ECLI:NL:GHSHE:2023:1580 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing vordering aandeelhouder wegens onrechtmatig han...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.300.045/01

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

European Pharmaceuticals International B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als EPI,

advocaat: mr. E.A. Buziau te Amsterdam,

tegen

1.[X Ventures BV] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [X Ventures BV] en [geïntimeerde 2] , en gezamenlijk als [geïntimeerden sub 1 en 2] ,

advocaat: mr. A.J.K. Fluit te Goes,

3.[X Investments B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[geïntimeerde 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

5.
[geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

6.
[geïntimeerde 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [X Investments B.V.] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] en gezamenlijk als [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] ,

advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 31 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 mei 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen EPI als eiseres en [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/374193 / HA ZA 20-386)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden sub 1 en 2] .;
de memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] ;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
de akte uitlaten producties van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] ;
het bij brief van 21 maart 2023 door EPI ingediende bezwaar tegen de akte uitlaten producties van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] ;
de mondelinge behandeling van 31 maart 2023, waarbij EPI, [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H-formulier van 17 maart 2023 door EPI toegezonden producties, die EPI bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Tijdens de mondelinge behandeling heeft EPI haar bezwaar tegen de akte uitlaten producties van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] ingetrokken. Deze akte maakt dus onderdeel uit van de processtukken waarop het hof recht doet.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

EPI, [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] hebben gezamenlijk MyHealthCares B.V. (hierna: MHC) opgericht. Deze vennootschap zou door middel van een internetplatform geneeskundige diensten gaan aanbieden en een online apotheek ontwikkelen en exploiteren. De samenwerking tussen deze drie partijen is echter stukgelopen en MHC is failliet gegaan. Volgens EPI hebben [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] het faillissement van MHC bewerkstelligd om van haar als aandeelhouder af te komen, waardoor haar aandelen in MHC waardeloos zijn geworden. In deze procedure vordert EPI vergoeding van deze schade door [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6]

De feiten

3.2.

In rov. 2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Zowel EPI als [geïntimeerde 2] komen met hun grieven op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof geeft hieronder een nieuw overzicht van de onbetwiste feiten die in het hoger beroep het uitgangspunt vormen.

Hoedanigheid van partijen

i. EPI drijft een farmaceutische onderneming in de in- en verkoop van geneesmiddelen.

De heren [bestuurder 1 EPI] (hierna: [bestuurder 1 EPI] ), [bestuurder 2 EPI] (hierna: [bestuurder 2 EPI] ) en [bestuurder 3 EPI] (hierna: [bestuurder 3 EPI] ) zijn allen (indirect) bestuurder en aandeelhouder van EPI. Medstone Holding B.V. (hierna: Medstone) en Fresco Farma B.V. (hierna: Fresco Farma) zijn aan hen gelieerde vennootschappen en ook actief op farmaceutisch gebied.

[geïntimeerde 2] is de bestuurder en (enig) aandeelhouder van [X Ventures BV] .

[geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] (hierna: [geïntimeerden sub 3,4,5] ) zijn ieder door middel van hun houdstervennootschappen bestuurder en (mede)aandeelhouder van vennootschappen die deel uitmaken van de ‘ [X groep] ’. De [X groep] is een groep vennootschappen die diensten verlenen op het gebied van onder meer digitale strategie & design, e-commerce en online marketing. Tot de [X groep] behoren onder meer de vennootschappen [X Investments B.V.] , [Y B.V.] (hierna: [Y B.V.] ), een vennootschap met een onderneming in de bouw van websites, Fingerspitz B.V. (hierna: Fingerspitz), een vennootschap met een onderneming in het verbeteren van de online vindbaarheid van websites en online marketing, en E-sites Holding B.V. (hierna: E-sites Holding).

De Letter of Intent van 27 april 2018

Op 27 april 2018 is tussen [X Ventures BV] i.o., E-sites Holding en Fresco Farma een zogenoemde Letter of Intent getekend (hierna: de LOI). De LOI voorzag in de afspraak tot oprichting van de vennootschap (die nadien is genoemd) MyHealthCares B.V. (MHC). Deze vennootschap zou door middel van een internetplatform geneeskundige diensten gaan aanbieden en een online apotheek ontwikkelen en exploiteren.

Artikel 2 van Pro de LOI luidt als volgt:

“
2. Investering

a.
Er is een totale investeringsbehoefte van € 800.000,-.

b.
Partij 1( [X Ventures BV] , toev. hof)
zal € 0 investeren, Partij 2(E-sites Holding, toev. hof)
zal € 100.000,- investeren en Partij 3(Fresco Farma, toev. hof)
zal € 700.000,- investeren

c.
Partijen zullen het kapitaal in 4 tranches storten. Bij oprichting van de nieuwe vennootschap zal partij 3 EUR 200.000,- startkapitaal inbrengen en partij 2 EUR 25.000,-. Zodra de exploitatie van MyOwnHealthCares BV nieuwe financiering behoeft, zal een nieuwe tranche worden ingebracht.”

De investeringsbehoefte van € 800.000,- is gebaseerd op de investeringsraming in het businessplan dat door [X Ventures BV] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] is opgesteld. Deze investeringsraming sluit op € 792.000,-. Eind juni 2018 heeft [geïntimeerde 2] een aangepaste investeringsraming (ook wel: budget) opgesteld. Deze sluit op € 787.140,-. Deze investeringsramingen bestaan uit de volgende posten:

Businessplan Juni 2018

- Platform creation & maintenance € 152.000,- € 150.728,-

- Online marketing platform branding € 200.000,- € 199.850,-

- Tools € 55.000,- € 36.712,-

- Human resources € 268.000,- € 292.000,-

- Overhead € 57.000,- € 47.850,-

- Legal costs € 60.000,- € 60.000,-

Totaal € 792.000,- € 787.140,-

Het aangepaste budget is besproken op een bijeenkomst op 29 juni 2018. Hierbij waren [bestuurder 1 EPI] , [bestuurder 2 EPI] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] aanwezig. Bij e-mailbericht van 16 juli 2018 heeft [bestuurder 1 EPI] namens beoogd aandeelhouder Fresco Farma bevestigd dat de aangepaste investeringsraming akkoord is.

Gedurende de periode juli 2018 - februari 2019 is van de zijde van EPI in verschillende tranches een bedrag van € 380.000,- gestort en van de zijde van [X Investments B.V.] een bedrag van € 54.125,-.

De LOI bepaalt in artikel 5 dat Pro

- partijen iedere maand een aandeelhoudersvergadering zullen hebben;

- [geïntimeerde 2] zal worden aangesteld als algemeen directeur en fulltime in dienst zal zijn van MHC (via een dienstverband of een management factuur);

- [geïntimeerde 5] zal worden aangesteld als CMTO en twee dagen per week voor MHC zal werken;

- werkzaamheden door Fresco Farma apart benoemd en vastgesteld worden.

In artikel 6 van Pro de LOI staat vervolgens dat E-sites en Fresco Farma tevens een rol als leverancier zullen hebben vanuit hun vennootschap of dochtervennootschappen en dat zij daarbij marktconforme tarieven zullen hanteren.

De overeenkomst met [Y B.V.]

Tijdens de bespreking op 29 juni 2018 is er namens de [X groep] een presentatie gehouden over het plan van aanpak, het budget en de samenstelling van het team vanuit de verschillende labels van de [X groep] . Deze presentatie is na afloop van de bijeenkomst toegezonden aan [bestuurder 1 EPI] en [bestuurder 2 EPI] . Het gepresenteerde budget bestaat uit

“Budget Development (label BBD)

-
Sprint 0: EUR 8.240

-
3/5 sprints á EUR 37.080 (119.480 – EUR 193.640)

Budget Hosting & Onderhoud

-
SLA incl. security abonnement vanaf EUR 250

-
Hosting vanaf EUR 179 per maand

-
Support contract EUR 800 per maand

-
License fee Magento: EUR 16.500 per jaar

Budget marketing (label Fingerspitz)

-
Strategy en design: EUR 38.940 (label Departures)

-
Online marketing setup: EUR 21.360

-
Online marketing management (4 markten): EUR 10.440 per maand

In juli 2018, nog voor de oprichting van MHC, is [geïntimeerde 2] met [Y B.V.] een opdracht overeengekomen voor ontwikkeling van de website van MHC (het platform). Op grond van de in de overeenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van [Y B.V.] heeft [Y B.V.] zich daarbij alle rechten van intellectuele eigendom voorbehouden en wordt aan MHC een niet-exclusief gebruiksrecht verleend op de te ontwikkelen software (de website).

De eerste drie sprints hebben in 2018 plaatsgevonden. Op 7 januari 2019 heeft [geïntimeerde 2] een mail gestuurd aan [bestuurder 1 EPI] en [bestuurder 2 EPI] , met kopie aan [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] , waarin onder andere staat dat die week de laatste sprint ingepland staat met als doel de livegang van het platform.

Oprichting MHC en werkwijze

Op 29 oktober 2018 is MHC opgericht, met benoeming van [X Ventures BV] en [bestuurder 1 EPI] als gezamenlijk bevoegde bestuurders. EPI verkreeg daarbij (feitelijk) 70% van de winstgerechtigde aandelen en [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] ieder 15%.

De dagelijkse leiding was in handen van [geïntimeerde 2] als (indirect) bestuurder. Er vonden wekelijkse bijeenkomsten plaats waarbij in de regel [bestuurder 1 EPI] aanwezig was en in wisselende samenstellingen ook [bestuurder 2 EPI] en [geïntimeerden sub 3,4,5] , en maandelijks was er een aandeelhoudersvergadering.

MHC heeft twee werknemers aangetrokken: [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) en [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ).

De gebeurtenissen in januari en februari 2019 en het investeringsvoorstel van EPI

Tijdens de weekly meeting op 17 januari 2019, waarbij aanwezig waren [geïntimeerde 2] , [bestuurder 1 EPI] , [bestuurder 2 EPI] , [geïntimeerden sub 3,4,5] , is, zo volgt uit de notulen, de livegang van het platform besproken:

“
Status livegang

-
Live zonder directe online payment, maar met betaallink per e-mail […]

-
Direct live in focuslanden + other European countries met een engelse versie conform eerder besluit.

-
Flow afhandeling handmatig […]

-
Vrijdag (18-1) common logo aanvragen […]

-
Na livegang ook asap Google indexatie laten plaatsvinden […]

-
Content check […]”

De zogenaamde
soft launchvan het platform heeft vervolgens de dag hierna, op 18 januari 2019, plaatsgevonden.

In de notulen van de weekly meeting van 17 januari 2019 staat ook nog het volgende:

“
Burnrate/kosten/verwachtingen in samenwerking

-
[bestuurder 1 EPI] geeft aan, tegen verwachting vooraf, te veel resources in te moeten zetten, waar nu geen kosten voor worden doorbelast en geen afspraken over zijn

-
Er zit een verschil in verwachtingen vooraf tov waar we nu staan en wie welke rol bekleed. Er is gedurende de eerste periode te weinig duidelijkheid in verwachtingen over en weer gecreëerd. De afstand speelt hierbij ook een rol.

