ECLI:NL:GHSHE:2023:1577 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Uitleg cessie-overeenkomst en verplichting tot verstrekki...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.294.024/01

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

Call2Collect B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als C2C,

advocaat: mr. Chr. Groenewoud te Rotterdam,

tegen

Arvato Finance B.V. handelend onder de naam AfterPay,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

hierna aan te duiden als Afterpay,

advocaat: mr. M.S. van der Jagt te Amsterdam,

op het hoger beroep, zoals dat is hervat bij exploot van 28 april 2021 na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 11 december 2020, van het vonnis van 13 juni 2018, door de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen tussen C2C als eiseres en Afterpay als gedaagde, en dat oorspronkelijk is ingeleid bij exploot van dagvaarding van 7 december 2018 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

1.Het geding

1.1.

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 11 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:2009) heeft overwogen.

1.2.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen C2C enerzijds en Afterpay en Arvato Finance International BV anderzijds gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 mei 2019 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

1.3.

Na cassatie en verwijzing heeft C2C bij exploot van 28 april 2021 Afterpay opgeroepen voor dit hof te verschijnen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de navolgende gedingstukken:

- de akte na verwijzing d.d. 11 mei 2021 van C2C met productie;

- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel d.d. 20 juli 2021;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 31 augustus 2021;

- de akte overlegging producties d.d. 16 augustus 2022 van C2C, waarbij de reeds eerder ingebrachte producties 12-14 en 35 opnieuw per USB-stick zijn overgelegd en waarbij zes producties (genummerd 41 tot en met 46) in het geding zijn gebracht;

- de mondelinge behandeling van 16 augustus 2022.

1.4.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.Beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing

De kern van het geschil

2.1.

Op grond van een op 6 mei 2013 gesloten overeenkomst heeft C2C middels cessie vorderingen overgenomen van Afterpay teneinde deze voor eigen rekening en risico te incasseren. Het betreft vorderingen op consumenten die strekken tot betaling van de koopprijs van de door de consumenten in webwinkels aangekochte producten. Bij de uitvoering van de overeenkomst zijn er twee geschilpunten gerezen.

Het eerste geschilpunt betreft de vraag of en in hoeverre C2C contractueel gerechtigd is tot retro-cessie van door Afterpay aan haar gecedeerde vorderingen die oninbaar zijn en aanspraak heeft tot terugbetaling van het met die vorderingen gemoeide deel van de koopsom. Met dit geschilpunt houdt verband de kwestie in hoeverre Afterpay gehouden is om met betrekking tot die vorderingen afleverbewijzen te verstrekken.

Het tweede geschilpunt betreft de vraag of Afterpay op grond van de overeenkomst gehouden is om, in verband met de teruggave van btw over oninbare vorderingen, verklaringen van webwinkels af te geven waaruit blijkt dat zij de btw afdragen overeenkomstig het factuurstelsel.

2.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) Afterpay is een onderneming die van webwinkels vorderingen overneemt die deze webwinkels hebben op consumenten uit hoofde van aan die consumenten geleverde producten. Daartoe worden de vorderingen door de betreffende webwinkels door middel van cessie aan Afterpay overgedragen.

( b) C2C is van oorsprong een incassobureau dat ten behoeve van hun opdrachtgevers vorderingen op consumenten incasseert. Op 6 mei 2013 hebben C2C en Afterpay, onder de benaming “Agreement Concerning Debt Collections” (inleidende dagvaarding, productie 3) een overeenkomst gesloten waarin partijen hebben afgesproken dat Afterpay haar vorderingen op consumenten, die zij op haar beurt van webwinkels had overgenomen, periodiek zou overdragen aan C2C, waarna C2C die vorderingen voor eigen rekening en risico zou gaan incasseren. In de overeenkomst van 6 mei 2013 (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“§3 (…)

Afterpay, or the online retailer, will provide C2C with all needed and available information to successfully collect the transferred invoices,

C2C will pay AfterPay a purchase price of:

80,00% of the principal amount of an invoices due till 120 days;

70,00% of the principal amount of an invoice due between 121 - 180 days;

60,00% of the principal amount of an invoice due between 181 - 365 days.

C2C will pay Afterpay within 7 days after receiving an invoice from Afterpay for transferring an invoice batch to C2C;

Afterpay is allowed to withdraw invoices after transfer to C2C based on requests from merchants or in case of disputes. Any possible received purchase price of withdrawn invoices will be paid back to C2C within 7 days;

Contract period is for the period of 4 years: June 1st 2013 till May 31 2017;

(…)”

Aan de overeenkomst zijn naderhand twee addenda van respectievelijk 20 september 2013 en 28 mei 2015 toegevoegd.

( c) Op 28 mei 2015 hebben partijen een akte van cessie ondertekend met betrekking tot de overdracht van vorderingen in het kader van de samenwerkingsovereenkomst (inleidende dagvaarding, productie 4). In de akte is, voor zover van belang, bepaald:

“Deze akte van cessie is integraal onderdeel van drie overeenkomsten tussen verkoper en koper:

(…)

3. Agreement concerning “Debt Collections” gedateerd 6 mei 2013,

(…)

De Vorderingen welke Verkoper verkocht aan Koper zijn gespecificeerd in een afzonderlijke lijst (de “Gespecificeerde Vorderingen”) dat als bijlage bij deze akte van cessie hiervan integraal onderdeel is. (…)”

( d) Voorafgaand aan de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst hadden partijen werkafspraken gemaakt die waren vastgelegd in een werkdocument. Op 4 februari 2013 is de versie 1.0 van dit werkdocument door Afterpay verzonden aan C2C (inleidende dagvaarding, productie 5). Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“
Inleiding

Dit document omvat en beschrijft een aantal operationele werkafspraken tussen Call 2 Collect (C2C) en Afterpay op het gebied van incasso verwerking, disputen en terug facturatie en andere voorkomende operationele issues. Deze handleiding heeft geen contractuele status, echter geeft richting aan een optimale samenwerking bij dagelijkse issues. (…)

Operationele werkwijze:

C2C ( [kwaliteitsmanager C2C] ) neemt wekelijks met Afterpay ( [kwaliteitsmanager afterpay] ) contact op om opvallende zaken te bespreken (…)

Zaken waar meer informatie over gewenst is worden allereerst door C2C bij de retailer opgevraagd. Indien hier geen reactie komt, wordt bij Afterpay ( [kwaliteitsmanager afterpay] ) navraag gedaan. Het is duidelijk niet de bedoeling voor elk wissewasje direct Afterpay te benaderen. C2C is verantwoordelijk voor eigen verrijking van dossiers en incassodata, alsmede voor het leggen van contacten met de webshops. (…)

Fraude/Riskmanagement vragen kunnen rechtstreeks aan [de riskmanager] worden gesteld door [kwaliteitsmanager C2C] en [persoon A] , waarbij de werkafspraak is dit 2 wekelijks te doen.

Terughalen dossier AfterPay

Afterpay heeft het recht een dossier ten aller tijde terug te halen uit incasso om haar moverende redenen. Redenen kunnen onder andere zijn:

(…)

9. Indien de webshop geen aflever- of afhaalbewijs kan overleggen waaruit blijkt dat de consument de bestelling in ontvangst heeft genomen (track/trace). C2C geeft dit in een duidelijke mail aan naar [kwaliteitsmanager afterpay] , die dit met Finance AfterPay zal oppakken ivm terugfacturatie.

Consument niet bekend op adres

Indien de consument niet bekend is op het bestel adres (op basis van een GBA check) is de voorgestelde werkwijze dat C2C de hoofdbewoner aansprakelijk stelt mits het pakket daar ook afgeleverd is. (…)

In de gevallen dat:


Er geen sluitend aflever bewijs of track and trace overlegd kan worden door webwinkel;

(…)

zal Afterpay de vordering terughalen uit incasso op eerste verzoek vanuit C2C

Consument betwist vordering

In het geval de consument de levering van de vordering betwist zal C2C bij de webshop het aflever bewijs opvragen. (…)”

( e) Voorts vermeldt het werkdocument (pag. 8):

“Met een landelijk dekkende Gerechtsdeurwaarder hebben we het volgende afgesproken:

(…)

Dossiers met een hoofdsom 0 tot 100 euro: minnelijke behandeling, aanmanen en bellen. Niet dagvaarden.

Dossiers met een hoofdsom 100-400 euro: dossiers worden eerst door hun eigen bestand gehaald. Indien slecht bekend, wordt dossier direct gesloten met reden ‘geen verhaalsmogelijkheden’. (…)

Als de persoon wel staat ingeschreven dan wordt de dagvaarding uitgebracht met als doel vonnis te behalen en uiteraard te executeren. (…)”

( f) C2C heeft vorderingen die zij van Afterpay gecedeerd heeft gekregen, op haar beurt verkocht en gecedeerd aan DirectPay.

( g) In een verslag van een bespreking d.d. 12 juni 2014 tussen Afterpay en C2C is onder meer het volgende opgenomen (inleidende dagvaarding, prod. 8):

“Afleverbewijzen.

[kwaliteitsmanager C2C] geeft aan dat we eventueel in rechte niet sterk staan als Webshops geen afleverbewijs meer kunnen overleggen.

Soms is het technisch niet mogelijk (afleverbewijzen gaan uit het systeem na 3 maanden) of is er sprake van briefpost. [persoon G] geeft aan dat de webshop een afleverbewijs moet kunnen overhandigen. De risico-vraag blijft in het midden. (…)”

( h) In een e-mail van 18 september 2015 heeft [persoon B] van Afterpay (hierna: [persoon B] ) naar aanleiding van een verzoek d.d. 17 september 2015 van C2C om ‘de vordering te sluiten’ wegens het ontbreken van een afleverbewijs (inleidende dagvaarding, productie 10), onder meer het volgende geschreven aan [naam] , kwaliteitsmanager van C2C (hierna: [kwaliteitsmanager C2C] ):

“(…) PostNL hanteert een bewaartermijn van 1,5 jaar en daarom is er geen track en trace meer beschikbaar. Vanuit Call2Collect is vervolgens aan Omoda gevraagd om de betreffende vordering af te boeken omdat er geen afleverbewijs kan worden voorgelegd. Het werkelijke issue is natuurlijk dat er pas 1,5 jaar na overdracht naar Call2Collect een track en trace wordt aangevraagd. Zijn jullie op de hoogte van de 1,5 jaar bewaartermijn van PostNL? Ben je het met mij eens dat de verantwoordelijkheid voor dit issue bij Call2Collect ligt en dat Call2Collect deze vordering zou moeten afboeken of verder behandelen zonder track en trace?”

