal die schade begroten. Weisz betoogt dat zij in de loop van de tijd heeft ingekocht op basis van verkoopresultaten en geprognotiseerde verkopen 2017. Weisz heeft niet betwist het betoog van [appellanten] dat zij ook na ontbinding van de exclusieve distributieovereenkomst nog voorraad kocht. Zodat reeds daarom niet is vast te stellen welk restant van de voorraad is te wijten aan de schending van de exclusiviteit. Daarbij komt dat Weisz bij spreekaantekeningen betoogt dat zij wat niet in voorraad was als backorders zou leveren. Dit laatste wijst eerder op voortgang van de verkoop dan op minder verkoop als gevolg van schending van de exclusiviteit door [appellanten]

Het hof zal het gevorderde bedrag, welk bedrag, als zijnde de inkoopwaarde van de onverkochte voorraad per 30 maart 2021, door Weisz is onderbouwd met productie 4 bij akte overlegging producties in eerste aanleg, delen door vier, zijnde de jaren vanaf september 2017 tot en met eind 2021, gedurende welke jaren Weisz blijkens productie HB04 bij memorie van antwoord Clic producten heeft verkocht. Aldus wordt, bij wijze van schatting, over de jaren na de onterechte ontbinding Weisz ten aanzien van een deel van de inkoopwaarde van de onverkochte voorraad in de positie gebracht waarin zij zou hebben verkeerd wanneer [appellanten] de overeenkomst zou zijn nagekomen, in die zin dat zij, bij wijze van schatting, dan de inkoopwaarde had kunnen terugverdienen. [appellanten] heeft weliswaar betoogd dat bij gebrek voorraadlijsten, prijslijsten, foto’s of lijsten met tellingen van de voorraad niet blijkt dat het gevorderde bedrag op onverkochte voorraad tegen inkoopprijs ziet, maar het hof acht die betwisting onvoldoende in het licht van het betoog van Weisz dat [appellanten] in de loop van 2017 precies wist hoeveel Clic sieraden Weisz van haar in voorraad had, omdat zij wist hoeveel zij aan Weisz had verkocht en geleverd, [appellanten] toegang had tot de voorraadadministratie van Weisz en [appellanten] maandelijks op de hoogte werd gehouden van de verkoopaantallen. Aan Weisz zal aldus een bij wijze van schatting begroot bedrag van

€ 33.991,23 aan schadevergoeding wegens onverkochte voorraad worden toegewezen.

Weisz had bij dagvaarding in eerste aanleg toegezegd de voorraad per mei 2021 terug te leveren bij veroordeling tot het gevorderde bedrag aan schadevergoeding. Nu het door Weisz gevorderde bedrag slechts wordt toegewezen als hiervoor omschreven is een oordeel van het hof omtrent voornoemde toezegging die ziet op de inkoopwaarde van de resterende voorraad niet aan de orde.

7.13.3

Ten aanzien van de subsidiaire vordering van Weisz tot ontbinding van de individuele overeenkomsten die aan levering door [appellante] aan Weisz ten grondslag liggen, voor het geval de onverkochte voorraad niet zonder meer als schadepost geldt, oordeelt het hof als volgt. Aan deze vordering is de rechtbank niet toegekomen. Het hof zal deze vordering beoordelen, omdat de grief tegen de veroordeling tot het primair gevorderde slaagt.

Weisz betoogt dat [appellante] er op grond van artikel 3.6 van de exclusieve distributieovereenkomst voor instaat dat haar producten ook na levering aan de distributieovereenkomst zouden blijven voldoen. Volgens Weisz voldoen de geleverde producten, omdat sprake is van schending van de exclusiviteit, niet (meer) aan de overeenkomst.

Voorgaande levert naar het oordeel van het hof geen grond voor ontbinding van de individuele leveringsovereenkomsten op, omdat Weisz onvoldoende heeft onderbouwd dat deze overeenkomsten op meer dan de enkele levering van producten zoals in de collectie met Weisz zijn opgenomen zagen. Schending van de exclusiviteit brengt niet mee dat van dergelijke leveringen geen sprake is. Het hof verwijst naar artikel 3 lid 2 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst. Bewijslevering is daarmee niet aan de orde.

klantenvergoeding

7.14.1

Met grief I betwist [appellanten] de veroordeling bij vonnis waarvan beroep tot betaling van € 230.000,- aan schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking. [appellanten] betoogt dat het aangelegde klantenbestand zijn grondslag vindt in de exclusieve distributieovereenkomst en eventuele vermogensrechtelijke gevolgen daarvan niet ongerechtvaardigd zijn. Van enig op geld waardeerbaar voordeel is niet gebleken terwijl ook geen sprake is van verarming van Weisz. Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen van [appellanten] ; de verplichting die door [appellante] werd geschonden betreft een verplichting die uit de exclusieve distributieovereenkomst voortvloeit. Van benadering van wederverkopers van Weisz is geen sprake; evenmin is sprake van frontaal beconcurreren van Weisz. Voorts was [appellanten] op grond van het vonnis van 13 december 2017 vrijgesteld van het exclusiviteitsbeding. [appellanten] betwist voorts de hoogte van het gevorderde bedrag.