-
Er wordt een nieuw financieel plan gerealiseerd voor vrijdag 25-1 om de kosten voor de komende periode (2019) in beeld te brengen. [bestuurder 1 EPI] zal aangeven welke kosten er vanuit Medstone gerekend moeten worden en er zal worden gewerkt naar het zo veel mogelijk verlagen van de kosten. […]

Betalingen

De storting van december is doorgeschoven naar januari en nog niet voldaan en MHC kan op dit moment niet aan haar financiële verplichtingen voldoen. [bestuurder 1 EPI] geeft aan nog geen storting te willen doen voordat het plan er is, om de druk op het plan te houden < [bestuurder 1 EPI] gaf aan dat het geld meteen daarna wordt voldaan>”

Naar aanleiding van de weekly meeting van 17 januari 2019 heeft [geïntimeerde 2] een nieuw budget opgesteld, dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 januari 2019 is besproken. Uit dit budget bleek dat de kosten voor 2018 zouden uitkomen op € 1.130.171,18 en dus veel hoger waren dan voorzien in de investeringsramingen (zie onder vii hiervoor). De notulen vermelden hierover het volgende:

“[…]
Budget

Kosten tot nu toe: door Medstone en [X Investments B.V.] in beeld brengen en vervolgens

gezamenlijk een standpunt op innemen.

Resources vanaf heden. In beeld brengen wat de gewenste resources zijn en

bijbehorende kosten.

Liquiditeit

Stortingen januari benodigd: 165k. Medstone 144.375 eu, [X Investments B.V.] 20.625

eu.

Facturen vanuit Medstone en [X Investments B.V.] worden wel gestuurd, maar niet

betaald. Worden omgezet naar een lening.

Managementfee [geïntimeerde 2]

Deel van de fee van [geïntimeerde 2] wordt ook omgezet in een lening. [geïntimeerde 2] komt

met een voorstel.[…]
”

Op 7 februari 2019 heeft Medstone € 109.375,- gestort en [X Investments B.V.] € 15.625,-.

Op 8 februari 2019 heeft er opnieuw een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Tijdens deze aandeelhoudersvergadering heeft de [Chief Operating Officer] , Chief Operating Officer bij Medstone (hierna: [Chief Operating Officer] ), een overzicht van de investeringen en een alternatieve begroting gepresenteerd. Het investeringsoverzicht luidde als volgt:

“
Investments Medstone HP

2018 payments € 270.000 € 38.500

2018 invoice activities EPI € 148.000

2018 invoice MF Jul-Dec € 24.000

2019 invoice activities EPI Jan € 16.800

2019 invoice Jan MF € 4.000 € 4.000

2019 Feb payment € 110.000 € 15.625

Total € 572.800 € 58.125

GRAND TOTAL € 630.925

Agreement € 700.000 € 100.000

Total investment
€ 800.000

Remaining investment €
127.200 € 41.875

Total remaining 2019

investment
€ 169.075”

De hierboven genoemde bedragen van € 148.000 en € 16.800 (samen € 164.800,-) zijn de extra kosten die Medstone volgens [bestuurder 1 EPI] ten behoeve van MHC heeft gemaakt die [bestuurder 1 EPI] tijdens de weekly meeting van 17 januari 2019 en de aandeelhoudersvergadering van 25 januari 2019 reeds had aangekondigd.

Volgens [Chief Operating Officer] was de begroting van [geïntimeerde 2] van 25 januari 2019 onjuist en te optimistisch. In de alternatieve begroting heeft [Chief Operating Officer] onder andere de geprognosticeerde omzet naar beneden bijgesteld omdat het platform op dat moment nog niet helemaal klaar was, het salaris van [geïntimeerde 2] en één van de twee medewerkers naar beneden bijgesteld, de kosten van [Y B.V.] in verband met sprints 4 en 5 van tezamen € 102.000,- geschrapt en door Medstone ten behoeve van MHC te maken kosten ad € 125.000,- toegevoegd. Dit is door [bestuurder 1 EPI] en [Chief Operating Officer] vervolgens verwerkt in een aangepast investeringsoverzicht:

“
Investments Medstone HP

2018 payments € 270.000 € 38.500

2018 invoice activities EPI € 148.000

2018 invoice MF Jul-Dec € 24.000

2019 invoice activities EPI Jan € 16.800

2019 invoice Jan MF € 4.000 € 4.000

2019 Feb payment € 110.000 € 15.625

2019 Payments € 75.000 € 0

2019 loans (Feb-Dec) € 125.100 € 44.000 € 102.000,00

Total € 772.900 € 204.12521%

GRAND TOTAL € 977.025

Agreement € 700.000 € 100.000

Total investment
€ 800.000

Remaining investment
-€ 72.900 -€ 104.125

Total remaining 2019

investment -
€ 177.025”

Dit investeringsvoorstel houdt in dat EPI in 2019 een bedrag van € 75.000 zal storten, bovenop het bedrag van € 380.000,- (€ 270.000 + € 110.000) dat zij in februari 2018 reeds had gestort. EPI komt vervolgens op een totale investering door haar van € 772.900,- door hierbij op te tellen:

 het totaalbedrag van de facturen voor de werkzaamheden die Medstone ten behoeve van MHC heeft verricht, dus € 164.800,- (€ 148.000 + € 16.800), welke facturen volgens EPI zouden moeten worden omgezet in een lening aan MHC, en

 de facturen betreffende de managementfee van in totaal € 28.000 (€ 24.000 + € 4.000) en de voor 2019 verwachte managementfee en nog te maken kosten ten behoeve van MHC van in totaal € 125.100,-, die ook zouden moeten worden omgezet in een lening aan MHC.

Voor HP heeft EPI een totale investering van € 204.125,- becijferd: € 54.125,-

(€ 38.500 + € 15.625) aan stortingen, de factuur betreffende de managementfee van

€ 4.000,-, de voor 2019 verwachte managementfee van € 44.000,- en de door [Y B.V.] gefactureerde kosten van sprints 4 en 5 van € 102.000,-, waarbij deze facturen zouden moeten worden omgezet in een lening aan MHC.

Op 14 februari 2019 heeft [geïntimeerde 2] een e-mail gestuurd aan onder meer [bestuurder 1 EPI] en

[geïntimeerden sub 3,4,5] :

“Heren,

Bij deze wil ik jullie attenderen op het feit dat MyHealthCares NIET meer aan de financiële verplichtingen kan voldoen.

De storting die op 07 februari gedaan is, is feitelijk de storting van januari. Met deze storting kan slechts een deel van de lopende facturen worden voldaan.

Dit heeft als consequentie dat op dit moment partijen het werk stilleggen waardoor de vindbaarheid van het platform en dus de omzet niet op gang komt / stagneert. Bijgaand een overzicht van de openstaande facturen waaruit blijkt dat er op korte termijn EUR 200.000,- nodig is om verder te kunnen.

Zolang deze storting niet wordt voldaan kunnen we niet verder!

(…)”

De notulen van de op 22 februari 2019 gehouden aandeelhoudersvergadering vermelden:

“Standpunt Fresco/Medstone

[bestuurder 1 EPI] neemt het volgende standpunt in:

Fresco/Medstone wil van de resterende investering enkel nog investeren in online marketing (circa 150-160k) en komt dan in haar ogen uit op een totale investering van circa 760K, inclusief de 150k commerciële waarde die Fresco/Medstone wil inbrengen op basis van de reeds uitgevoerde activiteiten.

Hierdoor kan de huidige schuldeiser [Y B.V.] niet worden betaald (circa 100k) en gaat het resterende budget naar online marketing. [geïntimeerde 2] gaat in het voorstel naar 0,6FTE aan fee (wel wenselijk om fulltime te blijven werken) en [persoon D] naar 0,5 fte.

[bestuurder 1 EPI] vraagt [X Investments B.V.] om de kosten voor [Y B.V.] als extra investering te dragen en vraagt daarbij wat voor [X Investments B.V.] in dat geval de eis voor extra aandelen zou zijn. [bestuurder 1 EPI] geeft aan dat Fresco/Medstone in ieder geval niet bereid is om daarop te verwateren en dat deze extra aandelen van [geïntimeerde 2] moeten komen.

(…)

Scenario’s

Los van het standpunt van Fresco/Medstone zoals hierboven omschreven bestaan er meerdere scenario’s om met of zonder elkaar door te gaan. Een scenario om met elkaar door te gaan in de oude vorm, waarbij Fresco/Medstone 150-160k stort om aan de lopende verplichtingen te voldoen is er 1 waar Fresco/Medstone niet achter staat. Een ander scenario is het aantrekken van een extra investeerder, waarbij een ieder zal moeten verwateren.

Daarnaast worden de volgende scenario’s geopperd om eventueel uit elkaar te gaan:

- Fresco/Medstone koopt [X Investments B.V.] uit. (…)

- [X Investments B.V.] koop Fresco/Medstone uit. (…)

- We ronden alle lopende verplichtingen af en [X Investments B.V.] en Fresco/Medstone kunnen beide hun eigen weg en beide partijen krijgen het platform opgeleverd. De vraag is dan alleen welke partij de naam en identiteit mee krijgt.

[…]

Afgesproken acties

-
[geïntimeerde 5] werkt scenario’s uit die eenieder voor zich kan bekijken en invullen

-
Donderdag 28-2, 16.00 komen we bij elkaar om de scenario’s te bespreken en zal iedere aandeelhouder zijn standpunt/voorkeur kenbaar maken

-
[bestuurder 1 EPI] levert de Excel op (zoals gepresenteerd op 8-2)

-
[bestuurder 1 EPI] levert de urenstaten/calculatie op voor de kosten die Fresco/Medstone wil opvoeren”

In de agenda van [geïntimeerde 2] staat op 26 februari 2019 een afspraak met [geïntimeerden sub 3,4,5] met als onderwerp “Doorspreken scenario’s MHC”. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde 5] een e-mailbericht gestuurd aan [bestuurder 2 EPI] , [bestuurder 1 EPI] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] met daarin negen mogelijke scenario’s.

Op 28 februari 2019 hebben partijen elkaar ontmoet in [plaatsnaam] om deze scenario’s te bespreken. Partijen werden het niet eens en hebben een
cooling downperiode van twee weken afgesproken om na te denken over hoe nu verder.

De gebeurtenissen na 28 februari 2019

Op 1 maart 2019 heeft [bestuurder 1 EPI] [geïntimeerde 5] gebeld. [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 5] kwamen gezamenlijk tot de conclusie dat ze in een impasse zaten, dat er moest worden gezocht naar een investeerder en dat daarvoor nodig was dat logistiek en levering van medicatie in de lucht zouden blijven. [bestuurder 1 EPI] heeft daarmee ingestemd.

Op 1 maart 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de [investeerder] (hierna: [investeerder] ), [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] waarbij is besproken of [investeerder] in MHC wilde investeren.

Op 4 maart 2019 hebben [geïntimeerde 2] en [medewerker 2] elkaar via berichtendienst Slack bericht over de bespreking met [investeerder] :

“[ [medewerker 2] ] [12:58 PM](…)Hoe was de meeting?

[ [geïntimeerde 2] ] [1:18 PM]Positief! Hij was er wel enthousiast over.. we moeten alleen wel van de andere partij af zien te komen eerst...

[ [medewerker 2] ] [1:18 PM]Ja dat lijkt mij ook erg lastig.. Ze wilden 2.5 ton toch?