( i) In de reactie van 21 september 2015 heeft [kwaliteitsmanager C2C] geschreven (inleidende dagvaarding, productie 10):

“Wij zijn ons bewust van het feit dat vervoerders niet eeuwig toegang hebben tot track en trace. Dit hebben we uiteraard al duizenden keren meegemaakt.

Het verzoek van ons om de zaak af te boeken na zo’n lange tijd is niet correct.

(…)

Jij bent het toch ook wel met mij eens dat er in zaken van zeg 4-6 maanden oud de webshop geen afleverbewijs kan voorleggen, zij de zaak moeten intrekken? (…)”

( j) Daarop reageert [persoon B] (inleidende dagvaarding, productie 10):

“Wat betreft jouw laatste opmerking: Ben ik helemaal met je eens. Is ook conform afspraak.”

( k) In een e-mail d.d. 28 december 2015 aan Afterpay schrijft C2C ( [persoon C] ) het volgende (memorie van grieven, productie 34):

“Bijgaand een proces-verbaal inzake Afterpay kenmerk [nummer]

Kunnen wij de vordering in het terughaalbestand tegemoet zien?

Alvast bedankt voor uw reactie.”

In haar reactie aan C2C schrijft [persoon D] van Afterpay:

“Deze order is meer dan een jaar geleden overgedragen en kunnen deze daarom niet meet in behandeling nemen.”

( l) In een e-mail van 4 januari 2016 heeft [persoon E] , financieel directeur van Afterpay, het volgende geschreven aan [naam] , financieel directeur van C2C (hierna: [financieel directeur C2C] ) (memorie van grieven, productie 34):

“(…) Eigenlijk ben ik het wel met onze collega [persoon D] eens, maar ik begrijp jullie standpunt ook.

Ik vind ook dat we ergens een lijn moeten trekken, anders zou je na 5 jaar bij wijze van nog zaken terug kunnen trekken. Waarbij 1 enkel geval altijd te bespreken is uiteraard, maar het schijnt nu meer voor te komen. Een jaar lijkt mij reëel.”

( m) In een e-mail van 21 februari 2016 (akte 16 augustus 2022, productie 43, pag. 41) heeft de gemachtigde van C2C onder meer het volgende aan de gemachtigde van Afterpay geschreven:

“(…) Inmiddels heeft Call2Collect overzichten gemaakt met daarin de debiteuren van de webshops waarvan de incassodossiers zijn gesloten met als reden “debiteur spoorloos” en waarbij aanleiding bestaat om de afleverbewijzen op te vragen. Die dossiers worden door DirectPay aangemerkt als fraudedossiers. Het ligt echter voor de hand daarvan eerst de afleverbewijzen bij de webshops op te vragen. Als de afleverbewijzen dan niet worden aangeleverd, dan is er grond voor retrocessie. (…)

Dit betreffen 5.707 afleverbewijzen bij circa 400 webshops. (…)”.

( n) In verband met de teruggave van btw op oninbare vorderingen heeft [financieel directeur C2C] in een e-mail van 1 mei 2014 (17:34 uur) namens C2C onder meer het volgende geschreven aan [directeur van afterpay] (hierna: [directeur van afterpay] ), directeur van Afterpay (inleidende dagvaarding, productie 19):

“(…) Hierbij hebben wij [de belastinginspecteur] op zijn verzoek voorzien van een toelichting op de keten (webwinkel-Afterpay-Call2Collect) en specifiek aan de overdracht van BTW en het recht tot teruggaaf van het “oninbare” deel van deze BTW hierbij.

[de belastinginspecteur] heeft dit beoordeeld en is tot het standpunt gekomen dat Call2Collect/CM Group in genoemde ketennietkan worden beschouwd als gemachtigde factoormaatschappij volgens hun daarvoor geldende beleids-resolutie (dezgn “Factoor-resolutie”).

De belastingdienst zal teruggaafverzoeken van Call2Collect daaromnietinwilligen. (…)”.

( o) In reactie daarop heeft [directeur van afterpay] in een e-mail van 1 mei 2014 (19:01 uur) onder meer het volgende aan [financieel directeur C2C] geschreven:

“(…) Insteek zou moeten zijn hoe Afterpaynamens
Call2Collect dan de btw kan terugvragen over afgeschreven vorderingen. (…)

Ook is contractueel de afspraak, mede op jouw uitdrukkelijk verzoek, dat jullie de btw zouden willen verrekenen. Dus graag separaat van elkaar houden en niet verleggen, mede omdat wij juist ook onze inspecteur hebben aangegeven datwij inclusief
btw aan jullie overdragen!”

( p) In een onderhandse akte d.d. 19 juni 2015 (conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, productie 2) heeft Afterpay aan C2C een volmacht verstrekt om ter zake van
“de in eigendom aan Gevolmachtigde overgedragen vorderingen van Volmachtgever op debiteuren (…) die niet inbaar blijken te zijn, voor eigen rekening en met uitsluiting van de bevoegdheden van debiteur en / of Volmachtgever, teruggave van BTW te vorderen en te innen bij de eenheid van de belastingdienst die bevoegd is ten aanzien van debiteuren. (…)”

( q) In een e-mail van 7 juli 2016 heeft de belastingdienst ( [persoon F] ) het volgende bericht aan [de fiscalist] , de fiscalist van C2C (inleidende dagvaarding, prod. 26):

“Tijdens een collegiaal overleg maandag jl zijn we (opnieuw) ingegaan op de door u ingediende verzoeken om teruggaaf in verband met niet geheel voldane vorderingen van webshops.

We hebben ons eerst afgevraagd of eennu
ontvangen mededeling van een webshop dat zij afzien van toepassing van het kasstelsel zoals verwoord in het tweede lid van artikel 26 van Pro de uitvoeringsregeling omzetbelasting betekenis toekomt voor eerdere tijdvakken.

Ook zijn we ingegaan op de vraag of de tweede factoor gebruik kan maken van de in het besluit factoring gegeven goedkeuring.

Bij beide vragen kwamen we tot een negatief antwoord, waardoor we moeten concluderen dat uw verzoeken gegeven het huidige beleid niet voor inwilliging vatbaar zijn. (…)”

De procedure in eerste aanleg

2.3.1.

In de onderhavige procedure heeft C2C in eerste aanleg in conventie gevorderd, enigszins verkort weergegeven:

A. ten aanzien van de afwezigheid van de afleverbewijzen

primair:

1) een verklaring voor recht dat Afterpay gehouden is om mee te werken aan het verlijden van een door C2C op te doen stellen notariële akte met executoriale kracht, waarmee vorderingen opgenomen op de als productie 13 aangehechte lijst tegen terugbetaling van de koopsommen van de betreffende vorderingen (zoals weergegeven op voornoemde lijst) door C2C worden overgedragen aan AfterPay, binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis;

2) veroordeling van Afterpay om mee te werken aan het verlijden van een door C2C op te doen stellen notariële akte met executoriale kracht waarmee de vorderingen opgenomen op de als productie 13 aangehechte lijst door C2C binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis worden overgedragen aan Afterpay tegen terugbetaling van de koopsommen van de betreffende vorderingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;

subsidiair:

1) de overeenkomst te ontbinden ten aanzien van de vorderingen die zijn opgenomen op de door Call2Collect op te doen stellen notariele akte met executoriale kracht waarmee de vorderingen opgenomen op de als productie 13 aangehechte lijst tegen terugbetaling van de koopsommen van de betreffende vorderingen (zoals weergegeven op voornoemde lijst) door Call2Collect worden overgedragen aan Afterpay;

2) Afterpay bij wijze van ongedaanmakingsverplichting te veroordelen om mee te werken aan het verlijden van een door C2C op te doen stellen notariële akte met executoriale kracht waarmee vorderingen opgenomen op de als productie 13 aangehechte lijst door C2C binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis worden overgedragen aan Afterpay tegen terugbetaling van de koopsommen van de betreffende vorderingen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;

3) voor recht te verklaren dat Afterpay gehouden is bij wijze van aanvullende schadevergoeding de schade te vergoeden die C2C lijdt als gevolg van de onder 1 gevorderde ontbinding, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat;

B. ten aanzien van de factuurstelselverklaringen

primair:

1) de overeenkomsten die ten grondslag hebben gelegen aan de vorderingen die zijn opgenomen op de als productie 12 aan de dagvaarding gehechte lijst, te ontbinden en om Afterpay te veroordelen om de btw-component van deze vorderingen ad € 240.455,00 bij wijze van ongedaanmaking aan C2C binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding;

subsidiair:

2) de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de vorderingen die zijn opgenomen op de als productie 12 aan de dagvaarding gehechte lijst te vernietigen wegens dwaling aan de zijde van C2C en om Afterpay te veroordelen om de btw-componenten van deze vorderingen ad € 240.455,00 op grond van onverschuldigde betaling binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis aan C2C te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding;

C. Ten aanzien van de retro-cessie en de afwezigheid van de factuurstelselverklaringen

1) Afterpay te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke voorschotten van de advocaat van C2C, een ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro en incassokosten vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

2) Afterpay te veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, wat betreft het laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voorzover Afterpay de betreffende bedragen niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te wijzen vonnis heeft voldaan.

2.3.2.

Hierna, bij de bespreking van de grieven, zal worden ingegaan op hetgeen C2C aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd alsmede op het verweer van Afterpay, een en ander voor zover in hoger beroep van belang.

2.3.3.

In eerste aanleg heeft Afterpay in reconventie gevorderd om C2C te veroordelen om aan Afterpay een bedrag te betalen van € 151.652,37, te vermeerderen met de contractuele rente daarover, te berekenen van de achtste dag na de factuurdatum, met veroordeling van C2C in de kosten van de procedure in reconventie onder de bepaling dat over die kosten wettelijke rente is verschuldigd indien die kosten niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan.

2.3.4.