7.14.2

Het hof oordeelt als volgt. Dit onderdeel van grief I betreft de vordering van Weisz onder D, ter zake klantenbestand, welke vordering door de rechtbank is toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Weisz heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellanten] is verrijkt, omdat zij sedert september 2017 rechtstreeks aan het door Weisz opgebouwde dealernetwerk levert, terwijl Weisz is verarmd omdat zij geen vergoeding heeft ontvangen voor het aan [appellante] geleverde klantenbestand. Meer subsidiair heeft Weisz gesteld dat [appellanten] onrechtmatig jegens Weisz heeft gehandeld door gedurende de looptijd van de exclusieve distributieovereenkomst de klanten van Weisz te gaan bedienen en Weisz frontaal te beconcurreren.

Voor zover de vordering van Weisz er (mede) op is gericht dat Weisz door de schending van de exclusiviteit/levering aan klanten van Weisz winst heeft gemist, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 7.10.4 en 7.12.2 is geoordeeld, te weten dat in artikel 14 lid 2 van Pro de exclusieve distributieovereenkomst aansprakelijkheid voor indirecte schade, in het bijzonder winstderving, is uitgesloten. Dat geldt zowel voor de gestelde ongerechtvaardigde verrijking als voor het gestelde onrechtmatig handelen van Weisz.

Voor zover de vordering van Weisz berust op het niet verkrijgen van een vergoeding voor het aangeleverde klantenbestand, oordeelt het hof dat gesteld noch gebleken is dat is overeengekomen dat [appellanten] gedurende de looptijd van de exclusieve distributieovereenkomst een vergoeding voor het door Weisz aangeleverde klantenbestand verschuldigd was. Partijen zijn ook geen klantvergoeding overeengekomen voor een na afloop van de overeenkomst bestaand klantenbestand, zo oordeelde dit hof reeds op 9 februari 2021. Gezien het voorgaande heeft Weisz onvoldoende onderbouwd dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking als gevolg van de gestelde levering door [appellanten] aan de dealers van een door Weisz opgebouwd bestand. Daarmee is bewijslevering niet aan de orde.

Evenmin heeft Weisz voldoende onderbouwd dat sprake is van onrechtmatig handelen. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het bestaan van de exclusieve distributieovereenkomst voor [appellanten] de verplichting bestond een vergoeding voor een door Weisz aangeleverd klantenbestand te betalen, zodat niet valt in te zien dat het niet betalen van een vergoeding, naar Weisz betoogt, onrechtmatig is. Voor de situatie na beëindiging van de overeenkomst per 31 augustus 2019 zijn partijen niet overeengekomen dat het [appellanten] niet vrij stond om gebruik te maken van het door Weisz aangeleverde klantenbestand. Waarom desondanks sprake zou zijn van onrechtmatig handelen door [appellanten] omdat zij geen vergoeding voor een door Weisz aangeleverde klantenbestand heeft betaald, is door Weisz niet (voldoende) onderbouwd. Daarmee is bewijslevering niet aan de orde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering onder D niet had mogen worden toegewezen.

Slotsom

7.15.1

Al het voorgaande leidt ertoe dat het tussenvonnis van 4 augustus 2021 waarbij akte niet-dienen is verleend en het vonnis van 20 oktober 2021 waarvan beroep dienen te worden vernietigd en dat het hof opnieuw rechtdoende [appellante] en Clic hoofdelijk zal veroordelen om aan Weisz te betalen een bedrag van € 33.991,23 aan schadevergoeding wegens onverkochte voorraad.

7.15.2

Met het voorgaande slaagt grief II waarmee [appellanten] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte in de (proces) kosten (met rente) heeft veroordeeld. Met dien verstande dat grief II niet slaagt voor zover [appellante] en Clic hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro met ingang van 6 september 2017, tegen welke datum geen grief is gericht, over schadevergoeding met betrekking van de onverkochte voorraden. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro zal met ingang van 6 september 2017 worden toegewezen over het in dit arrest aan Weisz toegewezen bedrag aan schadevergoeding wegens onverkochte voorraad.

7.15.3

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, met inbegrip van de kosten in de procedure in het incident ex de artikelen 351 Rv en 235 Rv, compenseren, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.

8.De uitspraak

Het hof:

- vernietigt het tussenvonnis van 4 augustus 2021 waarbij akte niet-dienen is verleend;

- vernietigt het vonnis van 20 oktober 2021 waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellante] en Clic hoofdelijk, des dat als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Weisz van een bedrag van

€ 33.991,23 aan schadevergoeding wegens onverkochte voorraad, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro met ingang van 6 september 2017 tot aan de dag van voldoening;

- verklaart die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en het hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

- veroordeelt Weisz tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis van 20 oktober 2021 aan Weisz hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

- verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Z.D. van Heesen-Laclé en J.W.H van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2023.

griffier rolraadsheer