[ [geïntimeerde 2] ] [1:23 PM]Ja maar die gaan ze sowieso niet krijgen... een regenton ja!!!

[ [medewerker 2] ] [1:23 PM]WhahahMaar als ze dat niet krijgen dan kunnen ze de boel failliet laten gaan toch? Dus mss toch snel afspreken over wat ze minimaal willen

[ [geïntimeerde 2] ] [1:24 PM]Dat kan maar er zijn nog meer opties... leg ik je na de carnaval wel uit..”

Op 4 en 5 maart 2019 hebben [geïntimeerde 5] en [bestuurder 1 EPI] via WhatsApp met elkaar gesproken:

[geïntimeerde 5] :

“Kan jij de Portugese apotheken doorgeven? Dan kunnen we die alvast benaderen.”

[bestuurder 1 EPI] :

“
[geïntimeerde 5] goede carnaval gehad? Zoals gezegd wil ik prima zaken qua logistiek overdragen als ’t zo ver is maar vind dat ik dit stadium, zeker omdat we 13 mrt weer spreken, te vroeg.”

[geïntimeerde 5] :

“
Ok, dat is prima. Voor nu ook nog niet heel relevant zolang wij ook nog geen zicht hebben op een nieuwe investeerder.”

Op 6 maart 2019 heeft [bestuurder 1 EPI] vanaf de bankrekening van MHC een betaling verricht van € 14.610,38. Deze betaling betrof een aantal openstaande facturen van het [advocatenkantoor X] , dat werkzaamheden ten behoeve van MHC had verricht. Het banksaldo daalde hierdoor naar € 1.336,73. Diezelfde dag is er op de bankrekening van MHC een BTW-teruggaaf van € 66.177,- bijgeschreven. Dit bedrag is door [geïntimeerde 2] gebruikt om alle crediteuren te betalen naar rato van hun opeisbare vordering, waaronder [Y B.V.] (ook wel: BBD). [geïntimeerde 2] heeft vervolgens een e-mailbericht naar [bestuurder 1 EPI] gestuurd, met kopie aan [bestuurder 2 EPI] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] , met de volgende inhoud:

“
Beste [bestuurder 1 EPI] , ik heb deze ochtend geconstateerd dat er betalingen zijn gedaan aan [advocatenkantoor X] door jou vanaf de MyHealthCares rekening.

Ik had graag gezien dat je dit in overleg had gedaan gezien de situatie waarin het bedrijf zich op het moment bevindt. Van het restant bedrag op de rekening konden geen lonen en belastingdienst meer worden betaald namelijk.

Vanmorgen is gelukkig de storting van de belastingdienst binnengekomen. Daarvan zijn de meest urgente rekeningen inmiddels betaald. Er staat nu nog precies genoeg op de rekening voor de lonen maart en de loonheffingen februari. Bij deze het uitdrukkelijk verzoek van mij als bestuurder het bedrag wat nu op de rekening staat te laten staan! Personeel en belastingdienst gaan nu voor op overige crediteuren!”

[bestuurder 2 EPI] heeft op dit e-mailbericht gereageerd:

“
Bij deze mijn nadrukkelijke afkeuringen over de betalingen van deze ochtend!

Er is geen akkoord voor de betaling aan BBD en dat weet jij heel goed. Alle andere schuldeisers behoudens de investeerders zouden voorrang moeten hebben. Daarnaast zijn onze eigen vorderingen veel ouder dan die van BBD.

Ten derde ga jij volledig voorbij dat het ons geld is wat jij zonder overleg met je medebestuurder [bestuurder 1 EPI] overboekt terwijl je de gevoeligheid heel goed weet.

Ik adviseer je met klem de betaling aan BBD met onmiddellijke ingang terug te draaien!!

[…]”

[bestuurder 1 EPI] heeft van het resterende saldo op bankrekening van MHC van € 7.678,- een bedrag van € 6.295,- overgemaakt aan het advocatenkantoor. Het resterende bedrag was niet voldoende om de salarissen te betalen.

[bestuurder 1 EPI] heeft naar aanleiding van deze gebeurtenissen een WhatsApp-bericht naar [geïntimeerde 5] gestuurd met de volgende inhoud:

“
[geïntimeerde 5] , dit is echt oliedom. Neem aan dat je begrijpt dat mijn aanbod qua logistiek(e) (relaties) hiermee ook van tafel is. Jammer. Groet [bestuurder 1 EPI] .”

Naar [geïntimeerde 2] heeft [bestuurder 1 EPI] het volgende WhatsApp-bericht gestuurd:

“
[geïntimeerde 2] ik adviseer je met klem de betaling aan de investeerders terug te draaien, anders zullen [bestuurder 2 EPI] en ik het persoonlijk op je komen verhalen, de gehele opdracht aan bluebirdday voor ruim 170k (gezien het buiten je bevoegdheden valt). Dat houdt in dat we beslag laten leggen op al je bezittingen. Groet [bestuurder 1 EPI] .”

In de agenda van [geïntimeerde 2] staat op 12 maart 2019 een overleg gepland met [geïntimeerde 4] en [de advocaat] van de [X groep] en [geïntimeerden sub 3,4,5] . Diezelfde dag heeft [geïntimeerde 2] een telefoongesprek gevoerd met een Deense apotheek over de start van de activiteiten in Denemarken op 1 mei 2019.

Bij e-mail van 13 maart 2019 heeft [geïntimeerde 4] aan [bestuurder 3 EPI] , [bestuurder 2 EPI] , [bestuurder 1 EPI] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] bericht:

“ [bestuurder 3 EPI][ [bestuurder 3 EPI] , toev. hof]
en [geïntimeerde 4][ [geïntimeerde 4] , toev. hof]
hebben vandaag bij elkaar gezeten inzake het hoe nu verder van MHC. [bestuurder 3 EPI] en [geïntimeerde 4] treden niet op als bestuurders, maar geven het volgende advies aan de aandeelhouders / bestuurders:

Probeer tot 1 juli de BV in stand te houden en geen beslissing af te dwingen.

[bestuurder 3 EPI] en [geïntimeerde 4] zullen een voorstel gaan maken als alternatief voor 3 scenario's, te weten:

1: Faillissement

2: Doorgaan door [X Investments B.V.] BV (al dan niet in combinatie met [X Ventures BV] );

3: Doorgaan door European Pharmacies International BV

[bestuurder 3 EPI] en [geïntimeerde 4] spreken beide uit dat optie 1 (een faillissement) geen wenselijke situatie is voor alle partijen.

Om tot 1 juli operationeel te kunnen blijven hebben we 2 uitdagingen waar de aandeelhouders zich over moeten buigen:

1: Loonheffing moet betaald worden voor eind maart;

2: Het personeel heeft officieel nog salaris tegoed van maart;

Hier moet de BV iets mee.

In de loop van volgende week kunnen jullie het voorstel verwachten.”

Eveneens op 13 maart 2019 heeft [persoon E] , HR-directeur van de [X groep] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 2] een e-mailbericht gestuurd met als onderwerp “scenario’s MHC”, waarin hij de onderwerpen “Overname loonbetalingsplicht”, “Ontslag wegens bedrijfseconomische reden” en “individuele afspraken” heeft behandeld. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde 2] de beide werknemers van MHC ( [medewerker 1] en [medewerker 2] ) vrijgesteld van werkzaamheden.

Op 15 maart 2019 heeft [geïntimeerde 2] [medewerker 2] via Slack bericht:

"Als de doorstart doorgaat gaan we in ieder geval uitleveren in DK[=Denemarken, toev. hof]
per 01 mei (…)".

In de week vanaf 17 maart 2019 heeft [geïntimeerde 2] een aantal apothekers in Portugal bezocht om een nieuwe logistieke partner voor MHC te vinden.

In een e-mailbericht van 20 maart 2019 aan [geïntimeerde 2] en [bestuurder 1 EPI] , met kopie aan [bestuurder 3 EPI] , [bestuurder 2 EPI] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] , heeft [geïntimeerde 4] geschreven:

“
Beste Bestuurders,

Graag informeren wij (als administrateur van de BV) jullie van het feit dat de loonheffing van februari en de lonen van maart niet voldaan kunnen worden aangezien het huidige banksaldo van MyHealthCares BV ontoereikend is.

Wij verzoeken jullie om aan de wettelijke verplichting te voldoen en het saldo van de rekening aan te vullen.

Indien dit niet gedaan wordt kan het zijn dat bestuurders t.z.t. aansprakelijk worden gesteld.

[…]”

Bij e-mail van 26 maart 2019 bericht [geïntimeerde 4] aan [bestuurder 1 EPI] , [bestuurder 3 EPI] en [bestuurder 2 EPI] , met kopie aan [bestuurder 1 EPI] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] :

“Ik probeer al meerdere malen tevergeefs contact op te nemen met [bestuurder 3 EPI][ [bestuurder 3 EPI] , toev. hof]
. Helaas is dat tot op heden niet gelukt, vandaar dit bericht per mail.

[X Investments B.V.] wil graag een einde maken aan de impasse zoals deze zich momenteel voordoet binnen MyHealthCares BV

Wat ons betreft zijn er 2 opties:

1. [X Investments B.V.] neemt uiterlijk vrijdag 5 april 2019 notarieel de aandelen van “European Pharmaceuticals International B.V.” over voor het bedrag van 1 euro. Hiermee vervallen de verplichtingen voor European Pharmaceuticals International B.V. richting:

a. Personeel;

b. Belastingdienst (loonheffing)

c. Alle externe crediteuren

d. “Voorwaarde is dat alle openstaande facturen van Medstone Holding B.V. en Ine Holding B.V. aan MyHealthCares BV per direct worden gecrediteerd”

2. Aanvraag faillissement vanuit [Y B.V.] B.V. en Fingerspitz B.V. als externe schuldeisers. Gezien het feit dat de vennootschap binnen een jaar tot faillissement komt komen we in een situatie met een verhoogd aansprakelijkheidsrisico in prive voor beide bestuurders. (Tevens hebben beide bestuurders een faillissement achter hun naam)

Graag willen we voorvrijdag 29 maart 2019 16:00 uurjullie reactie. Indien deze reactie uitblijft zullen [Y B.V.] B.V. en Fingerspitz B.V. faillissement aanvragen. (…)”

Hierop heeft [bestuurder 2 EPI] als volgt gereageerd:

“Ik begreep van [bestuurder 3 EPI] dat jullie nog bezig zouden zijn met een andere externe investeerder? Mag ik uit onderstaande concluderen dat dit niet meer van toepassing is?

Ik elk geval is optie 1 voor ons geen optie. [bestuurder 3 EPI] zal deze week contact met jullie opnemen.”

De reactie van [geïntimeerde 4] was:

“Bedankt voor de reactie.

Ik hoor/zie graag de reactie van [bestuurder 3 EPI] tegemoet.

Gr. [geïntimeerde 4]

Ps de optie uitkoop Fresco (zoals besproken met [bestuurder 3 EPI] ) is wat ons betreft ook nog steeds een valide optie. Jullie hebben immers al een meerderheid.”

Op 28 maart 2019 heeft [geïntimeerde 2] gesproken met [persoon F] (hierna: [persoon F] ) van Phoenix, een internationaal opererende farmaceutische onderneming, over de mogelijkheid om als logistiek partner samen te werken met MHC.