Aan die vordering heeft Afterpay ten grondslag gelegd dat C2C de facturen onbetaald heeft gelaten die Afterpay haar heeft toegezonden in verband met de cessie van de vorderingen door Afterpay aan C2C. Door C2C is als verweer gevoerd dat zij haar verplichting tot betaling van de facturen heeft opgeschort, omdat Afterpay in gebreke is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

2.3.5.

In het vonnis van 13 juni 2018 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie van C2C afgewezen en heeft zij de vorderingen in reconventie toegewezen met veroordeling van C2C in de proceskosten in conventie en in reconventie.

De procedure in hoger beroep

2.4.1.

C2C heeft in hoger beroep 17 grieven aangevoerd die zijn genummerd van 1 tot en met 16,waarbij twee grieven als grief 13 zijn aangeduid. De laatstbedoelde grieven zullen in dit arrest worden aangeduid als 13-a en 13-b. De grieven genummerd 1 tot en met 15 betreffen het in conventie gewezen vonnis en de grief genummerd 16 het in reconventie gewezen vonnis. C2C heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en om de verplichting tot betaling van het bedrag waartoe C2C in reconventie is veroordeeld te verminderen met hetgeen in conventie in verrekening wordt toegestaan.

2.4.2.

Afterpay heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het in conventie gewezen vonnis. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis van de rechtbank voor zover daar door Afterpay niet tegen is gegriefd, met veroordeling van C2C in de kosten van beide instanties. Gelet op wat Afterpay ter toelichting op haar incidentele grieven heeft aangevoerd en gelet op de bewoordingen van het petitum in het incidenteel hoger beroep, begrijpt het hof dat Afterpay met haar incidenteel hoger beroep geen ander dictum nastreeft dan het dictum dat is opgenomen in het beroepen vonnis, maar dat zij wenst dat de met haar grieven bestreden rechtsoverwegingen uit het beroepen vonnis worden herzien en verbeterd. Dit betekent verder dat geen sprake is van een onnodig ingesteld incidenteel hoger beroep als ook dat als de incidentele grieven (in overwegende mate) niet slagen, een veroordeling van Afterpay in de kosten van het incidenteel hoger beroep dient te volgen (HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425).

2.5.

Het hof zal hierna eerst de grieven bespreken in zowel het principale als incidentele appel die betrekking hebben op de vorderingen die zijn gericht op retro-cessie van door Afterpay aan C2C gecedeerde vorderingen en terugbetaling van de daarmee gemoeide koopsommen en verband houden met het niet afgeven van afleverbewijzen door Afterpay aan C2C (de grieven 1 – 8 in principaal appel en de grieven 1 - 3 in het incidenteel appel). Vervolgens zal het hof ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vorderingen van C2C die zijn gegrond op het niet afgeven van factuurstelselverklaringen (de grieven 9 – 15 in het principaal appel).

De vorderingen die strekken tot retro-cessie van schuldvorderingen en terugbetaling van de daarmee gemoeide koopsommen

Wat C2C in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen tot retro-cessie van schuldvorderingen met terugbetaling, voor zover in hoger beroep van belang

2.6.1.

Mede op grond van wat C2C daarover in hoger beroep heeft aangevoerd, begrijpt het hof de vorderingen zoals hiervoor in nummer 3.2.1. onder A zijn weergegeven zo, dat zij strekken tot ongedaanmaking van de cessies betreffende de schuldvorderingen op consumenten die C2C niet kan innen doordat sprake is van een negatieve GBA omdat de betreffende consumenten niet bekend zijn op het opgegeven adres, terwijl ook geen bewijs van aflevering van het door de consument bestelde product (het afleverbewijs) voorhanden is (memorie van grieven nr. 3.38 in combinatie met nr. 3.13). Aan die vorderingen heeft C2C, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende ten grondslag gelegd.

2.6.2.

Afterpay is een onderneming die van webwinkels vorderingen overneemt. Het betreft vorderingen die de webwinkels hebben op consumenten wegens de levering van goederen. C2C is van oorsprong een incassobureau. Zij was tot het voorjaar van 2013 in opdracht van Afterpay belast met de inning van die vorderingen. In de samenwerkingsovereenkomst van 6 mei 2013 zijn partijen overeengekomen dat Afterpay de door haar van webwinkels overgenomen vorderingen zou gaan overdragen aan C2C, waarna C2C die vorderingen voor eigen rekening en risico zou gaan incasseren. De inhoud van de overeenkomst die partijen aldus hebben gesloten en de verplichtingen die zij daarmee over en weer zijn aangegaan, worden niet alleen bepaald door de onderhandse akte van 6 mei 2013 met de addenda van 20 september 2013 en 28 mei 2015, maar ook door de in het werkdocument d.d. 4 februari 2013 neergelegde afspraken over de samenwerking. Voorts dient bij de vaststelling van hetgeen partijen aldus zijn overeengekomen de Haviltex-maatstaf te worden toegepast, waarbij ook kan worden gekeken op welke wijze partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.

2.6.3.

Voor het innen van een vordering heeft C2C informatie en bewijsmiddelen nodig. Om die reden is in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen dat Afterpay aan C2C alle benodigde informatie zal verstrekken die nodig is voor het incasseren van de vorderingen. Tot die benodigde informatie behoort een bewijs van aflevering van het product in de gevallen dat (i) door de consument wordt betwist dat deze het betreffende product heeft ontvangen alsmede in de gevallen dat (ii) de hoofdbewoner op een adres wordt aangesproken indien uit het uittreksel uit de basisadministratie blijkt dat de consument niet op het betreffende adres bekend is. In deze gevallen kan C2C zonder een afleverbewijs geen betaling in rechte afdwingen. Om die reden is ter uitwerking van de verplichting om informatie te verschaffen in het werkdocument bepaald dat in genoemde gevallen aan C2C de afleverbewijzen moeten worden verstrekt.

2.6.4.

De oninbaarheid van de vordering door een informatietekort dan wel een gebrek aan bewijs, behoort niet voor rekening en risico van C2C te komen. Partijen zijn daarom overeengekomen, zo stelt C2C onder verwijzing naar het werkdocument, dat Afterpay een door C2C overgenomen vordering ‘uit de incasso terughaalt’ in de gevallen dat de webwinkel niet in staat is om een afleverbewijs dan wel een track-and-trace-document over te leggen, terwijl dit bewijs voor de incasso van de vordering wel noodzakelijk is. Met het ‘terughalen uit de incasso’ hebben partijen bedoeld dat C2C de betreffende vordering aan Afterpay retro-cedeert onder terugbetaling van de door C2C betaalde koopprijs. In ieder geval is er een praktijk van retro-cessie ontstaan.

2.6.5.

Vanaf eind 2015 werd C2C geconfronteerd met een groot aantal consumenten die hun vorderingen niet betaalden. Na het opvragen van de uittreksels uit de basisadministratie bleek dat die consumenten niet bekend waren op het afleveradres. Om die reden heeft C2C aan Afterpay verzocht om aan de betreffende webwinkels te verzoeken om de afleverbewijzen aan C2C toe te zenden. Aan dit verzoek heeft Afterpay niet voldaan. Ook stond Afterpay het niet toe aan C2C om zelf de webwinkels direct te benaderen om hen te verzoeken om de afleverbewijzen toe te zenden. De reden daarvoor was dat volgens Afterpay de webwinkels niet meer beschikten dan wel konden beschikken over de afleverbewijzen. Nu aldus door Afterpay niet wordt voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, is Afterpay volgens C2C gehouden om mee te werken aan een retrocessie van de vorderingen die C2C door het ontbreken van afleverbewijzen niet kan incasseren.

2.6.6.

Voor zover deze primaire vordering tot nakoming niet toewijsbaar is, heeft C2C recht op toewijzing van de subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst. Daartoe voert zij aan dat Afterpay op grond van artikel 7:9 BW Pro jo artikel 6:74 BW Pro gehouden is om de vordering met toebehoren zoals titelbewijzen en bescheiden over te dragen. Mede in het licht van hetgeen is bepaald in artikel 6:143 lid 1 BW Pro behoren daartoe onder meer de afleverbewijzen. Nu Afterpay de afleverbewijzen niet aan C2C heeft overhandigd, beantwoordden de overgedragen vorderingen niet aan de overeenkomst (zoals bedoeld in artikel 7:17 BW Pro), zodat Afterpay tekort schiet in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Om die reden heeft C2C recht op ontbinding van de overeenkomst. De ongedaanmakingsverplichtingen die door de ontbinding op partijen komt te rusten, brengen mee dat C2C de vorderingen zal moeten terugleveren aan Afterpay onder terugbetaling van de koopsom.

Het verweer van Afterpay in eerste aanleg

2.7.1.

Afterpay heeft hetgeen C2C aldus aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, betwist. Daartoe stelt zij het volgende.

2.7.2.

In het werkdocument is uitdrukkelijk opgenomen dat zij geen contractuele status heeft. In de latere contractstukken is ook niet naar dit document verwezen. Dat brengt mee dat de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst, en dus de rechten en verplichtingen die daaruit voor partijen volgen, niet mede wordt bepaald door hetgeen in het werkdocument is afgesproken. Aan de inhoud van het werkdocument kan C2C dus geen aanspraken jegens Afterpay ontlenen.Mocht dit al anders zijn, dan is het werkdocument niet meer van toepassing nadat C2C haar vorderingen heeft overgedragen aan DirectPay. Het werkdocument gaat er immers vanuit dat C2C de incasso zelf ter hand neemt, terwijl dit na de overdracht van de vorderingen aan DirectPay niet meer het geval is, hetgeen met zich brengt dat C2C geen rechthebbende meer is ten aanzien van de vorderingen en ook geen partij meer is bij de incasso ervan.

2.7.3.

Afterpay was op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet gehouden om tegelijk met de overdracht van de vordering ook een afleverbewijs te verstrekken. De verstrekking van een afleverbewijs is alleen van belang indien de consument betwist dat het product is ontvangen. Zonder een dergelijke betwisting kan de vordering worden geïncasseerd zonder het afleverbewijs. De 118.500 vorderingen die Afterpay in de loop der jaren aan C2C heeft overgedragen, zijn dan ook allen zonder afleverbewijs aan C2C overgedragen. Om die reden levert de omstandigheid dat de vorderingen, die thans het voorwerp van geschil zijn, destijds zonder afleverbewijs zijn overgedragen geen non-conformiteit op in de zin van artikel 7:17 BW Pro. De verplichting om in voorkomende gevallen een afleverbewijs af te geven is hooguit een separate verbintenis.