Bij e-mailbericht van 29 maart 2019 heeft [bestuurder 3 EPI] aan [geïntimeerde 4] en [bestuurder 2 EPI] geschreven, met kopie aan [bestuurder 1 EPI] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] :

“Beste allen,

Met [geïntimeerde 4] heb ik gesproken over een mogelijke langere periode van PAUZE om de gelegenheid te hebben en te onderzoeken van een doorstart door een of meerdere van de betrokkenen.

Hierbij is duidelijk dat dit niet van de kant van EPI zal komen. Er is vanuit EPI onvoldoende vertrouwen in het project.

Logischer wijze zouden de initiatiefnemer/bestuurder en ontwikkelaar in ieder geval op een lijn zitten over de ontwikkeling en de gerealiseerde zaken tot nu toe in het project. Waarmee het vinden van een andere/nieuwe financier door initiatiefnemer/bestuurder en ontwikkelaar (of een van beide) mogelijk zou moeten zijn.

EPI is bereid haar aandelen over te dragen onder nader vast te stellen voorwaarden incl. het ontvangen van een nader overeen te komen bedrag.

Voor een langere periode is niet gek veel nodig, dat zal dan door initiatiefnemer/bestuurder en ontwikkelaar gerealiseerd moeten worden.

EPI zal zoals is besproken in ieder geval geen middelen inbrengen in het project.

Indien partijen voornemens zijn richting een faillissement te werken, is dat een vrije keuze.

Belangrijk is om dan vast te stellen wie de grootste schuldeiser zal zijn en welke impact reeds uitgevoerde rechtshandelingen hebben op de diverse posities.

Dat dit louter kostenverhogend werkt is evident. Op dat moment zullen partijen de juridische stellingen in gaan nemen en daar waar mogelijk aansprakelijkheid gaan verhalen.

Ik begrijp oprecht niet wat het probleem is. Het grootste deel van het werk is volgens [X Investments B.V.] al gereed, dat is voor het grootste deel al betaald. Voor een in verhouding tot de investering lagere vergoeding kan dit verder opgepakt worden door initiatiefnemer/bestuurder en ontwikkelaar om dit tot een succes te maken.”

Op 29 maart 2019 hebben [medewerker 2] en [geïntimeerde 2] elkaar onder meer als volgt bericht:

“29-03-19 16:10 - [ [medewerker 2] ]: Nou deadline is voorbij.. nog wat van ze gehoord?

29-03-19 16:17 - [ [geïntimeerde 2] ]: Ja, een nietszeggende e-mail dus we gaan faillissement aanvragen.. conjo’s

29-03-19 16:25 - [ [medewerker 2] ]: Aah ok. Nou, so be it. We we weten nu iig wat we gaan doen. Alles zo snel mogelijk achter de rug hebben en weer terug fris beginnen ;)

29-03-19 16:25 - [ [medewerker 2] ]: Mits [persoon F] t ook zo ziet tenminste natuurlijk

29-03-19 16:31 - [ [geïntimeerde 2] ]: Zo is het!!!!”

Bij e-mail van 1 april 2019 bericht [geïntimeerde 4] aan [bestuurder 3 EPI] , met kopie aan [bestuurder 2 EPI] , [bestuurder 1 EPI] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] :

“Beste [bestuurder 3 EPI] ,

Bedankt voor je bericht.

We betreuren het dat EPI onvoldoende vertrouwen heeft in het project en dat er vanuit EPI besloten is om geen middelen meer in te brengen.

Dit zorgt er echter voor dat de beoogde P&L van MyHealthCares B.V. direct in de problemen komt. Immers loonbelasting, salarissen en crediteuren kunnen niet meer worden voldaan.

[X Investments B.V.] en [X Holding B.V.] staan niet achter de optie voor het nemen van een "PAUZE". Hoe moet de onderneming in die tijd voldoen aan haar verplichtingen?

Er is op dit moment geen zicht op een investeerder of een mogelijke overname en de liquiditeit is nagenoeg 0. Inmiddels heeft MyHealthCares BV de eerste ingebrekestellingen ontvangen van diverse crediteuren.

Het is evident dat wanneer MHC een inactieve houding blijft aannemen dit zal gaan leiden tot faillissement.

Mvg. [geïntimeerde 4] ”

Op 2 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] [medewerker 2] als volgt bericht:

“Zoals het er nu uitziet gaat het faillissement in gang gezet worden deze week. Verder heb ik volgende week afspraak met [persoon F] inzake update doorstart... dus still running ; ))”

Op 4 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] de werknemers [medewerker 2] en [medewerker 1] per e-mail bericht dat MHC niet de middelen heeft om de salarissen van maart 2019 uit te betalen. Op 5 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] de melding betalingsonmacht bij de belastingdienst gedaan.

Op 5 april 2019 hebben [geïntimeerde 2] en [medewerker 2] elkaar als volgt bericht:

“[ [medewerker 2] ] [1:12 PM]Hoi [geïntimeerde 2] , ik zag je whatsappje gisteren. Wat is de volgende stap? Verder nog nieuwtjes?

[ [geïntimeerde 2] ] [1:14 PM]Hi [medewerker 2] , het indienen van het faillisement bij de rechtbank. Dat betekent dan automatisch de verklaring van betalingsonmacht.. ik heb begrepen dat deze altijd op dinsdag op de rol staan, dus ik verwacht dat het komende dinsdag of de week erop wordt uitgesproken. Als dat is gebeurt kan er naar mijn weten naar het UWV gecommuniceerd worden.

[ [medewerker 2] ] [1:17 PM]Aah ok okEn meeting met [persoon F] is ook volgende week heh?

[ [geïntimeerde 2] ] [1:18 PM]ja, ik heb nog geen exacte datum doorgekregen maar dat zou hij vandaag doen...(…)”

Bij brief van 10 april 2019 heeft de advocaat van [Y B.V.] en Fingerspitz MHC gesommeerd om tot betaling van de openstaande facturen over te gaan, bij gebreke waarvan het faillissement van MHC zal worden aangevraagd.

Op 11 april 2019 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] gesproken met de heer [persoon F] (van de Duitse farmaceutische onderneming Phoenix Group; hierna: [persoon F] ) als mogelijke logistieke partner van MHC. De dag erna heeft [geïntimeerde 2] financiële informatie over MHC naar [persoon F] gestuurd.

Op 12 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] per e-mail met kopie aan [geïntimeerde 5] een Deense apotheek bericht dat er gesprekken gaande zijn met een “European pharmaceutical logistic partner”.

Op 16 april 2019 heeft [bestuurder 1 EPI] [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4] bericht dat hij de bankrekeningen van MHC bij Rabobank heeft laten blokkeren vanwege de gang van zaken rondom de betalingen op 6 maart 2019 en het feit dat hij heeft ontdekt dat [geïntimeerde 2] de creditcard van MHC heeft gebruikt om een auto te huren in Portugal. Uit de daarop volgende e-mailberichten van 23 april 2019 tussen [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 2] blijkt onder andere dat [geïntimeerde 4] [bestuurder 3 EPI] enkele dagen eerder heeft gezegd dat zij (waarmee vermoedelijk zijn bedoeld: [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] en [geïntimeerde 2] ) verder willen met MHC zonder EPI en heeft aangeboden de aandelen van EPI over te nemen voor een bedrag tussen € 30.000,- en € 50.000,-. [bestuurder 1 EPI] heeft zijn e-mailbericht afgesloten met de mededeling graag in overleg te willen treden. [geïntimeerde 2] heeft hierop gereageerd met de mededeling dat zij graag een voorstel voor een datum en een agenda voor overleg ontvangt.

Op 18 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] een afspraak met [geïntimeerde 4] in haar agenda staan met als omschrijving “MHC dossier doornemen”.

Op 26 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] een afspraak met [de advocaat] in haar agenda staan, de advocaat van de [X groep] .

Op 29 april 2019 hebben [medewerker 2] en [geïntimeerde 2] elkaar onder meer de volgende berichten gestuurd:

“29-04-19 13:24 – [ [medewerker 2] ]: Heb van [persoon E] mijn loonstroken ontvangen. Die van [persoon D] nog niet.

29-04-19 13:36 - [ [geïntimeerde 2] ]: Heb gevraagd of zij die doorstuurt naar je, ik sta hier officieel buiten ; )) ze heeft ze inmiddels ontvangen.. ik stuur je haar contract zo via mijn prive mail...

29-04-19 13:37 - [ [medewerker 2] ]: Ok

29-04-19 13:44 - [ [geïntimeerde 2] ]: Wat is je prive e-mail?

29-04-19 13:44 – [ [medewerker 2] ]: [X] @gmail.com

29-04-19 13:49 - [ [geïntimeerde 2] ]: Geen mails van mij doorsturen naar je advocaat... gewoon een nieuwe maken met de gevraagde bestanden ; ))

29-04-19 13:50 - [ [medewerker 2] ]: Yes

29-04-19 14:02 - [ [medewerker 2] ]: Ik moet je ook een sommatie sturen voor salaris april om alles compleet te hebben. Dus die stuur ik zo even..”

Bij e-mail van 30 april 2019 heeft [geïntimeerde 2] aan [medewerker 2] bericht:

“29/04/19 14:07 –[ [geïntimeerde 2] ]: Stuur de sommatie zowel voor maart als april..”

Begin mei 2019 heeft [geïntimeerde 2] een aantal afspraken met [geïntimeerde 5] in haar agenda staan met als omschrijving “doorspreken status MHC” en “call MHC 2.0”.

Op 13 mei 2019 wordt op basis van de loonvorderingen van [medewerker 2] en [medewerker 1] het faillissement aangevraagd van MHC. Het faillissement wordt voorkomen omdat Fresco Farma nadien de loonvordering van [medewerker 2] heeft betaald. [medewerker 2] en [medewerker 1] hebben elkaar over deze gang van zaken op 25 en 26 mei 2019 onder meer als volgt bericht:

“25/05/19 13:01 – [ [medewerker 1] ]: Hey [medewerker 2] , alles goed?

25/05/19 13:03 – [ [medewerker 1] ]: Gister met [geïntimeerde 2] gesproken en die heeft me gevraagd jouw advocaat persoonlijk te contacteren omdat jouw zaak al afgehandeld is en er geen faillissement is uitgesproken... Kan ik je straks bellen of maandag als dat je beter uitkomt? (…)

25/05/19 13:07 – [ [medewerker 1] ]: Ik begrijp r niets meer van. Ik dacht dat jouw advocaat voor ons beide t faillissement ging aanvragen en dat dat niet door slechts l werknemer kon...

25/05/19 13:07 – [ [medewerker 1] ]: Ik hoor het wel (…)

(…)

26/05/19 08:35 – [ [medewerker 2] ]: Hey het zit zo: mijn advocaat heeft dus faillisement aangevraagd omdat ik niet meer werd betaald. Maar je kunt alleen failissement aanvragen wanneer er minstens 2 schuldeisers zijn. [bestuurder 1 EPI] heeft nu alleen mij betaald dus voor mijn advocaat is nu de kous af want ik heb mijn betaling binnen.

Hij gaf aan dat hij ook alleen voor mij werkt ivm mijn verzekering. Hij kan dus niet voor anderen gaan werken.

(…)

[geïntimeerde 2] wil nu dat jij ook met mijn advocaat in zee gaat zodat er opnieuw een faillissementsaanvraag kan worden gedaan vanuit jou.

(…)

26/05/19 13:10 – [ [medewerker 2] ]: (…) De pech is gewoon dat [bestuurder 1 EPI] mij betaalt waardoor de aanvraag niet kan doorgaan doordat mn advocaat alleen voor mij kan werken.”

Op 27 mei 2019 heeft [medewerker 2] aan [geïntimeerde 2] bericht:

“Shit.. hij heeft echt betaald.. [persoon D] gaat vandaag contact opnemen met advocaat”

In de periode 30 mei – 4 juni 2019 hebben [medewerker 1] en [geïntimeerde 2] elkaar onder meer als volgt bericht:

"30/05/19 09:43 – [ [medewerker 1] ]: Hi [geïntimeerde 2] , zou jij jouw factuurgegevens door willen geven. Die heeft [persoon G] nodig om de opdracht op te kunnen maken. Alvast bedankt (…)

30/05/19 09:46 – [ [geïntimeerde 2] ]: Hi [persoon D] , de factuur moet op jouw naam, ik heb hier ‘officieel’ niets mee te maken, daar krijg ik problemen mee. Zodra je de factuur hebt ontvangen stuur je het bedrag door en maken wij het over...

(…)

03/06/19 19:51 – [ [medewerker 1] ]: Hi [geïntimeerde 2] , [persoon G] vraagt mij of jij nog meer recente steunvorderingen hebt en deze aan mij / haar kunt doorsturen (…)

03/06/19 21:15 – [ [geïntimeerde 2] ]: Je kan in ieder geval die van [medewerker 2] gebruiken...

04/06/19 18:38 – [ [medewerker 1] ]: Hoi [geïntimeerde 2] , [persoon G] heeft vandaag het faillissementsrekest ingediend (...)

04/06/19 19:26 – [ [geïntimeerde 2] ]: Top ik heb nog twee steun vorderingen waarschijnlijk die ik via [medewerker 2] kan doormailen..”

Op 6 juni 2019 hebben (onder meer) [persoon F] , [geïntimeerde 5] , en [geïntimeerde 2] elkaar via Skype gesproken met als onderwerp 'Alignment MyHealthCares/PHOENIX’.

Op 11 juni 2019 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] gesproken met [persoon H] (hierna: [persoon H] ) over de mogelijkheid dat [persoon H] op zoek gaat naar een investeerder voor MHC. Voorafgaand aan deze bespreking is het zogenaamde pitchdeck aan hem toegestuurd, een informatiememorandum over MHC waarin EPI niet wordt genoemd. Bij e-mailbericht van 14 juni 2019 heeft [persoon H] [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] bericht:

” O.b.v. hetgeen besproken is dit traject niet iets waar ik momenteel mij performance-based aan wil verbinden: ik beschouw de case als erg risicovol; […]

Ik zou mij zeer sterk focussen op het closen met de huidige (warme) geïnteresseerden: aan deze bij jullie bekende partij(en) is mogelijk de opportunity van het investeren in een kant-en-klaar platform, waaruit een vorige investeerder zich heeft teruggetrokken, goed te verkopen. Mede omdat de business case wordt gezien; […]”

Op 13 juni 2019 is de behandeling van de tweede faillissementsaanvraag met

4 weken uitgesteld na betaling door [bestuurder 1 EPI] van 75% van de openstaande loonvordering van [medewerker 1] . Nadien is ook het restant van de vordering voldaan door [bestuurder 1 EPI] , waarna de faillissementsaanvraag wordt ingetrokken.

Op 24 juni 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden die door EPI was bijeengeroepen en waar het ontslag van [X Ventures BV] als bestuurder van MHC op de agenda stond. EPI heeft voor gestemd, en [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] hebben tegen gestemd. Hiermee was het voorstel tot ontslag van [X Ventures BV] verworpen. Uit de notulen van deze aandeelhoudersvergadering blijkt dat [geïntimeerde 4] en [bestuurder 2 EPI] de vergadering gedurende enige tijd hebben verlaten voor een nader onderhoud. In de notulen is opgenomen:

“De aandeelhouders voeren vervolgens kort overleg omtrent de verdere voortgang van de Vennootschap en het al dan niet overnemen van een ieders aandelen. [geïntimeerde 4] herhaalt zijn voorstel om de aandelen van European Pharmaceuticals International B.V. over te nemen tegen betaling van€ 30.000,- dan wel dat de aandelen van [X Investments B.V.] worden overgenomen tegen betaling van € 7.500,-. Partijen doen hier verder geen nadere mededelingen over.”

Op 3 juli 2019 heeft [geïntimeerde 4] [medewerker 2] via WhatsApp bericht:

“03-07-19 11:36 – [ [medewerker 2] ]: Hey [geïntimeerde 4] , alles goed? Ik ben bezig met de advocaat om wederom een faillissementsverzoek in te dienen. Weet jij of er sinds 28mei nog vorderingen zijn betaald door MHC/ [bestuurder 1 EPI] ? Het lijkt mij dat andere partijen ondertussen ook hun geld willen namelijk.. De nog openstaande facturen die ik heb zijn van fingerspitz (29-3) en Textbroker (21-12-18 en 7-1-2019) en Estudio34 (30-01-2019). Mocht het zo zijn dat de facturen nog steeds niet betaald zijn dan kunnen ze mee als steunvordering. Thanks! Groetjes [medewerker 2]

03-07-19 11:39 - ] [geïntimeerde 4] ]: Hi [medewerker 2] , alles goed hier. Hoe is het met jou? Er is niets betaald door MHC behalve aan jou en [persoon D] ..

03-07-19 11:43 – [ [medewerker 2] ]: Goed hoor, druk bezig met wat freelance klusjes gelukkig. Ok thanks! Dan stuur de openstaande facturen gewoon mee. Zal binnenkort dat wel weer een faillissementsverzoek op de mat vallen.. Duurt wel lang zeg dit gedoe..

03-07-19 1:46 - ] [geïntimeerde 4] ]: (…) Ja, erg lang...”

Op 4 juli 2019 heeft [medewerker 2] opnieuw het faillissement van MHC aangevraagd, met dit maal een vordering van Fingerspitz als steunvordering.

Op 30 juli 2019 is MHC failliet verklaard, met benoeming van [persoon I] als curator (hierna: de curator). Nadien is de schuld van MHC aan derden (niet gelieerde partijen) door de curator begroot op ongeveer € 33.000,- (waarvan
€ 5.900,- aan het UWV).

De [X groep] heeft bij de curator geïnformeerd of zij de onderneming uit de boedel kon overnemen, hetgeen niet tot een overeenkomst heeft geleid.

Op 1 juli 2019 heeft EPI bewijsbeslag laten leggen, waarna de inzagevordering ex artikel 843a Rv bij (kort geding) verstekvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 september 2019 grotendeels is toegewezen. Een tweede vordering van EPI ex artikel 843a Rv is door deze rechtbank bij (kort geding) vonnis van 17 februari 2020 afgewezen.

Op 12 juni 2020 heeft EPI ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] conservatoire beslagen laten leggen op onroerende zaken, aandelen en certificaten van aandelen.

De vordering van EPI en de procedure bij de rechtbank

3.3.1.

EPI heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot het betalen van € 3.002.666,29, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat. Ook heeft EPI hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in de beslagkosten. Verder heeft EPI veroordeling van [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] in de proceskosten gevorderd.

Volgens EPI hebben [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] (als groep) onrechtmatig jegens haar gehandeld door opzettelijk het faillissement van MHC te bewerkstelligen, met als doel om zich op die manier te ontdoen van EPI als aandeelhouder en om na het faillissement met een andere investeerder een doorstart te kunnen maken.

3.3.2.

De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat [X Ventures BV] als middellijk bestuurder actief heeft geprobeerd het faillissement van MHC te bewerkstelligen, met als oogmerk om zich te kunnen ontdoen van EPI als aandeelhouder van MHC en daarmee de weg vrij te maken voor een nieuwe investeerder/logistieke partner en dat [X Ventures BV] en [geïntimeerde 2] als bestuurder van [X Ventures BV] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. Omdat [geïntimeerde 2] en [X Ventures BV] hierbij in groepsverband met [X Investments B.V.] hebben opgetrokken, heeft de rechtbank geoordeeld dat ook [X Investments B.V.] hoofdelijk aansprakelijk is. De rechtbank heeft de schade van EPI begroot op € 38.000,- en in verband met de eigen schuld van EPI geoordeeld dat een bedrag van € 30.400,- toewijsbaar is aan schade.

Deze oordelen hebben ertoe geleid dat de rechtbank [geïntimeerden sub 1 en 2] en [X Investments B.V.] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling aan EPI van € 30.400,- vermeerderd met wettelijke rente en de overige vorderingen van EPI (waaronder dus de vorderingen tegen [geïntimeerden sub 3,4,5] ) heeft afgewezen. De proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd.

De procedure in hoger beroep en de gewijzigde vordering van EPI

3.4.1.

EPI heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. EPI heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover de rechtbank het door EPI gevorderde heeft afgewezen en tot het toewijzen van haar gewijzigde vordering. EPI vordert in hoger beroep een verklaring voor recht dat [geïntimeerden sub 3,4,5] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 953.000,- althans één van de door EPI genoemde lagere bedragen, te bruteren met de vennootschapsbelasting en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.2.

[geïntimeerden sub 1 en 2] hebben in incidenteel hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [geïntimeerden sub 1 en 2] . hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van EPI, met veroordeling van EPI in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerden sub. 3 t/m 6] hebben in incidenteel hoger beroep vier grieven (A tot en met D) aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van EPI. [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] vorderen terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan EPI hebben betaald, veroordeling van EPI in de volledige proceskosten van de procedure in eerste aanleg, opheffing van de door EPI gelegde beslagen en met veroordeling van EPI in de proceskosten in incidenteel hoger beroep.

3.4.3.

Met de grieven in het principale hoger beroep komt EPI – samengevat – op tegen de afwijzing van haar vorderingen op [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] , de schadebegroting en het honoreren van het beroep op eigen schuld door de rechtbank. In hun incidentele hoger beroepen komen [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] met hun grieven onder andere op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [X Investments B.V.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door EPI gestelde schade. Hiermee hebben partijen het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven in het principaal hoger beroep en de grieven in het incidenteel hoger beroep dan ook gezamenlijk behandelen.

3.4.4.

Volgens EPI hebben [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] hun grieven in hun incidentele hoger beroepen onvoldoende onderbouwd, hetgeen betekent dat deze grieven falen. Het hof volgt EPI hierin niet. Het gaat er immers om of het de rechter en de wederpartij aan de hand van de grieven duidelijk is op welke gronden [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] vernietiging van het bestreden vonnis wensen, en of het de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich moet verweren (Hoge Raad 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505). Aan dit vereiste is voldaan, hetgeen ook blijkt uit de uitvoerige inhoudelijke reactie van EPI op de door [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] aangevoerde grieven. Er is dus geen reden om de grieven van [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] vanwege onvoldoende onderbouwing buiten beschouwing te laten. Of hetgeen door [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] is aangevoerd ook daadwerkelijk tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, zal hierna bij de beoordeling blijken.