2.7.4.

Toen C2C de afleverbewijzen in 2016 bij Afterpay begon op te vragen, waren deze niet langer bij de webwinkels beschikbaar. Omdat in de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Afterpay alleen bescheiden hoeft over te leggen die beschikbaar (‘available’) zijn, was Afterpay op dat moment op grond van de overeenkomst niet langer verplicht om de gevraagde afleverbewijzen te verstrekken. Ook uit artikel 6:143 BW Pro volgt die verplichting niet, omdat op grond van deze bepaling ‘aanwezige bescheiden’ moeten worden afgegeven. Afterpay heeft de afleverbewijzen echter nooit in bezit gehad en kan ze dus ook niet afgeven. De vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.

2.7.5.

In het werkdocument is bovendien bepaald dat in de voorkomende gevallen dat er geen afleverbewijs beschikbaar is, Afterpay de vordering ‘zal terughalen’ uit de incasso. Hiermee wordt bedoeld dat de webwinkel de vordering in verhouding met Afterpay afboekt en dat Afterpay meewerkt aan de ongedaanmaking van de betaling die C2C voor de betreffende vordering heeft gedaan. Door partijen is niet afgesproken dat in dergelijke gevallen een retro-cessie van de vordering zal plaatsvinden en een dergelijke praktijk werd ook niet tussen partijen gehanteerd. Dit volgt ook niet uit de producties waarnaar C2C verwijst.

2.7.6.

Een verzoek tot het ‘terughalen uit incasso’ kon C2C alleen doen in de gevallen dat bij het doorlopen van de reguliere werkwijze was komen vast te staan dat de vordering oninbaar was. Een afleverbewijs is blijkens het werkdocument alleen nodig en hoeft alleen te worden verstrekt indien (i) de consument de levering betwist of indien (ii) uit het uittreksel uit de basisadministratie blijkt dat de consument niet bekend is op het adres en de hoofdbewoner wordt aangesproken. C2C heeft ten aanzien van geen van de 18.000 vorderingen die zij wil retro-cederen gesteld dat de consument de vordering betwist dan wel niet bekend is op het adres. Ten aanzien van de laatstbedoelde categorie vorderingen heeft C2C bovendien geen uittreksels uit de GBA overgelegd.

2.7.7.

Voorts volgt uit het werkdocument dat een afgifte van een afleverbewijs alleen aan de orde was voor vorderingen boven de € 100,00, omdat ten aanzien van vorderingen onder dit bedrag was afgesproken dat deze na het zonder succes doorlopen van het minnelijk traject zouden worden afgeboekt.

2.7.8.

Voor zover er een afspraak zou bestaan tussen partijen om de vorderingen bij het ontbreken van afleverbewijzen weer terug te leveren, dan is die afspraak aan een termijn gebonden. Dit volgt uit het werkdocument, waarin is bepaald dat C2C na een doorlooptijd van 30 tot 90 dagen over zal gaan tot dagvaarding, zodat uiterlijk na afloop van deze termijn duidelijk is of een afleverbewijs nodig is. Vervoerders hanteren een bewaartermijn van afleverbewijzen van niet meer dan anderhalf jaar, zoals ook C2C bekend is. Op grond van artikel 13 lid 5 van Pro het Vrijstellingsbesluit wet bescherming persoonsgegevens is de maximale bewaartermijn bovendien twee jaar. C2C heeft de afleverbewijzen met betrekking tot de vorderingen die thans in geschil zijn, voor het eerst twee tot zes jaar na de overdracht van die vorderingen opgevraagd, hetgeen betekent dat de termijn die aan C2C ter beschikking stond voor het opvragen van de afleverbewijzen, op dat moment was verstreken. De vorderingen zijn inmiddels bovendien allemaal verjaard, zodat het zinloos is om nog afleverbewijzen op te vragen.

2.7.9.

Als het niet meer beschikbaar zijn van de afleverbewijzen moet worden beschouwd als een gebrek in de prestatie, dan kan C2C zich daar bovendien ook niet op beroepen, omdat zij niet tijdig heeft geklaagd (artikelen 6:89 en 7:23 BW).

De grieven in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

2.8.1.

De rechtbank heeft de vorderingen die strekken tot retro-cessie van de schuldvorderingen en tot terugbetaling van de daarmee gemoeide koopsommen afgewezen. Tegen dit oordeel voert C2C de navolgende acht grieven aan.

2.8.2.

De rechtbank heeft ten onrechte (in r.o. 4.8) geoordeeld dat de omschrijving (hof: in het werkdocument) dat Afterpay op het eerste verzoek van C2C de vordering uit de incasso terug zal halen, niet betekent dat partijen zijn overeengekomen dat die vordering door een retro-cessie door Afterpay moet worden teruggekocht (grief 1 in principaal hoger beroep). Ook heeft de rechtbank (in r.o. 4.9) ten onrechte geoordeeld dat C2C niet heeft aangetoond dat er een praktijk van retro-cessie tussen partijen was ontstaan (grief 2 in principaal hoger beroep).

2.8.3.

Met grief 3 in principaal hoger beroep betoogt C2C dat de rechtbank (in r.o. 4.14) ten onrechte heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat Afterpay bij de cessie van de vorderingen aan C2C niet terstond tevens de afleverbewijzen verstrekte, geen non-conformiteit oplevert omdat uit de samenwerkingsovereenkomst niet voortvloeit dat die afleverbewijzen op dat moment moesten worden verstrekt.

2.8.4.

Grief 4 in principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.15) dat C2C een afleverbewijs niet bij Afterpay kon opvragen (maar dit rechtstreeks bij de webshop moest doen) en dat het voor rekening en risico van C2C behoort te blijven dat de afleverbewijzen niet meer voorhanden waren bij de webshops omdat C2C had verzuimd om die bewijzen tijdig op te vragen.

2.8.5.

De grieven 5 tot en met 8 in principaal appel hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank (in r.o. 4.16 en 4.17) betreffende de vraag of C2C tijdig heeft geklaagd over het niet verstrekken van de afleverbewijzen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is, tegen welke conclusie zich grief 6 in principaal hoger beroep richt. Volgens C2C heeft de rechtbank in dit verband ten onrechte geoordeeld dat Afterpay erop mocht vertrouwen dat C2C na ommekomst van de in het werkdocument afgesproken doorlooptijd van maximaal 90 dagen voor een minnelijk incassotraject zou overgaan tot dagvaarding en, indien nodig, tot het opvragen van een afleverbewijs (grief 5 in principaal hoger beroep). Ook heeft de rechtbank volgens C2C in dit verband ten onrechte geoordeeld dat C2C niet heeft toegelicht waarom het voor haar niet mogelijk was om binnen een periode van 1,5 jaar na het ontstaan van een vordering de GBA-gegevens te verkrijgen (grief 7 in principaal hoger beroep). Met grief 8 in principaal hoger beroep bestrijdt C2C het oordeel van de rechtbank dat Afterpay door het (te) late klagen in een nadelige positie is gebracht.

2.9.1.

Volgens Afterpay heeft de rechtbank (in r.o. 4.6) ten onrechte geoordeeld dat partijen mede zijn gebonden aan de werkafspraken die zijn opgenomen in het werkdocument; door een onjuiste toepassing van het Haviltex-criterium wordt daaraan veel meer gewicht toegekend dan door partijen bij het opstellen daarvan was beoogd (grief 2 in incidenteel appel).

2.9.2.

Ook heeft de rechtbank volgens Afterpay (in r.o. 4.6) ten onrechte geoordeeld dat de overdracht van de vorderingen door C2C aan Directpay niet meebrengt dat C2C zich niet langer zou mogen beroepen op afspraken die in dit werkdocument zijn neergelegd (grief 3 in incidenteel appel). In verband met de beoordeling van deze grief is volgens Afterpay van belang dat alle vorderingen waarvan C2C in onderhavige procedure een retro-cessie verlangt, door C2C aan Directpay zijn doorverkocht. De rechtbank heeft dit laatste aspect niet correct bij de vaststaande feiten opgenomen, aldus Afterpay (grief 1 in incidenteel appel).

2.10.

Het hof oordeelt als volgt.

- de verplichting tot verstrekking van afleverbewijzen

2.11.

In geschil is of (en zo ja: in hoeverre) uit de samenwerkingsovereenkomst voor Afterpay de verplichting voortvloeide om afleverbewijzen aan C2C te verstrekken en of het niet vertrekken van de afleverbewijzen door Afterpay non-conformiteit oplevert. Daarbij verschillen partijen ook over de vraag of de inhoud van het werkdocument moet worden betrokken bij de vaststelling van de verplichtingen die partijen over en weer in de samenwerkingsovereenkomst op zich hebben genomen.

2.12.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en de vraag wat de betekenis is van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

2.13.

Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst hebben partijen het werkdocument opgesteld waarin zij hebben opgenomen op welke wijze zij aan hun samenwerking inhoud zouden geven. Tussen partijen staat vast dat dit werkdocument na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst ook daadwerkelijk door hen als leidraad is gebruikt. Daarmee wordt de vraag wat partijen over en weer mochten verwachten ten aanzien van de in paragraaf 3 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting van Afterpay om informatie en bewijsmateriaal te verstrekken, mede bepaald door hetgeen hieromtrent in het werkdocument is opgenomen. Dat in het werkdocument is bepaald dat dit geen contractuele status heeft, waarmee het document geen zelfstandige bron van verbintenissen is, staat daar niet aan in de weg. Bij de uitleg van wat partijen in de samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen, waaronder hetgeen in paragraaf 3 is opgenomen, dienen immers alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. Tot die omstandigheden behoren ook het werkdocument en de daarin neergelegde werkafspraken. Dat C2C na de overdracht van de vorderingen aan haar deze vervolgens heeft gecedeerd aan DirectPay, die vervolgens de incasso ervan ter hand nam, brengt niet mee dat het werkdocument in de verhouding tussen Afterpay en C2C niet langer van toepassing is. Een dergelijke overdracht sluit immers niet uit dat er door C2C op enig moment nog incassowerkzaamheden worden verricht, hetgeen in casu ook het geval is zoals C2C onbetwist heeft gesteld. De werkafspraken die daarover in het werkdocument zijn gemaakt kunnen daarom, zolang de vorderingen nog niet zijn geïnd, nog steeds van belang zijn in de contractuele relatie tussen C2C en Afterpay. Anders dan Afterpay lijkt te betogen, wordt haar positie hierdoor niet nadelig beïnvloed. DirectPay kan als derde immers geen rechten aan het werkdocument jegens Afterpay ontlenen en ook de contractuele verplichtingen die Afterpay in de relatie tot C2C op zich heeft genomen, ondergaan door de overdracht van de vorderingen aan een derde geen wijziging.