De beoordeling

De vordering van EPI en het toepasselijke beoordelingskader

3.5.1.

EPI vordert in deze procedure in de kern genomen vergoeding van de schade die zij heeft geleden als aandeelhouder van MHC en die bestaat uit het waardeloos worden van haar aandelen in MHC.

EPI heeft aan haar vordering op [X Ventures BV] en [geïntimeerde 2] ten grondslag gelegd dat [X Ventures BV] als bestuurder van MHC jegens EPI onrechtmatig heeft gehandeld door actief het faillissement van MHC te bewerkstelligen met als doel om zich op die manier te ontdoen van EPI als aandeelhouder en om na het faillissement met een andere investeerder een doorstart te kunnen maken. [geïntimeerde 2] is hiervoor op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk, aldus EPI. Volgens EPI hebben [geïntimeerden sub 1 en 2] de onrechtmatige gedragingen verricht in groepsverband met [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] , en subsidiair ook met [X Investments B.V.] , en dus zijn deze partijen volgens haar op grond van artikel 6:166 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk.

EPI heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [X Investments B.V.] als haar mede-aandeelhouder onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door actief het faillissement van MHC te bewerkstelligen met als doel om zich op die manier te ontdoen van EPI als aandeelhouder en om na het faillissement met een andere investeerder een doorstart te kunnen maken. [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 3] zijn hiervoor als (indirect) bestuurders van [X Investments B.V.] hoofdelijk aansprakelijk, aldus EPI.

3.5.2.

Hierbij is van belang dat EPI vergoeding vordert van de schade die zij heeft geleden als aandeelhouder van MHC en die bestaat uit het waardeloos worden van haar aandelen in MHC. Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 onder verwijzing naar onder meer Hoge Raad 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564). Van specifiek onzorgvuldig handelen jegens een aandeelhouder is nog geen sprake indien het onrechtmatig handelen van een derde jegens de vennootschap schade voor de aandeelhouder als voorzienbaar gevolg heeft, hetgeen ook geldt indien een derde onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen (Hoge Raad 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:ZA0419).

Het hof acht hierbij ten slotte van belang dat bestuurders van een jointventurevennootschap gehouden zijn om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, hetgeen afhankelijk van de omstandigheden van het geval een bijzondere zorgplicht met zich kan brengen (Hoge Raad 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:199).

3.5.3.

Het gaat er dus primair om of sprake is van gedragingen van [X Ventures BV] en [geïntimeerde 2] die specifiek onzorgvuldig zijn jegens EPI als aandeelhouder van MHC, bijvoorbeeld omdat er sprake was van opzet om EPI te benadelen door het faillissement van MHC te bewerkstelligen, en die zij in groepsverband met [geïntimeerden sub 3,4,5] hebben verricht. Dit maakt dat het hof de vraag zal moeten beantwoorden of [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] actief het faillissement van MHC hebben bewerkstelligd met als doel om zich op die manier te ontdoen van EPI als aandeelhouder om na het faillissement met een andere investeerder een doorstart te kunnen maken, of dat zij zich anderszins op onzorgvuldige wijze jegens EPI als aandeelhouder van MHC hebben gedragen.

Hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] onrechtmatig gehandeld jegens EPI?

3.6.1.

Het hof stelt voorop dat uit de vaststaande feiten zoals weergeven in rov. 3.2. hiervoor blijkt dat

[geïntimeerde 2] voorafgaand aan de bespreking op 28 februari 2019 in [plaatsnaam] zonder [bestuurder 1 EPI] met [geïntimeerden sub 3,4,5] heeft gesproken over de mogelijke scenario’s;
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] zonder [bestuurder 1 EPI] op 1 maart 2019 met [investeerder] hebben gesproken over een mogelijke investering in MHC en dat daarbij, zo blijkt uit de Slack-berichten tussen [geïntimeerde 2] en [medewerker 2] , een exit van EPI aan de orde is geweest;
[geïntimeerde 2] op 12 en 13 maart 2019 contact heeft gehad met [geïntimeerde 4] en [de advocaat] , de advocaat van de [X groep] , en van de HR-directeur van [X groep] een overzicht heeft ontvangen van de mogelijkheden die er gezien de voorliggende scenario’s zijn voor de werknemers van MHC, en vervolgens de werknemers van MHC heeft vrijgesteld van werk;
[geïntimeerde 2] , met medeweten van [geïntimeerden sub 3,4,5] , in maart 2019 contact heeft gehad met een Deense apotheek over het starten van activiteiten in Denemarken vanaf 1 mei 2019 en bezoeken heeft gebracht aan Portugese apotheken om een nieuwe logistieke partner te vinden voor MHC, een en ander zonder [bestuurder 1 EPI] hierover te informeren;
[geïntimeerde 2] in april 2019 heeft gesproken met [persoon F] van Phoenix als mogelijke nieuwe logistieke partner voor MHC;
[geïntimeerde 2] in april en mei 2019 verschillende afspraken in haar agenda heeft staan om met [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 4] de “status MHC” en “MHC 2.0” door te spreken en ook een afspraak met [de advocaat] , de advocaat van [X groep] , in haar agenda heeft staan;
[geïntimeerde 2] in april, mei, juni en juli 2019 contact heeft gehad met [medewerker 2] en [medewerker 1] over het aanvragen van het faillissement van MHC, hen hierbij actief heeft ondersteund en ervoor heeft gezorgd dat “wij” de kosten van de advocaat van [medewerker 1] betalen;
[geïntimeerde 2] en de werknemers teleurgesteld waren dat de eerste faillissementsaanvraag van [medewerker 2] niet tot het faillissement van MHC heeft geleid, en
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 5] op 11 juni 2019 hebben gesproken met [persoon H] over een nieuwe investeerder voor MCH en dat daarbij werd uitgegaan van een scenario zonder EPI.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] met elkaar, en zonder [bestuurder 1 EPI] , hebben gesproken over MHC, dat [geïntimeerde 2] vanaf eind februari 2019 heeft gesproken met [investeerder] , [persoon F] , de Deense en Portugese apothekers en [persoon H] over een doorstart voor MHC waarbij ook een exit van EPI aan de orde is geweest. Verder volgt hieruit dat [geïntimeerde 2] het aanvragen van het faillissement van MHC door werknemers [medewerker 2] en [medewerker 1] met hen heeft besproken en hen hierbij heeft ondersteund. Uit de vaststaande feiten volgt bovendien dat [geïntimeerden sub 3,4,5] bij dit alles actief betrokken zijn geweest.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof betekent dit echter niet [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] zelf en/of namens de vennootschappen waarvan zij (indirect) bestuurder zijn, specifiek onzorgvuldig of onrechtmatig hebben gehandeld jegens EPI door het faillissement van MHC te bewerkstelligen en zich met het oog op een doorstart van EPI als aandeelhouder te ontdoen.

3.6.3.

Het hof acht hierbij in de eerste plaats van belang dat Fresco Farma en E-Sites zich in artikel 2 LOI Pro onvoorwaardelijk hebben verbonden om € 700.000,- resp. € 100.000,- als kapitaal te storten. Dat in dit artikel ook is overeengekomen dat het kapitaal in vier tranches zal worden gestort en dat het storten van een nieuwe tranche afhankelijk is van de vraag of de exploitatie van MHC financiering behoeft, doet hieraan niet af. Hieruit volgt slechts dat gaandeweg zou worden gekeken wat MHC aan financiën nodig had en dat op basis daarvan zou worden afgesproken welke bedragen (“tranches”) zouden worden overgemaakt. Partijen hebben ook conform de in artikel 2 LOI Pro gemaakte afspraken gehandeld, zo blijkt bijvoorbeeld uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 25 januari 2019 en de daaropvolgende stortingen. In de periode juli 2018 – februari 2019 is er op die manier van de zijde van EPI in verschillende tranches een bedrag gestort van € 380.000,- en van de zijde van [X Investments B.V.] een bedrag van € 54.125,-, dus in de LOI afgesproken verhouding 7:1.

3.6.4.

Voorts is van belang dat de afgesproken stortingen van in totaal € 800.000,- zoals voorzien in artikel 2 LOI Pro dienden om in de totale financieringsbehoefte van € 800.000,- van MHC te voorzien. Tussen partijen is niet in geschil dat het bij deze afspraak gaat om stortingen van kapitaal, waarmee MHC de beschikking zou krijgen over liquide middelen om in de aanloopfase aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat het bedrag van € 800.000,- is gebaseerd op de investeringsraming waarin de kosten voor de eerste twee jaar zijn begroot, waaronder de kosten in verband met de ontwikkeling van het platform dat MHC zou gaan gebruiken. Het was van meet af aan voorzien dat een aan [X Investments B.V.] gelieerde vennootschap het platform in opdracht en voor rekening van MHC zou gaan ontwikkelen, en dat de investeringen van EPI dus onder andere zouden worden aangewend om de facturen van deze vennootschap te voldoen. Voorts blijkt uit de presentatie van [X Investments B.V.] van 29 juni 2018 en de instemming van Fresco Farma met het gepresenteerde budget dat voor de ontwikkeling van het platform 4 - 5 sprints waren voorzien. Ten slotte is van belang dat [geïntimeerde 2] op 7 januari 2019 heeft aangekondigd dat de 4e sprint zou gaan starten, en dat daartegen door niemand, ook niet door [bestuurder 1 EPI] , is geprotesteerd.

3.6.5.

Hieruit volgt dat EPI met het investeringsvoorstel dat op 8 februari 2019 namens haar is gedaan en met hetgeen op 22 februari 2019 in de aandeelhoudersvergadering is besproken, afweek van hetgeen in de LOI is afgesproken. Met dit voorstel werd immers duidelijk dat EPI na haar stortingen van in totaal € 380.000,- nog slechts bereid was een bedrag van € 75.000,- te storten dat uitsluitend aan online marketing mocht worden besteed, dat zij aan MHC geen financiële middelen meer ter beschikking wilde stellen om de facturen van [Y B.V.] ter zake de ontwikkeling van het platform (meer in het bijzonder: sprints 4 en 5) te betalen en dat [geïntimeerde 2] genoegen moest nemen met een lager salaris. Bovendien telde EPI de door het aan haar gelieerde bedrijf Medstone gemaakte kosten op bij haar investering, terwijl de LOI daarvoor geen grondslag biedt en gesteld noch gebleken is dat er over deze kosten aparte afspraken zijn gemaakt.

Tussen partijen staat vast dat in de LOI geen afspraken zijn gemaakt over de voorwaarden waaronder de bedragen waarvoor partijen zich in de LOI hebben gecommitteerd zouden worden verstrekt aan MHC. In dit licht stond het EPI dan ook vrij om het standpunt in te nemen dat zij alleen onder bepaalde voorwaarden bereid was kapitaal te storten. Het is dan vervolgens aan [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] om te beslissen of zij akkoord gaan met deze voorwaarden. Aangezien het voorstel afwijkt van hetgeen in de LOI is afgesproken, kon dit niet zonder meer van hen worden verwacht. Dit maakt dat met het investeringsvoorstel van EPI in februari 2019 een situatie is ontstaan waarin partijen opnieuw moesten onderhandelen over de voorwaarden van hun samenwerking in MHC. [X Investments B.V.] en [X Ventures BV] hebben immers niet ingestemd met het investeringsvoorstel van EPI en uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 februari 2019 blijkt dat partijen het niet eens zijn geworden over een alternatief scenario. Ook tijdens de bespreking in [plaatsnaam] op 28 februari 2019 zijn partijen het hierover niet eens geworden.

3.6.6.

Naar het oordeel van het hof stond het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] onder deze omstandigheden vrij om op zoek te gaan naar een investeerder voor MHC en hierin samen op te trekken. Dat partijen op 28 februari 2019 een
cooling downperiode hadden afgesproken staat hieraan niet in de weg. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering op 22 februari 2019 blijkt immers dat toen al is gesproken over het aantrekken van een extra investeerder en over de scenario’s waarin EPI [X Investments B.V.] zou uitkopen of omgekeerd. Bovendien was [bestuurder 1 EPI] door het telefoongesprek met [geïntimeerde 5] op 1 maart 2019 ervan op de hoogte dat [geïntimeerde 5] op zoek zou gaan naar een investeerder voor MHC en had hij uit het WhatsApp-contact met [geïntimeerde 5] op 4 en 5 maart 2019 moeten begrijpen dat [geïntimeerden sub 3,4,5] met [geïntimeerden sub 1 en 2] ook daadwerkelijk concrete stappen namen in de zoektocht naar een nieuwe investeerder en logistieke partner. Gesteld noch gebleken is dat [bestuurder 1 EPI] daarbij betrokken wilde worden. Sterker nog, [bestuurder 1 EPI] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat hij geen noodzaak zag om in actie te komen en zelf actief op zoek te gaan naar een investeerder of [geïntimeerde 5] te vragen hem daarbij betrekken. Volgens [bestuurder 1 EPI] stond het geld klaar, was hij ervan overtuigd dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] “zich zouden herbezinnen en alsnog met EPI zouden onderhandelen over haar investeringsvoorstel” en was het aannemelijk dat zij “zouden inbinden”. EPI vertrouwde erop dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] met een eigen investeringsvoorstel zouden komen of alsnog met haar in gesprek zouden gaan over haar investeringsvoorstel en volgens haar was er op dat moment vanuit het perspectief van [bestuurder 1 EPI] “geen actie vereist” en waren [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] “aan zet”.

3.6.7.

Dit alles maakt dat het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] niet kan worden verweten dat zij met elkaar hebben gesproken over de voorliggende scenario’s en dat zij zonder [bestuurder 1 EPI] met [investeerder] hebben gesproken en hem daarover ook niet hebben geïnformeerd. Hierbij komt dat uit hetgeen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] is aangevoerd, volgt dat [investeerder] enthousiast was over het concept van MHC maar vanwege de situatie tussen de aandeelhouders niet wilde investeren. Er zijn geen aanwijzingen dat het gesprek met [investeerder] verder ging dan een oriënterend gesprek en evenmin dat dit tot een concreet voorstel of plan heeft geleid. Het Slack-gesprek tussen [geïntimeerde 2] en [medewerker 2] op 4 maart 2019 moet tegen deze achtergrond worden bezien. Hieruit kan naar het oordeel van hof niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] bezig waren met een plan om van EPI als aandeelhouder af te komen en haar opzettelijk te benadelen. Of [bestuurder 2 EPI] tijdens de bespreking op 28 februari 2019 heeft gezegd dat EPI haar aandelen voor € 250.000,- wilde verkopen en niet meer zou investeren, zoals door [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] wordt gesteld en door EPI wordt betwist, kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.

3.6.8.

Ook de gebeurtenissen op 6 maart 2019 leiden niet tot de conclusie dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] onrechtmatig hebben gehandeld jegens EPI.

Op 6 maart 2019 hebben zowel [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 2] betalingen namens MHC gedaan. Partijen maken elkaar over en weer verwijten ten aanzien van de betalingen die [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 2] op 6 maart 2019 hebben gedaan. EPI en [bestuurder 1 EPI] verwijten het [geïntimeerde 2] dat zij facturen van ondernemingen van de [X groep] deels heeft voldaan, terwijl het haar gezien de gebeurtenissen eind februari 2019 duidelijk moest zijn dat EPI niet wilde dat deze facturen werden betaald. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] , en [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] , verwijten het op hun beurt [bestuurder 1 EPI] dat hij zonder overleg facturen van het advocatenkantoor Van Iersel Luchtman volledig heeft voldaan, terwijl er onvoldoende middelen waren om de salarissen en overige openstaande facturen te voldoen. Voor [bestuurder 1 EPI] waren de betalingen door [geïntimeerde 2] reden om zijn toezegging om de logistiek in stand te laten, in te trekken, zo blijkt uit zijn WhatsApp-berichten naar aanleiding van de betalingen.

Volgens EPI waren de gebeurtenissen op 6 maart 2019 aanleiding voor [geïntimeerde 2] om ervoor te zorgen dat [bestuurder 1 EPI] , haar medebestuurder, geen toegang meer had tot de MHC-documenten op Google drive, het online administratiesysteem van MHC. Ter onderbouwing hiervan heeft EPI een tabel overgelegd waaruit dit blijkt. Dit is door [geïntimeerden sub 1 en 2] en [X Investments B.V.] niet, althans niet voldoende onderbouwd, betwist. Zij hebben bijvoorbeeld geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat [bestuurder 1 EPI] na 6 maart 2019 nog wel toegang had tot Google drive.

Dit alles maakt duidelijk dat EPI enerzijds en [X Ventures BV] en [X Investments B.V.] anderzijds als aandeelhouders van MHC vanaf 6 maart 2019 lijnrecht tegenover elkaar stonden, en dat dit ook gold voor [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 2] , elk in hun hoedanigheid van gezamenlijk bevoegd (indirect) bestuurder van MHC. Het is de vraag of [bestuurder 1 EPI] en [geïntimeerde 2] met de betalingen en de gang van zaken rondom de toegang tot Google drive wel in het belang van MHC hebben gehandeld. Het hof laat dit gezien het door EPI in deze procedure gevorderde verder in het midden. Voor de beoordeling van de vorderingen van EPI is van belang dat uit de gang van zaken op 6 maart 2019 naar het oordeel van het hof in ieder geval niet volgt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] bezig waren met een plan om van EPI als aandeelhouder af te komen en haar opzettelijk te benadelen, ook niet wanneer deze gebeurtenissen worden bezien in verband met de hiervoor in rov. 3.6.1. genoemde feiten.

3.6.9.

Uit de e-mailwisseling tussen partijen op 13, 20, 26 en 29 maart 2019 en 1 april 2019 volgt

dat [geïntimeerde 4] en [bestuurder 3 EPI] op 13 maart 2019 hebben afgesproken om samen een voorstel te maken als alternatief voor de drie voorliggende scenario’s;
dat het banksaldo van MHC onvoldoende is om de loonheffing van februari en de lonen van maart 2019 te kunnen voldoen;
dat het [geïntimeerde 4] na 13 maart 2019 niet meer gelukt is om contact op te nemen met [bestuurder 3 EPI] ;
dat er voor [X Investments B.V.] vervolgens twee mogelijkheden waren om een einde te maken aan de impasse: [X Investments B.V.] neemt voor € 1,- de aandelen van EPI over of de aanvraag van het faillissement van MHC door [Y B.V.] en Fingerspitz als de facturen van deze vennootschappen niet uiterlijk 29 maart 2019 zouden zijn voldoen;
dat voor [X Investments B.V.] uitkoop van haar door door Fresco Farma ook nog steeds een oplossing was;
dat EPI vervolgens haar standpunt heeft gehandhaafd dat zij geen middelen meer zal inbrengen, dat een eventuele doorstart door [geïntimeerden sub 1 en 2] en/of [X Investments B.V.] moet worden geïnitieerd omdat EPI geen vertrouwen meer heeft in het project en dat het zij het een vrije keuze vindt van partijen om richting een faillissement te werken maar dit wel kostenverhogend werkt en mogelijk tot aansprakelijkheden leidt;
dat volgens [geïntimeerden sub 3,4,5] een pauze tot 1 juli 2019 geen optie is omdat MHC geen financiële middelen heeft om loonbelasting, salarissen en crediteuren te betalen.

3.6.10.

Naar het oordeel van het hof kan het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] onder deze omstandigheden niet worden verweten dat de zoektocht naar een nieuwe investeerder en/of logistieke partner hebben voortgezet, en dat zij hebben gesproken met [persoon F] en [persoon H] en onder andere in Portugal op zoek zijn gegaan naar een nieuwe logistieke partner voor MCH, zonder [bestuurder 1 EPI] hierover te informeren. Hen kan ook niet worden verweten dat hierbij een scenario zonder EPI als aandeelhouder aan de orde was en zij het faillissement van MHC als mogelijke uitweg uit de impasse hebben onderzocht en ingezet, zoals blijkt uit het berichtenverkeer van 29 maart 2019 tussen [geïntimeerde 2] en [medewerker 2] (“
dus we gaan het faillissement aanvragen” en “
mits [persoon F]( [investeerder] , toev. hof)
het ook zo ziet natuurlijk”). Door het bericht van [bestuurder 1 EPI] op 6 maart 2019 was de logistieke keten stilgelegd, en was het dus noodzakelijk voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] om op zoek te gaan naar een partij die de rol van EPI en/of de aan haar gelieerde vennootschappen Fresco Farma en Medstone op dit vlak wilde overnemen. Het overleg tussen [geïntimeerde 4] en [bestuurder 3 EPI] om tot een oplossing uit de impasse te komen was niet uit de verf gekomen en had in ieder geval niet tot een oplossing geleid, en MHC had onvoldoende middelen om aan haar verplichtingen te voldoen, hetgeen bij alle partijen bekend was. Het bericht van [geïntimeerde 4] van 29 maart 2019 laat bovendien aan duidelijkheid niets te wensen over: als er geen oplossing komt voor de impasse zal de route naar het faillissement worden ingezet. Indien EPI dit had willen voorkomen, had zij op dat moment opnieuw in overleg kunnen treden met [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] of zelf actief op zoek kunnen gaan naar een investeerder om haar positie over te nemen. Dit heeft zij niet gedaan. Sterker nog, uit het bericht van [bestuurder 3 EPI] van 29 maart 2019 volgt dat EPI haar eerder ingenomen standpunt handhaaft (zie rov. 3.6.6. slot hiervoor), hetgeen erop neerkomt dat er van EPI op dit vlak niks meer kan worden verwacht. Volgens [bestuurder 3 EPI] is het aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] om een uitweg uit de impasse te vinden.

3.6.11.