Dit laatste oordeel brengt mee dat de grieven 2 en 3 in incidenteel appel falen en dat Afterpay geen belang heeft bij de bespreking van de eerste incidentele grief.

2.14.

In de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat ‘
Afterpay […] will provide C2C with all needed and available information to succesfully collect the transferred invoices’.Uit deze bepaling volgt dat Afterpay dan wel de webshop aan C2C alle noodzakelijke en beschikbare informatie zal verstrekken die nodig is om de vorderingen met succes te incasseren. Tussen partijen staat vast dat C2C in de gevallen dat een consument de vordering niet vrijwillig betaalt en zij tot een gerechtelijke procedure moet overgaan, voor een toewijzend vonnis dient te beschikken over een afleverbewijs indien (i) de consument betwist het product te hebben ontvangen dan wel (ii) de hoofdbewoner op een adres wordt aangesproken in het geval de consument blijkens een uittreksel uit de basisadministratie niet op het adres bekend was. In die gevallen behoort een afleverbewijs dus tot de noodzakelijke bescheiden om de vorderingen met succes te incasseren. Op grond van de overeenkomst moet deze door Afterpay worden verstrekt indien zij deze beschikbaar had.

2.15.

In verband met het vereiste van beschikbaarheid is van belang dat Afterpay als verweer heeft gevoerd dat de afleverbewijzen niet door haar, maar door vervoerders worden bewaard. Afterpay heeft deze bewijzen dus nooit in haar bezit gehad, zodat deze ook niet voor haar beschikbaar waren, zo stelt Afterpay. Dit verweer wordt door het hof verworpen. Zoals door C2C onbetwist is gesteld, mocht zij er vanuit gaan dat de webwinkels de mogelijkheid hadden om de afleverbewijzen bij vervoerders op te vragen. Uit het partijdebat volgt voorts dat Afterpay op haar beurt op grond van haar contractuele relatie met de webwinkels de afleverbewijzen bij laatstgenoemden kon opvragen. Op deze wijze waren de afleverbewijzen (indirect) voor Afterpay beschikbaar.

2.16.

Dat in het werkdocument op dit punt is bepaald dat het afleverbewijs in de hiervoor in rov. 2.12 bedoelde gevallen door de
webwinkelmoet worden verstrekt respectievelijk door C2C bij de
webwinkelkan worden opgevraagd, brengt niet mee dat op Afterpay niet langer de verplichting lag om de bedoelde bewijzen te verstrekken. De bepalingen in het werkdocument op dit punt beschrijven slechts de werkwijze die gevolgd kan worden in de gevallen dat C2C de afleverbewijzen nodig heeft en deze dus aan haar verstrekt moeten worden. Uit hetgeen aldus in het werkdocument is opgenomen blijkt niet dat partijen beoogd hebben (en in de verhouding met de webwinkels geregeld hebben) om op dit punt de verplichting van Afterpay over te dragen op de webwinkels.

2.17.

De conclusie uit het voorgaande is dat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat Afterpay op grond van de hiervoor besproken contractuele informatieverplichting in beginsel de plicht rust om C2C in verband met de cessie van de vorderingen ook de afleverbewijzen te verstrekken voor zover die nodig zijn om vorderingen met succes te incasseren. Voor zover grief 4 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.15 dat C2C zich rechtstreeks had moeten wenden tot de webshops, slaagt de grief. In hoeverre dit alsnog kan leiden tot toewijzing van het gevorderde, zal hierna aan de orde komen.

- conformiteit

2.18.

Uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst en van het werkdocument, alsmede uit hetgeen op grond van het partijdebat is komen vast te staan omtrent de handelwijze van partijen op dit punt, volgt naar het oordeel van het hof dat de afleverbewijzen niet terstond bij de cessie van de vorderingen hoefden te worden meegeleverd. Dit hoefde pas op een later tijdstip te geschieden, namelijk op het tijdstip dat daarom door C2C werd verzocht in verband met de aanstaande gerechtelijke incasso van een vordering en zij met het oog daarop het betreffende afleverbewijs daadwerkelijk nodig had. Voor dit oordeel acht het hof het volgende van belang.

2.19.

Afterpay heeft onbetwist gesteld dat in de meeste gevallen de incasso kon plaatsvinden zonder dat C2C een afleverbewijs voorhanden had en dat om die reden de 118.500 vorderingen die zij in de loop van de jaren aan C2C heeft overgedragen, altijd zonder afleverbewijs zijn overgedragen. Voor zover in hoger beroep van belang staat tussen partijen verder vast dat het opvragen van een afleverbewijs, en dus de verstrekking ervan, slechts aan de orde was indien (i) de consument de levering van het betreffende product betwist dan wel indien (ii) werd besloten om de hoofdbewoner te dagvaarden in de gevallen dat uit het opgevraagde uittreksel van de GBA was gebleken dat de consument (die het product had besteld) niet op het opgegeven adres bekend is. Ook is tussen partijen niet in geschil dat het in die gevallen C2C was die op grond van het bepaalde in het werkdocument een afleverbewijs kon opvragen bij de webwinkel. Uit hetgeen aldus tussen partijen is komen vast te staan omtrent de inhoud van de overeenkomst en de wijze waarop aan de samenwerkingsovereenkomst uitvoering werd gegeven, volgt dat Afterpay een afleverbewijs niet direct met de cessie van de vordering behoefde mee te leveren, maar dat een dergelijk bewijs alleen hoefde te worden verstrekt indien C2C daarom op een later tijdstip verzocht en dat die verstrekking dan kon geschieden door de webwinkel.

2.20.

Het voorgaande oordeel leidt tot de conclusie dat de verplichting tot afgifte van het afleverbewijs een bijkomende verplichting was, die pas ontstond op het moment dat C2C met het oog op de aanstaande gerechtelijke incasso van de betreffende vordering op de consument, om afgifte verzocht. Dat die bewijzen niet terstond bij de cessie van de betreffende vorderingen door Afterpay zijn meegeleverd, brengt dus niet mee dat Afterpay op het moment van de levering tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat er op dat moment sprake was van non-conformiteit. Het daartoe strekkende verweer van Afterpay slaagt derhalve. Grief 3 in principaal appel, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij C2C niet volgt in haar standpunt dat er sprake is van non-conformiteit, faalt.

- de klachttermijn

2.21.

Zoals hiervoor is overwogen, brengt de omstandigheid dat de afleverbewijzen niet tegelijk met de cessie van de vorderingen aan C2C werden verschaft, niet mee dat er sprake was van non-conformiteit met betrekking tot die vorderingen. Dat oordeel impliceert dat C2C niet gehouden was om binnen bekwame tijd na de cessie kennis te geven aan Afterpay van het ontbreken van die afleverbewijzen. Indien Afterpay met haar verweer dat C2C haar klachtplicht heeft geschonden, anders heeft willen betogen, dient dit verweer te worden verworpen.

2.22.

Indien Afterpay met het verweer dat de klachtplicht is geschonden, heeft willen betogen dat C2C op grond van artikel 7:23 lid 1 BW Pro dan wel artikel 6:89 BW Pro had moeten klagen binnen bekwame tijd na het verstrijken van de in het werkdocument opgenomen periode van 90 dagen voor het volgen van een minnelijk incassotraject dan wel binnen een bekwame tijd nadat zij had geconstateerd dat zij een afleverbewijs nodig had, dient het verweer eveneens te worden verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was de verplichting tot afgifte van het afleverbewijs een bijkomende verplichting, die pas ontstond als C2C om afgifte verzocht. Zolang dit verzoek nog niet door C2C (aan Afterpay dan wel aan de webwinkel) was gedaan, bestond er geen verplichting om een afleverbewijs te verstrekken en was er voor C2C geen reden om over het achterwege blijven van de verstrekking ervan te klagen. Indien het verzoek eenmaal was gedaan en hieraan geen gevolg werd gegeven, dan betekende dit dat de verplichting tot afgifte in het geheel niet werd nagekomen. De klachtplicht uit hoofde van de artikelen 6:89 en 7:23 BW is niet van toepassing indien een verplichting in zijn geheel niet wordt nagekomen, maar strekt ertoe dat de crediteur tijdig klaagt over een gebrek in de geleverde prestatie.

2.23.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 5, 6, 7 en 8 die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat C2C te laat heeft geklaagd over het niet verstrekken van de afleverbewijzen, slagen. In hoeverre dit alsnog leidt tot toewijzing van het gevorderde, zal hierna aan de orde komen.

- het risico van het niet kunnen incasseren van de vordering

2.24.

De omstandigheid dat een vordering (in rechte) niet kan worden geïncasseerd wegens het ontbreken van een afleverbewijs, is een omstandigheid die volgens C2C niet voor haar rekening en risico komt. Zij heeft er onbetwist op gewezen dat het in geval van factoring van vorderingen, zoals in casu het geval is, gebruikelijk is dat alleen het risico dat de consument niet
kanbetalen voor rekening van de cessionaris komt en niet het risico dat de consument niet
hoeftte betalen omdat de vordering niet (meer) bestaat. Door Afterpay is erkend dat het gedurende de periode van samenwerking daadwerkelijk is voorgekomen dat in gevallen dat door de webwinkel geen afleverbewijs kon worden verstrekt, de vordering op verzoek van Afterpay door de webwinkel werd afgeboekt, waarna ook de betaling van de koopprijs voor de vordering door C2C ongedaan werd gemaakt. Het hof gaat er op grond van hetgeen aldus tussen partijen is komen vast te staan vanuit dat het risico dat een vordering wegens het ontbreken van een afleverbewijs niet kon worden geïnd, gezien de inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, in beginsel niet voor rekening kwam van C2C, maar van Afterpay.

- de periode gedurende welke Afterpay gehouden was om afleverbewijzen te verstrekken

2.25.

Volgens Afterpay kon zij slechts gedurende een beperkte periode na de cessie worden aangesproken tot afgifte van de afleverbewijzen. Die termijn was verstreken toen Afterpay in 2016 door C2C werd aangesproken om ten aanzien van een groot aantal vorderingen uit de periode 2012-2014 de afleverbewijzen te verstrekken.

2.26.

C2C heeft dit verweer betwist. Volgens C2C mocht zij er vanuit gaan dat de webwinkels de afleverbewijzen in ieder geval zeven jaar zouden bewaren, omdat iedere ondernemer gedurende deze periode een fiscale bewaarplicht heeft die jegens de belastingdienst in acht moet worden genomen en omdat die bewaarplicht ook volgt uit artikel 2:10 lid 3 BW Pro. Afterpay heeft bovendien zelf in haar overeenkomsten met de webwinkels uitdrukkelijk opgenomen dat deze winkels de afleverbewijzen gedurende zeven jaar moeten bewaren. Deze termijn is met C2C gecommuniceerd, zodat C2C op grond van die mededeling mocht aannemen dat de afleverbewijzen gedurende de bedoelde termijn voorhanden waren. C2C is er dan ook vanuit gegaan dat Afterpay op grond van de samenwerkingsovereenkomst gedurende een periode van zeven jaar gehouden is om aan verzoek tot afgifte van een afleverbewijzen te voldoen.

2.27.

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil stelt het hof voorop dat in de tekst van de samenwerkingsovereenkomst dan wel van het werkdocument geen termijn is opgenomen tot welke C2C uiterlijk afleverbewijzen bij Afterpay respectievelijk de webwinkels kon opvragen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet alleen worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

2.28.

Bij deze beoordeling behoeft de vraag of afleverbewijzen behoren tot de administratieve bescheiden die op grond van artikel 2:10 lid 1 jo Pro lid 3 BW gedurende zeven jaar moeten worden bewaard (zoals door C2C tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof is gesteld en door Afterpay betwist), geen bespreking. Deze bepaling is slechts van toepassing op het bewaren van administratieve bescheiden door rechtspersonen. Door C2C is niet gesteld (en evenmin is gebleken) dat de webwinkels van wie de vorderingen door Afterpay aan C2C werden overgedragen allemaal, althans voor het merendeel, gedreven werden door een rechtspersoon op wie deze bepaling van toepassing is. Nu daarmee niet is uitgesloten dat de door C2C overgenomen vorderingen ook afkomstig waren van webwinkels die als eenmanszaak dan wel vanuit een vennootschap onder firma werden gedreven, had C2C niet de gerechtvaardigde verwachting kunnen hebben dat de webwinkels op grond van het bepaalde in artikel 2:10 lid 3 BW Pro de afleverbewijzen in ieder geval zeven jaar zouden bewaren.

2.29.

De stelling van C2C dat fiscale bewaarplicht van zeven jaar op grond van de Douanewet ook betrekking heeft op afleverbewijzen en C2C om die reden gerechtvaardigd mocht verwachten dat webwinkels gedurende die termijn de afleverbewijzen zouden bewaren, wordt verworpen. De wettelijke bepalingen waarop C2C zich beroept ziet op de bewaring van vrachtbrieven in geval van leveringen naar het buitenland. Door C2C is niet gesteld (en door Afterpay is uitdrukkelijk betwist) dat de vorderingen die thans in geschil zijn, betrekking hebben op leveringen naar het buitenland, zodat om die reden de genoemde bewaartermijn niet van toepassing is. C2C kon aan die fiscale bewaartermijn dus niet de verwachting ontlenen dat webwinkeliers de afleverbewijzen gedurende zeven jaar zouden bewaren.

2.30.

Daar komt bij dat Afterpay heeft gesteld dat de vorderingen inmiddels zijn verjaard, zodat afgifte van een afleverbewijs niet langer relevant is. Daartoe heeft Afterpay verwezen naar artikel 7:28 BW Pro, waaruit volgt dat in geval van een consumentenkoop de vordering tot betaling van de koopprijs na twee jaar verjaart. C2C heeft niet betwist dat de aan haar gecedeerde vorderingen voortvloeien uit consumentenkopen en dat die vorderingen inmiddels zijn verjaard. Ook in dat licht is zonder nadere toelichting (die niet is gegeven) niet duidelijk waarom C2C kon verwachten dat Afterpay respectievelijk de webwinkels afleverbewijzen gedurende zeven jaar zouden bewaren.

2.31.

Nu aldus de lengte van de bewaartermijn niet wordt bepaald door een toepasselijke wettelijke bepaling die een minimale bewaartermijn voorschrijft en door C2C geen verdere concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd ter onderbouwing van de door haar gestelde 7-jaarstermijn voor het bewaren van de afleverbewijzen, dient naar het oordeel van het hof de vraag wat partijen met betrekking tot die bewaartermijn over en weer konden verwachten, te worden beantwoord op grond van de gebruiken in de branche met betrekking tot de bewaartermijn van afleverbewijzen. Daarbij is van belang dat door Afterpay onbetwist is gesteld dat vervoerders afleverbewijzen niet standaard aan de verzender (i.c. de webwinkel) doen toekomen, maar dat dit alleen gebeurt in de gevallen dat de verzender om toezending van het afleverbewijs vraagt. Door Afterpay is voorts gesteld dat de vervoerders daarbij bewaartermijnen hanteren van doorgaans een jaar en niet meer dan anderhalf jaar. C2C heeft niet betwist dat het gebruikelijk is dat de afleverbewijzen door de vervoerder worden bewaard en slechts op verzoek aan de webwinkel worden toegezonden. Ook heeft zij niet betwist dat de bewaartermijn van vervoerders niet meer dan anderhalf jaar bedraagt. Het hof neemt hetgeen Afterpay heeft gesteld dan ook als vaststaand aan.

2.32.

C2C was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als professionele partij werkzaam op het terrein van de incasso van vorderingen, onder meer ten behoeve van Afterpay. Van haar mag dan ook verwacht worden dat zij zich op dat moment bewust was van (i) het belang van de afleverbewijzen bij de incasso van betwiste vorderingen, dat (ii) webwinkels voor de mogelijkheid om een afleverbewijs aan C2C te doen toekomen feitelijk afhankelijk waren van de bewaartermijn die vervoerders in de praktijk hanteren en dat (iii) die bewaartermijn hooguit 1,5 jaar bedraagt. Uit de e-mail van 15 september 2015 van [kwaliteitsmanager C2C] aan [persoon B] volgt dat dit binnen de organisatie van C2C ook daadwerkelijk bekend was. In de bedoelde e-mail antwoordt [kwaliteitsmanager C2C] immers op de mededeling van [persoon B] dat PostNL een bewaartermijn hanteert van 1,5 jaar, dat C2C zich bewust is van de beperkte bewaartermijn en dat het na die periode niet correct is van C2C om te verzoeken aan Afterpay om de zaak af te boeken. Uit de toevoeging dat C2C dit al duizenden keren heeft meegemaakt, volgt dat die kennis in september 2015 ook al langere tijd bij C2C aanwezig was.

2.33.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat C2C niet mocht verwachten dat Afterpay na het verstrijken van een periode van anderhalf jaar na de levering van het product aan de consument (en dus het ontstaan van de vordering) nog in staat zou zijn om (via de webwinkel) afleverbewijzen van de vervoerder te verkrijgen en door te zenden aan C2C. Afterpay was dan ook slechts gedurende de bedoelde periode van anderhalf jaar na de levering van het product gehouden om die afleverbewijzen aan C2C te verstrekken.

2.34.

Dit oordeel impliceert dat het hof het verweer van Afterpay verwerpt dat de verplichting van Afterpay om het bewijs te verstrekken kort na het verstrijken van een periode van 90 dagen na de cessie aan C2C vervalt, omdat in het werkdocument wordt uitgegaan van een minnelijk traject van hooguit 90 dagen, zodat - naar het hof dit verweer begrijpt - mag worden verwacht dat C2C kort na afloop van die termijn had onderzocht of zij voor een gerechtelijk incasso een afleverbewijs nodig zou hebben. Uit de tekst van het werkdocument blijkt naar het oordeel van het hof niet dat het beschreven incassotraject tevens de strekking heeft om de verplichting van Afterpay tot het afgeven van afleverbewijzen te beperken tot kort na de beoogde termijn van het minnelijke incassotraject. Door Afterpay zijn verder geen bijkomende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat dit wel de bedoeling was van partijen dan wel dat zij op grond van hetgeen aldus in het werkdocument was bepaald de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat zij na afloop van de beoogde duur van 90 dagen van het incassotraject niet langer gehouden was om afleverbewijzen te verstrekken.

2.35.

Het oordeel impliceert voorts dat het hof de stelling van C2C verwerpt dat zij mocht uitgaan van een bewaartermijn van zeven jaar, omdat Afterpay tijdens een bespreking op 2 juni 2014 aan C2C had laten weten dat zij in de contracten met webwinkels bedingt dat deze de afleverbewijzen zelf zeven jaar moeten bewaren en C2C de betreffende mededeling als een garantie heeft mogen opvatten. Nu de betreffende mededeling (welke mededeling door Afterpay overigens wordt betwist) blijkens de eigen stellingen van C2C voor het eerst zou zijn gedaan tijdens een bespreking tussen partijen op 2 juni 2014 is zonder toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk dat Afterpay met het doen van die mededeling heeft beoogd om haar verplichting tot verstrekking van de afleverbewijzen te verzwaren ten opzichte van hetgeen waartoe zij op grond van de eerder gesloten samenwerkingsovereenkomst gehouden was.

2.36.

Het verweer van Afterpay dat uit artikel 13 lid 5 van Pro het Vrijstellingsbesluit wet bescherming persoonsgegevens volgt dat vervoerders de afleverbewijzen niet langer dan twee jaar mogen bewaren, is gezien het voorgaande voor de beoordeling niet relevant en hoeft geen bespreking.

2.37.

Het voorgaande brengt mee dat grief 4 in principaal appel, voor zover deze is gericht tegen het in rov. 4.15 gegeven oordeel van de rechtbank dat C2C verzuimd heeft de afleverbewijzen tijdig op te vragen, slaagt waar het de afleverbewijzen betreft die C2C binnen 1,5 jaar na het ontstaan van de vordering heeft opgevraagd. Waar de grief beoogt te stellen dat er een langere bewaartermijn gold, faalt zij. Het gedeeltelijk slagen van grief 4 leidt ertoe dat het hof hierna zal beoordelen in hoeverre Afterpay tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door niet de afleverbewijzen te verstrekken die binnen 1,5 jaar na het ontstaan van de vordering zijn opgevraagd.

- de gevolgen van het niet kunnen voldoen door Afterpay aan haar verplichting tot verstrekking van een afleverbewijs

2.38.

Indien Afterpay althans de webwinkel niet aan de verplichting tot afgifte van een afleverbewijs kan voldoen, dan brengt dat volgens C2C mee dat zij de betreffende schuldvordering op de niet op het afleveradres woonachtige consument kan retro-cederen aan Afterpay onder vergoeding van de koopprijs die C2C voor de vordering had betaald. Hierop is de primaire vordering van C2C gebaseerd. Door Afterpay is betwist dat in dat geval een recht op retro-cessie ontstond waaraan Afterpay haar medewerking zou moeten verlenen. In het werkdocument wordt slechts gesproken dat in die gevallen de vordering ‘uit de incasso’ zal worden gehaald. Dit betekent volgens Afterpay niet meer dan dat in die gevallen de koopsom van de vordering aan C2C wordt vergoed. Een teruglevering van de vordering is door partijen nimmer overeengekomen en is ook nooit uitgevoerd.

2.39.

Naar het oordeel van het hof heeft C2C haar stelling dat er een retro-cessie dient plaats te vinden van de schuldvorderingen op niet op het afleveradres woonachtige consumenten met betrekking tot welke niet wordt voldaan aan de verplichting tot verstrekking van een afleverbewijs, in het licht van het verweer van Afterpay onvoldoende onderbouwd. Gezien het verweer van Afterpay dat de bepaling in het werkdocument, inhoudende dat Afterpay in voorkomende gevallen vorderingen uit de incasso zou terughalen, niet meer betekent dan dat de koopprijs van de betreffende vorderingen aan C2C zou worden vergoed zonder dat er een (goederenrechtelijke) teruglevering van de vorderingen plaats hoefde te vinden, had van C2C mogen worden verwacht dat zij haar stellingen op dit nader had onderbouwd. Dat heeft zij niet gedaan. Door C2C is niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat een dergelijke verplichting van Afterpay om mee te werken aan een retro-cessie in de tekst van de samenwerkingsovereenkomst is opgenomen. Zij heeft evenmin gesteld op grond van welke feiten en omstandigheden zij mocht verwachten dat een verplichting om een vordering uit de incasso terug te halen, meebracht dat er ook een retro-cessie van de betreffende vordering moet plaatsvinden. Uit hetgeen zij heeft gesteld volgt ook niet dat er een zodanige praktijk was ontstaan tussen partijen dat C2C daaraan de verwachting kon ontlenen dat Afterpay gehouden was om in voorkomende gevallen aan een retro-cessie mee te werken. In het bijzonder heeft zij niet concreet gesteld ten aanzien van welke vorderingen er gedurende de periode van samenwerking een daadwerkelijke teruglevering heeft plaatsgevonden op grond waarvan Afterpay opnieuw rechthebbende was geworden ten aanzien van de vordering en er dus aan alle vereisten van een retro-cessie was voldaan. Ook uit de door C2C overgelegde producties, waarnaar zij in dit verband verwijst (producties 9, 10 en 11 bij inleidende dagvaarding), volgt dit niet. Daar komt bij dat ter zitting ten overstaan van het hof van de zijde van C2C is verklaard dat tussen partijen pas op 28 mei 2015 een overeenkomst van cessie is gesloten en dat pas toen met de daadwerkelijke cessie van individuele vorderingen van Afterpay op C2C is begonnen. Dat impliceert dat er in de periode tot 28 mei 2015 geen retro-cessie kon plaatsvinden om de eenvoudige reden dat C2C tot die datum geen rechthebbende was geworden tot de vorderingen.

2.40.

Het voorgaande brengt mee dat het verweer van Afterpay dat voor haar uit de overeenkomst geen verplichting voortvloeit om mee te werken aan een retro-cessie van de vorderingen waarvan zij geen afleverbewijzen kan overleggen, onvoldoende is betwist. Dit verweer slaagt derhalve. Daaruit volgt dat de primaire vorderingen, zoals weergegeven in overweging 3.2.1. onder A moeten worden afgewezen. De grieven 1 en 2 in principaal appel, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Afterpay op grond van de samenwerkingsovereenkomst niet gehouden is om mee te werken aan een retro-cessie en dat evenmin is gebleken dat er tussen partijen een praktijk van retro-cessie was ontstaan, falen.

2.41.

Het voorgaande neemt niet weg dat het niet afgeven van de afleverbewijzen kan leiden tot het oordeel dat er aan de zijde van Afterpay sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst die een ontbinding van de overeenkomst, zoals subsidiair gevorderd, rechtvaardigt. Of (en zo ja, in hoeverre) dit het geval is, zal hierna aan de orde komen.

- de afleverbewijzen waarop C2C feitelijk nog aanspraak kon maken op het moment dat ze deze daadwerkelijk is gaan opvragen

2.42.

Volgens C2C is zij eind 2015 en begin 2016 met Afterpay gaan corresponderen over de mogelijkheid van retro-cessie van vorderingen die zij niet kon incasseren. In februari 2016 is van de zijde van C2C bericht dat zij de webwinkels wilde gaan aanschrijven met het verzoek om afleverbewijzen te overleggen. Van de zijde van Afterpay is aan C2C bericht dat het aan C2C niet vrijstond om de afleverbewijzen bij de webwinkels op te vragen, zo stelt C2C. Volgens C2C heeft zij vanaf dat moment wel aan Afterpay verzocht om afleverbewijzen te ontvangen van de vorderingen die worden genoemd in de lijst die als productie 13 bij inleidende dagvaarding is overgelegd.

2.43.

Afterpay heeft gesteld dat C2C aanvankelijk in haar e-mail van 5 januari 2016 heeft aangekondigd dat zij was begonnen met een eenmalige inhaalslag met betrekking tot vorderingen die op dat moment 2 tot 3 jaar oud waren. In die e-mail heeft C2C geen afleverbewijzen opgevraagd en Afterpay kon uit de e-mail ook niet afleiden om welke vorderingen het eventueel zou gaan. Pas in februari 2016 is C2C begonnen met het opvragen van afleverbewijzen ten aanzien van een beperkt aantal vorderingen. In dat verband heeft Afterpay verwezen naar de e-mail van 21 februari 2016 van C2C aan Afterpay (pleitaantekeningen, randnummer 15 en productie 43). Dat aantal liep gedurende het jaar op tot een aantal van 13.000 in december 2016. Tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft Afterpay daaraan nog toegevoegd dat Afterpay in februari 2016 de batches #1 en #2 heeft ontvangen, bestaande uit vorderingen uit de periode 2012-2014. In december 2016 werd dit gevolgd door batch #3.

2.44.

Aldus is op grond van het partijdebat komen vast te staan dat C2C in ieder geval in februari 2016 aan Afterpay lijsten heeft toegezonden van vorderingen die volgens haar niet inbaar bleken te zijn. In de correspondentie waarnaar Afterpay heeft verwezen (onderdeel van productie 43 van C2C) heeft C2C duidelijk gemaakt dat zij de afleverbewijzen wilde hebben van dossiers waarin de debiteur ‘spoorloos’ was en dat er in deze zaken een retro-cessie diende plaats te vinden indien de afleverbewijzen niet konden worden verstrekt. Voor Afterpay was het dus vanaf dat moment duidelijk dat C2C afleverbewijzen wilde ontvangen betreffende vorderingen waarvan de debiteur niet bekend was op het opgegeven adres. Voor zover de vorderingen die waren vermeld op de aan Afterpay toegezonden lijsten op dat moment nog niet ouder waren dan 1,5 jaar, had Afterpay daarvan -op grond van de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichting-, de afleverbewijzen bij de webshops moeten opvragen teneinde deze te kunnen afgeven aan C2C. Indien deze op dat moment niet meer beschikbaar waren, dan komt dat in beginsel voor risico van Afterpay.

2.45.

Volgens Afterpay waren de vorderingen die op de in 2016 toegezonden lijsten waren vermeld, op dat moment allemaal ouder dan 1,5 jaar. Indien dat juist is, zo oordeelt het hof, dan was Afterpay op dat moment niet meer gehouden om de afleverbewijzen te verstrekken. C2C heeft echter betwist dat die vorderingen allemaal ouder waren dan 1,5 jaar. Nu ook door Afterpay zelf is gesteld dat de batches #1 en #2, die zij in februari 2016 heeft ontvangen, bestonden uit vorderingen uit de periode 2012-2014, sluiten de eigen stellingen van Afterpay op dit punt niet uit dat daarop vorderingen waren opgenomen die op dat moment jonger waren dan 1,5 jaar, namelijk waar het vorderingen betreft die na 1 september 2014 waren ontstaan. Voorts is door Afterpay niet gesteld dat de vorderingen die na februari 2016 door C2C aanvullend zijn opgegeven allen ouder waren dan 1,5 jaar.

2.46.

Het hof zal C2C in de gelegenheid stellen om bij akte een onderbouwd overzicht te geven van de vorderingen waarvan zij vanaf 21 februari 2016 aan Afterpay heeft gemeld dat deze niet invorderbaar waren omdat de debiteur niet bekend was op het opgegeven adres en die op het moment van deze kennisgeving aan Afterpay niet ouder waren dan 1,5 jaar, zodat Afterpay daarvan nog een afleverbewijs had moeten vertrekken. Daarbij dient nog het volgende in acht te worden genomen.

2.47.

Uit het partijdebat en de e-mail van 21 februari 2016 volgt dat C2C afleverbewijzen wenste te ontvangen ter zake van vorderingen die oninbaar waren omdat de consument op het opgegeven adres onbekend was. Het betrof dus niet de gevallen dat een afleverbewijs nodig was omdat de consument de ontvangst van het product had betwist. Het hof begrijpt de in deze procedure ingestelde vorderingen dan ook aldus dat deze slechts betrekking hebben

op aan C2C gecedeerde vorderingen die niet kunnen worden geïnd omdat de consument niet bekend is op het opgegeven adres. Het verweer van Afterpay dat niet is gebleken dat de afgifte van de goederen door de consument is betwist, behoeft om die reden geen bespreking.

2.48.

Gezien het partijdebat en hetgeen hieromtrent is bepaald in het werkdocument, staat tussen partijen vast dat op basis van een controle bij de gemeentelijke basisadministratie zou worden vastgesteld of een consument al dan niet op het adres bekend was. Nu van de zijde van Afterpay is betwist dat C2C daadwerkelijk uittreksels uit de GBA heeft opgevraagd waaruit blijkt dat de consument onbekend is op het betreffende adres, dient C2C ook het uittreksel te overleggen waaruit volgt dat de consument niet bekend is op het adres. Het verweer van Afterpay dat in veel gevallen de consument nog wel kan worden opgespoord en dat C2C daartoe geen inspanningen heeft ondernomen, wordt verworpen. Door Afterpay is niet gesteld dat uit de samenwerkingsovereenkomst volgt dat door C2C (in de gevallen dat de consument onbekend was op het adres) nadere inspanningen moesten worden verricht om de woonplaats van een consument te achterhalen, alvorens de vordering uit de incasso zou worden gehaald.

2.49.

Afterpay heeft voorts als verweer gevoerd dat uit het werkdocument volgt dat tussen partijen is afgesproken dat in geval van vorderingen onder de € 100,00 niet tot dagvaarding zou worden overgegaan, zodat voor die vorderingen geen afleverbewijs nodig is en dat er van een terughalen uit de incasso ter zake van deze vorderingen dan ook geen sprake is. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat volgens Afterpay uit de door haar gestelde afspraak volgt dat het risico van het niet kunnen innen van deze vorderingen op grond van de samenwerkingsovereenkomst bij C2C ligt. C2C heeft dit betwist.

2.50.

Dit verweer wordt verworpen. Uit het werkdocument volgt dat C2C voornemens is om ieder dossier waarin niet minnelijk wordt betaald naar de deurwaarder te zenden, die vervolgens de incasso verder op zich zou nemen. Met de deurwaarder is, zo is opgenomen in het werkdocument, door C2C de afspraak gemaakt dat na een vergeefs aanmanen niet zal worden gedagvaard in geval van vorderingen beneden de € 100,00. Uit de tekst volgt niet dat C2C het risico voor het niet kunnen innen van de vordering in de gevallen dat de consument op het adres onbekend is, voor haar rekening zou nemen. Door Afterpay zijn geen aanvullende feiten gesteld waaruit blijkt dat dit de bedoeling was van partijen.

2.51.

De slotsom is dat het hof de zaak zal verwijzen naar de rolzitting van 13 juni 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van C2C om daarin een onderbouwd overzicht te geven van de vorderingen waarvan zij vanaf 21 februari 2016 aan Afterpay heeft gemeld dat deze niet invorderbaar waren omdat de debiteur niet bekend was op het opgegeven adres en die op het moment van kennisgeving aan Afterpay niet ouder waren dan 1,5 jaar. Uit de opgave in de akte zal dus moeten blijken op welke datum de vordering is ontstaan en dat C2C binnen anderhalf jaar daarna aan Afterpay heeft verzocht om afgifte van een afleverbewijs. Voorts zal C2C ter zake van deze vorderingen het uittreksel uit het GBA moeten overleggen, waaruit blijkt dat de consument op het adres onbekend is. Vervolgens zal Afterpay een antwoordakte kunnen nemen.

Het niet afgeven van de factuurstelselverklaringen

2.52.

De grieven 9 tot en met 15 in het principaal hoger beroep hebben betrekking op de beoordeling en de afwijzing door de rechtbank van (i) de vordering tot ontbinding van de overeenkomsten tot overdracht van de vorderingen zoals vermeld in de lijst die als productie 12 is overgelegd alsmede van (ii) de vordering om Afterpay te veroordelen tot betaling van

€ 240.455,00 wegens het mislopen van teruggave van de btw-component van de betreffende vorderingen door de belastingdienst.

2.53.

Zoals het hof de grieven 9 tot en met 14 begrijpt, in onderlinge samenhang gelezen, wordt de kern ervan gevormd door wat C2C met grief 14 naar voren brengt. Daarmee betoogt C2C dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van C2C dat Afterpay factuurstelselverklaringen aan C2C over had moeten leggen, omdat Afterpay de vorderingen inclusief btw aan C2C had verkocht. Wat C2C met de grieven 9 tot en met 13-b naar voren brengt, vormt de opmaat voor de centrale grief 14, zo begrijpt het hof het betoog van C2C verder. C2C stelt daarmee aan de orde, kort gezegd, dat in haar visie de rechtbank in de met die grieven aangevochten rechtsoverwegingen haar vordering en diverse stellingen in verband met de factuurstelselverklaringen verkeerd heeft weergegeven. Verder betoogt C2C in dat verband dat de rechtbank ten onrechte het in rechtsoverweging 4.25 geciteerde besluit van de Directeur-Generaal Belastingdienst toepast, omdat hiermee de verkeerde versie van het besluit is gebruikt, welke ten tijde van de uitvoering van de overeenkomst door C2C en Afterpay nog niet van toepassing was. Tot slot grieft C2C met grief 15 tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.49) dat aan C2C geen beroep op dwaling toekomt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.54.

Uitgaande van de vordering en de stellingen van C2C zoals deze door haar zijn geformuleerd in haar processtukken en met vooropstelling dat op grond van het partijdebat tussen partijen vaststaat dat de vorderingen door Afterpay aan C2C inclusief de aan de consument in rekening gebrachte btw werden geleverd en dat in de door C2C aan Afterpay te betalen koopprijs ook een btw-component zat, geldt dat, indien de vordering definitief oninbaar bleek, C2C in haar contractuele relatie met Afterpay bevoegd was om de over die factuur reeds afgedragen btw bij de belastingdienst terug te vorderen. Bij dit alles is verder van belang dat, anders dan C2C met grief 13-a kennelijk aanneemt, de rechtbank is uitgegaan van het besluit van de Directeur-Generaal van de Belastingdienst van 5 september 2003, zoals volgt uit de letterlijke tekst van die rechtsoverweging.

2.55.

Volgens C2C is de terugvordering van btw alleen aan de orde ten aanzien van facturen van webwinkels die het factuurstelsel hanteren (hetgeen betekent dat de btw onmiddellijk bij het opmaken van de factuur wordt afgedragen) en niet ten aanzien van facturen van webwinkels die het kasstelsel hanteren (waarbij de btw pas wordt afgedragen als de vordering is betaald). Volgens C2C is het uitgangspunt van de wet op de omzetbelasting dat webwinkels het kasstelsel hanteren en mogen zij alleen het factuurstelsel hanteren indien zij daartoe een zogenaamde factuurstelselverklaring tegenover de belastingdienst hebben afgelegd. De belastingdienst heeft tot op heden geweigerd om ten aanzien van de definitief oninbare facturen de afgedragen btw aan C2C terug te geven indien C2C niet de factuurstelselverklaringen van de betreffende webwinkels overlegt. Op grond van de overeenkomst en hetgeen is bepaald in artikel 6:143 BW Pro is Afterpay gehouden om de verzochte factuurstelselverklaringen te overleggen, aldus nog steeds C2C.

2.56.

Van de zijde van Afterpay is betwist dat de belastingdienst in verband met een verzoek om teruggave van btw over definitief oninbare vorderingen het overleggen van factuurstelselverklaringen verlangt. Zij heeft ter zitting ten overstaan van het hof gesteld dat zij zelf als factoorbedrijf nimmer die verklaringen hoeft over te leggen voor de teruggave van btw en dat ook DirectPay dat niet hoeft. Op de zitting is dit door C2C ook erkend. Gezien dit verweer van Afterpay (en de erkenning van de juistheid ervan) had van C2C mogen worden verwacht dat zij haar stelling dat de belastingdienst jegens C2C niet bereid is om over te gaan tot een teruggave van btw, nader had onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van correspondentie of beschikkingen waaruit dit blijkt. Dit heeft C2C niet gedaan. Indien op Afterpay op grond van de samenwerkingsovereenkomst al een verplichting rust om in voorkomende gevallen factuurstelselverklaringen over te leggen, dan geldt dat C2C onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in dit geval ten aanzien van alle vorderingen een factuurstelselverklaring nodig heeft en dat Afterpay om die reden verplicht is om mee te werken aan afgifte daarvan. Reeds om die reden moeten de vorderingen die zijn gebaseerd op de stelling dat Afterpay haar verplichtingen in dit opzicht niet nakomt, wegens gebrek aan belang worden afgewezen.

2.57.

Daar komt bij dat C2C ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof desgevraagd heeft verklaard dat een ruime meerderheid van de webwinkels het kasstelsel hanteert. Ten aanzien van die webwinkels kán door Afterpay geen factuurstelselverklaring worden afgegeven. In dat licht had van C2C mogen worden verwacht dat zij ter onderbouwing van dit onderdeel van haar vorderingen nader had gespecificeerd met betrekking tot welke webwinkels zij jegens de belastingdienst factuurstelselverklaringen nodig had. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij ook om die reden haar vorderingen betreffende de factuurstelselverklaringen niet concreet onderbouwd, zodat zij ook op die grond moeten worden afgewezen.

2.58.

Het voorgaande betekent dat de grieven 9 tot en met 15 falen en dat het vonnis van de rechtbank bij eindarrest zal worden bekrachtigd voor zover het de afwijzing betreft van de vorderingen die zijn gebaseerd op het niet verstrekken van de factuurstelselverklaringen.

Slotsom

2.59.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rolzitting van 13 juni 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van C2C met de doeleinden zoals bedoeld in rov. 2.51. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Daartoe behoort ook een beslissing op het verrekeningsverweer dat C2C in reconventie heeft gedaan en welke zij met grief 16 aan het hof heeft voorgelegd.

3.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 juni 2023 voor het nemen van een akte aan de zijde van C2C met de doeleinden zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.51;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, B.E.L.J.C. Verbunt en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2023.

griffier rolraadsheer

Uitleg cessie-overeenkomst en verplichting tot verstrekking afleverbewijzen en factuurstelselverklaringen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding

2.Beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing

3.De uitspraak