EPI heeft in dit verband nog aangevoerd dat het e-mailbericht van [geïntimeerde 4] van 26 maart 2019 “chantage” is, en diende om een reactie van EPI uit te lokken die [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] een vrijbrief zou geven om het faillissement van MHC te forceren en die de intenties van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] bewijst, namelijk het “met grof geweld verwijderen van EPI uit MHC”. Het hof volgt EPI hierin niet. Het hof verwijst in dit verband in de eerste plaats naar hetgeen zij hiervoor in rov. 3.6.9. en 3.6.10. heeft overwogen. EPI nam zelf een afwachtende houding aan, terwijl duidelijk was dat MHC onvoldoende financiële middelen had om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Ook heeft [bestuurder 1 EPI] als bestuurder van MHC geen actie ondernomen. Hierbij komt dat er eind maart 2019 weliswaar gesprekken waren gevoerd met [investeerder] en [persoon F] , waarbij een exit van EPI en het faillissement van MHC aan de orde is geweest, maar nergens blijkt uit dat er eind maart concreet zicht was op een nieuwe investeerder en/of logistieke partner, waarmee [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] na het faillissement van MHC zonder EPI verder zouden kunnen. Voorts geldt dat onweersproken is dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] niet in staat waren de rol van EPI in het project over te nemen. Anders dan EPI stelt, volgt uit enkele het feit dat [medewerker 2] aan [medewerker 1] eind april 2019 contact hebben gehad waarbij [medewerker 2] heeft gezegd dat hij denkt dat [investeerder] graag wil beginnen maar dat het probleem is dat EPI moet opstappen, niet dat er met [investeerder] meer dan een oriënterend gesprek had plaatsgevonden. Het hof acht hierbij van belang dat EPI door de inzagevordering de beschikking heeft gekregen over de correspondentie tussen betrokkenen en de agenda van [geïntimeerde 2] in de relevante periode, en dat daaruit niet blijkt van meerdere gesprekken met [investeerder] .

3.6.12.

Het feit dat [geïntimeerde 2] op 12 maart 2019 een overleg had gepland met [geïntimeerde 4] en de advocaat van de [X groep] en zij op 13 maart 2019 van de HR-directeur van de [X groep] een mail had ontvangen met uitleg over de overname van de loonbetalingsplicht door het UWV, ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid van individuele afspraken met werknemers, en dat zij vervolgens [medewerker 2] en [medewerker 1] heeft vrijgesteld van werkzaamheden in plaats van te proberen met om met hen een financiele regeling te treffen, maakt het voorgaande niet anders. Op 13 maart 2019 was er geen zicht op een uitweg uit de impasse tussen de aandeelhouders en was er dus ook geen zicht op een oplossing voor het feit dat MHC onvoldoende financiële middelen had om de salarissen van de werknemers te betalen. Bovendien blijkt nergens uit dat er op dat moment werd gesproken over het aanvragen van het faillissement door de werknemers of dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] hierop hebben aangestuurd. Bij brief van 10 april 2019 heeft de advocaat van [Y B.V.] en Fingerspitz nog gedreigd met het aanvragen van het faillissement van MHC door deze vennootschappen, en pas medio april was het aanvragen van het faillissement door de werknemers aan de orde, zo blijkt uit het door EPI overgelegde berichtenverkeer tussen [geïntimeerde 2] en de werknemers. Ten slotte is van belang dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, er geen sprake was van een concreet plan van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] om na het faillissement van MHC zonder EPI verder te gaan en het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] niet kan worden verweten dat zij de route van het faillissement van MHC als uitweg uit de impasse hebben onderzocht.

3.6.13.

In de tweede helft van april 2019 en tijdens de aandeelhoudersvergadering op 24 juni 2019 heeft overleg plaatsgevonden over de overname door [X Investments B.V.] van de aandelen van EPI in MHC. Tot overeenstemming heeft dit echter niet geleid. In dezelfde periode hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] meerdere malen gesproken over het “MHC dossier” en “MHC 2.0” en heeft [geïntimeerde 2] de advocaat van [X groep] geraadpleegd, hebben zij gesproken met een mogelijke logistieke partner voor MHC ( [persoon F] van Phoenix) en met een intermediair over het vinden van een investeerder ( [persoon H] ) en zijn zij actief betrokken geweest bij het aanvragen van het faillissement van MHC door de werknemers.

Mede in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen leidt ook dit niet tot de conclusie dat uit de in rov. 3.6.1. genoemde feiten volgt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] bewust hebben aangestuurd op het faillissement van MHC met als doel EPI te benadelen. Uit de gang van zaken na 1 april 2019 blijkt immers dat er ook gesproken is over een overname door [X Investments B.V.] van de aandelen van EPI in MHC. Het hof wijst er nogmaals op dat gesteld noch gebleken is dat de gesprekken met [investeerder] , [persoon F] , [persoon H] en de apotheken in Portugal er toe hadden geleid dat er een investeerder en/of een logistieke partner klaarstonden om na het faillissement van MHC de rol van EPI en de aan haar gelieerde ondernemingen (Medstone en Fresco Farma) over te nemen, en dat onweersproken is dat [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] niet in staat waren de rol van EPI in het project over te nemen.

3.6.14.

Dat de zoektocht naar een investeerder en een doorstart zonder EPI door het faillissement van MCH wellicht makkelijker zou zijn omdat EPI dan niet zou hoeven worden uitgekocht en de facturen van Medstone in het faillissement van MCH zouden achterblijven, is naar het oordeel van het hof onder de hiervoor geschetste omstandigheden onvoldoende om van opzet gericht op benadeling van EPI te kunnen spreken. [bestuurder 1 EPI] heeft geen poging gedaan om uit de impasse te komen, noch als bestuurder van MHC noch als (bestuurder) van aandeelhouder EPI. [bestuurder 1 EPI] heeft ervoor gekozen om zijn poot stijf te houden als het gaat om het investeringsvoorstel van februari 2019 en heeft de voorstellen van [X Investments B.V.] om de aandelen van EPI over te nemen niet geaccepteerd, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij zelf concrete voorstellen heeft gedaan om uit de impasse te komen. Bovendien staat vast [bestuurder 1 EPI] niet zelf op zoek is gegaan naar een nieuwe investeerder, maar dit uitdrukkelijk aan [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerde 5] heeft overgelaten. Onder deze omstandigheden kan het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] . niet worden verweten dat zij wel op zoek zijn gegaan naar een investeerder en daarbij ook de route van het faillissement van MHC hebben betrokken. De omstandigheid dat [geïntimeerde 2] er daarbij voor heeft gekozen om [bestuurder 1 EPI] als mede-bestuurder van MHC niet zelf vooraf te informeren over de faillissementsaanvragen van MHC acht het hof van ondergeschikt belang. Na de eerste faillissementsaanvraag van 13 mei 2019 was in ieder geval duidelijk voor EPI dat het faillissement van MHC een realistisch scenario was en had [bestuurder 1 EPI] , als bestuurder van MHC en/of namens EPI, stappen kunnen zetten om uit de impasse te komen.

3.6.15.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] jegens EPI als aandeelhouder geen specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Zelfs al zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] door haar handelwijze haar taak als bestuurder van MCH wellicht onbehoorlijk heeft vervuld, leidt dit niet tot een andere conclusie. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat zij hiermee jegens EPI als aandeelhouder geen specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.

Dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerden sub 3,4,5] jegens EPI geen specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden maakt dat ook het beroep van EPI op de artikelen 2:8, 2:201 lid 2 en 2:246 BW faalt.

Conclusie en afwikkeling

3.7.1.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van EPI op [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] moeten worden afgewezen. Partijen hebben bewijs aangeboden. Gezien het voorgaande komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van EPI alsnog zal afwijzen en de vordering van [X Investments B.V.] tot terugbetaling hetgeen zij op basis van het bestreden vonnis reeds heeft betaald, zal toewijzen.

Anders dan EPI kennelijk meent, staat gezien de aard van de vordering van [X Investments B.V.] tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, artikel 353 lid 1 Rv Pro niet in de weg aan toewijzing van deze vordering. Door EPI is niet betwist dat [X Investments B.V.] op 12 mei 2021 een bedrag van € 31.400,- heeft betaald. Het hof zal EPI dan ook veroordelen tot betaling van € 31.400,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2021. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente bestaat geen grond omdat het hier gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling.

3.7.2.

Het hof zal voorts de vordering van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] tot opheffing van de door EPI ten laste van hen gelegde beslagen toewijzen. De vorderingen van EPI zullen immers worden afgewezen en EPI heeft niet gesteld welk belang zij na afwijzing van haar vorderingen nog heeft bij handhaving van de beslagen. De vordering van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] om aan EPI een beslagverbod op te leggen zal worden afgewezen. Een dergelijke vordering wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toegewezen, bijvoorbeeld wanneer vast staat dat een partij misbruik van recht maakt of heeft gemaakt bij het leggen van beslag. Hiervan is niet gebleken en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] heeft deze vordering ook niet onderbouwd.

3.7.3.

De grieven van [geïntimeerden sub 1 en 2] en [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] in hun incidentele hoger beroepen slagen dus. De grieven van EPI in het principale hoger beroep falen, danwel behoeven in het licht van het oordeel van het hof geen nadere bespreking. Dit betekent dat het hof EPI zal veroordelen in de kosten van het principale hoger beroep en in de incidentele hoger beroepen.

De proceskosten in het hoger beroep zullen worden vastgesteld op

[geïntimeerden sub 1 en 2] :

Principaal hoger beroep

griffierecht € 5.610,-

salaris advocaat € 15.456,- (3 punten x tarief VII)

totaal € 21.066,-

De door [geïntimeerden sub 1 en 2] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

Incidenteel hoger beroep

salaris advocaat € 7.728,- (3 punten x tarief VII x 0,5)

[geïntimeerden sub. 3 t/m 6] :

Principaal hoger beroep

griffierecht € 5.610,-

salaris advocaat € 15.456,- (3 punten x tarief VII)

totaal € 21.066,-

Incidenteel hoger beroep

salaris advocaat € 7.728,- (3 punten x tarief VII x 05)

3.7.4.

Het hof zal EPI bovendien veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. Deze zullen worden vastgesteld op:

[geïntimeerden sub 1 en 2] :

griffierecht € 4.131,-

salaris advocaat € 7.998,- (2 punten x tarief VIII)

De door [geïntimeerden sub 1 en 2] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

[geïntimeerden sub. 3 t/m 6] :

griffierecht € 4.131,-

salaris advocaat € 7.998,- (2 punten x tarief VIII)

De vordering van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] tot vergoeding van alle door [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] werkelijk gemaakte proceskosten zal worden afgewezen. Een dergelijk vordering is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven en dit is in deze zaak niet aan de orde.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis;
en

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van EPI af;

veroordeelt EPI tot terugbetaling van € 31.400,- aan [X Investments B.V.] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2021 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt EPI in de proceskosten van:

de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en 2] tot op de datum van het bestreden vonnis van 4 mei 2021 op € 4.131,- aan griffierecht en op € 7.998,- aan salaris advocaat;
het principale hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en 2] tot op heden op € 21.066,-, en
het incidentele hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub 1 en 2] tot op heden op € 7.728,-

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt EPI in de proceskosten van:

de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] tot op de datum van het bestreden vonnis van 4 mei 2021 op € 4.131,- aan griffierecht en op € 7.998,- aan salaris advocaat;
het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] tot op heden op € 21.066,- , en
het incidentele hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] tot op heden op € 7.728,-.

heft op de door EPI ten laste van [geïntimeerden sub. 3 t/m 6] gelegde beslagen;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.C. van Campen en P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2023.

griffier rolraadsheer

Afwijzing vordering aandeelhouder wegens onrechtmatig handelen bestuurders en mede-aandeelhouders

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[X Ventures BV] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.[X Investments B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/374193 / HA ZA 20-386)

2. Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak