Uitspraak
Parketnummer : 20-002484-20
Uitspraak : 4 mei 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 5 november 2020, in de strafzaak met parketnummer 03-659516-13 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van
- opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel (feit 1);
- opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel (feit 2);
- diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking (feit 3);
- oplichting (feit 4);
- diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking (feit 5);
- witwassen (feit 6);
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaar.
Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat het beslag niet meer aan de orde is en het hof geen beslissing meer dient te nemen over het beslag. Het beslag is aldus niet meer aan het oordeel van het hof onderworpen.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het vonnis waarvan beroep dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het onder 5 tenlastegelegde, zal bewezen verklaren het onder 1, 2, 3, 4 primair en 6 tenlastegelegde en de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 200 uur, subsidiair 100 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] heeft de advocaat-generaal gevorderd dat deze zal worden toegewezen tot een bedrag van € 3.296,19, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde en bepleit dat het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Subsidiair heeft de verdediging vrijspraak bepleit en daarnaast een strafmaatverweer gevoerd. Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft de verdediging primair het hof verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering en subsidiair verzocht de vordering te matigen tot € 2.603,57 met toewijzing van de proceskosten van € 384,00.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – tenlastegelegd dat:
1.hij op of omstreeks 09 december 2013 in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 2] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 14.374 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.hij op of omstreeks 09 december 2013 in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 604 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.hij op of omstreeks de periode van 01 september 2013 tot en met 09 december 2013 in de gemeente Venlo tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (in een woning gelegen aan [adres 1] ) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;
4. primairhij op of omstreeks 09 december 2013 te Venlo met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde] heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid gas, in elk geval van enig goed, en/of het teniet doen van een inschuld terzake van geleverd gas, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een magneet heeft geplaatst op/tegen het telwerk van de gasmeter in de woning [adres 3] , waardoor werd bewerkstelligd dat het telwerk van die gasmeter langzamer ging lopen, waardoor [benadeelde] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte en/of tot het teniet doen van bovenomschreven inschuld;
4. subsidiairhij op of omstreeks 09 december 2013 in de gemeente Venlo, althans in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde] te bewegen tot de afgifte van enig goed, te weten een hoeveelheid gas, en/of het teniet doen van een inschuld, te weten een inschuld terzake van geleverd gas, een magneet heeft geplaatst op/tegen het telwerk van de gasmeter in de woning [adres 3] , waardoor werd bewerkstelligd dat het telwerk van die gasmeter langzamer ging lopen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
5.hij op of omstreeks 09 december 2013 te Venlo met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in/uit een pand gelegen aan [adres 2] ) heeft weggenomen een hoeveelheid water, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan WML, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking;
6.hij op of omstreeks 09 december 2013, in de gemeente Venlo, althans in Nederland, (een) voorwerp(en), te weten een personenauto (Ferrari Spider F335, kenteken [kenteken 1] ) en/of een personenauto (Mercedes-Benz ML 420 Cdi, kenteken [kenteken 2] ), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten voornoemde personenauto('s), gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard gelet op de schending van artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daartoe is – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – het navolgende aangevoerd. Naast de enorme overschrijding van de redelijke termijn waarbij pas is gedagvaard nadat in 2018 een verzoekschrift op grond van artikel 36 Sv (oud) is ingediend, is, mede als gevolg hiervan, de waarheidsvinding onmogelijk gemaakt waardoor niet meer gesproken kan worden van een recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Verbalisanten die in 2018 zijn gehoord, kunnen vanwege het grote tijdsverloop zich zaken niet meer precies herinneren, onderliggende stukken van het dossier zijn niet meer te raadplegen, getuigen zijn niet gehoord vanwege het niet meer kunnen traceren van de getuige ( [getuige 1] ), dan wel door het verloop van tijd verslechteren van de gezondheidssituatie ( [getuige 2] ) en zelfs het overlijden van de getuige ( [getuige 3] ). Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. De overschrijding van de redelijke termijn in combinatie met de duur van de schending, de schending van het verdedigingsbelang, het schenden van het ondervragingsrecht, het schenden van equality of arms en het in gedrang komen van de waarheidsvinding leiden tot een behandeling die in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Omdat door dit verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet en ertoe leidt dat de verdediging niet adequaat gebruik heeft kunnen maken van de verdedigingsrechten, is dit in strijd met artikel 6 EVRM en dient zulks te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Hoewel het tijdsverloop in de onderhavige strafzaak in het bijzonder voor de verdachte als onwenselijk moet worden geacht, wordt verwezen naar de jurisprudentie waarin ook een forse overschrijding van de redelijke termijn niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarnaast concludeert de advocaat-generaal op grond van de onderliggende stukken van het onderzoek tot de rechtmatigheid van het onderzoek.
Het overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat op 9 december 2013 – na een anonieme melding en een positieve blokmeting – op drie locaties (een loods aan [adres 2] en woningen aan de [adres 3] en [adres 1] ) bij de verdachte is binnengetreden waarbij een hoeveelheid hennep (14.374 gram), een hennepkwekerij (604 planten), meerdere personenauto’s en een boot met trailer zijn aangetroffen.
De verdediging heeft op 12 mei 2017 onderzoekswensen opgegeven (onder andere het horen van getuige [getuige 2] ) en vervolgens heeft de verdediging op 24 april 2018 een verzoek ex artikel 36 Sv (oud) ingediend tot beëindiging van de zaak. Op de regiezitting van 20 augustus 2018 heeft de verdediging verzocht getuigen te horen. Ter zitting van 20 augustus 2018 is opdracht verleend tot het horen van een zevental getuigen in het belang van de verdediging. Op 17 januari 2019 en 13 mei 2019 zijn diverse getuigen gehoord. De heer [getuige 1] – die zou kunnen verklaren over het huren van de loods aangaande de tenlastegelegde feiten 2 en 3 – is niet gehoord omdat hij niet te traceren was, de heer [getuige 2] – die zou kunnen verklaren over de aangetroffen personenauto’s ter zake van het tenlastegelegde in feit 6 – was vanwege zijn gezondheid niet meer in staat een verklaring af te leggen en verbalisanten en overige getuigen konden vragen niet meer beantwoorden vanwege het tijdsverloop.
Na een veroordelend vonnis van de rechtbank Limburg van 5 november 2020 is namens de verdachte vervolgens op 11 november 2020 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep vonden zittingen plaats op 16 september 2022 en 21 april 2023. De strafzaak werd op 16 september 2022 aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde een tweetal getuigen te horen, zijnde de voormalig raadsman van verdachte (inzake een in het dossier ontbrekende, originele huurovereenkomst met getuige [getuige 3] ) en de getuige [getuige 3] . Uit de processen-verbaal van de raadsheer-commissaris van 7 oktober 2022 volgt dat de voormalig raadsman van verdachte zich hoofdzakelijk op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat getuige [getuige 3] – die blijkens een overgelegde kopie huurovereenkomst huurder was van de opslagruimte aan [adres 1] en volgens opgave van de verdachte van meer ruimtes aangaande de tenlastegelegde feiten 2 en 3 – is overleden.
De redelijke termijn heeft in onderhavige zaak een aanvang genomen bij de inverzekeringstelling van de verdachte op 9 december 2013. In eerste aanleg hebben zittingen plaatsgevonden op 20 augustus 2018 (regiezitting) en 22 oktober 2020 (inhoudelijk). De rechtbank heeft vonnis gewezen op 5 november 2020. Namens de verdachte is vervolgens op 11 november 2020 hoger beroep ingesteld. In hoger beroep vonden zittingen plaats op 16 september 2022 – de zaak werd aangehouden en verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde een tweetal getuigen te horen – en op 21 april 2023.
Ter zake van de in acht te nemen redelijke termijn en het verloop van de vervolging stelt het hof het volgende.
Het hof stelt voorop dat elke verdachte ex artikel 6, eerste lid, EVRM recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
In het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, waarin uitgangspunten en regels zijn geformuleerd over de inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden, heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat enkel de overschrijding van de redelijke termijn als zodanig geen grond vormt voor de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.21.). Uitgangspunt is dat een zaak binnen 2 jaar afgedaan dient te worden in zowel de eerste aanleg als vervolgens in hoger beroep.
Wanneer sprake is van een gedetineerde verdachte dient te zaak binnen 16 maanden afgedaan te zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest vuistregels geformuleerd die zien op de mate waarin strafkorting is geïndiceerd in voorkomende gevallen. Daarbij is overwogen dat voor gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden de Hoge Raad handelt naar bevind van zaken.
De redelijkheid van de vervolgingstermijn is naar het oordeel van de Hoge Raad onder meer afhankelijk van:
( a) de ingewikkeldheid van de zaak;
( b) de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en;
( c) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Als aanvangsmoment van de vervolgingstermijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft te gelden het moment dat vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend – en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen – dat het Openbaar Ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen. Het hof stelt vast dat tussen de inverzekeringstelling op 9 december 2013 en het vonnis van 5 november 2020 een periode van 6 jaar en 11 maanden ligt. Tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte op 11 november 2020 en het eindarrest van het hof op 4 mei 2023 is een periode van 2 jaar en 6 maanden verstreken. De redelijke termijn is daarmee in eerste aanleg overschreden met 4 jaar en 11 maanden en in hoger beroep met 6 maanden. Evident is dat de redelijke termijn daarmee in zeer aanzienlijke mate is overschreden. Deze vertraging vindt zijn oorsprong in het stilzitten van het Openbaar Ministerie en is in het bijzonder te wijten aan de omstandigheid dat de zaak door de bevoegde autoriteiten niet voortvarend is behandeld. Hoewel mede op verzoek van de verdediging nader onderzoek is gelast, is de overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval daarmee niet (mede) aan de verdediging te wijten. Het dossier is op 5 juni 2015 gesloten. Daarna ligt het onderzoek stil. De verdediging heeft op de ingediende onderzoekswensen niet van het Openbaar Ministerie vernomen en heeft vervolgens een verzoekschrift ex artikel 36 Sv ingediend. Pas daarna is de verdachte op 24 juli 2018 gedagvaard – de aanvang van de behandeling ter zitting heeft een aantal jaren op zich laten wachten – waarna het onderzoek zelf bovendien de nodige tijd in beslag heeft genomen. Het vervolgens in 2018 door de rechtbank en in 2022 door het hof gelaste nader onderzoek heeft niet de gewenste duidelijkheid kunnen bieden. Uit de in dit verband opgemaakte processen-verbaal blijkt dat het tijdsverloop in deze een belangrijke factor is waardoor ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1, 2 en 3 de verbalisanten niet meer de gevraagde informatie kunnen verschaffen, een getuige niet meer te traceren is, een andere getuige is overleden en ten aanzien van feit 6 weer een andere getuige vanwege zijn gezondheid niet in staat is te verklaren.
Als maatstaf ter beoordeling hanteert het hof het volgende.
In de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 is erop gewezen dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – getuigen. Artikel 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn heeft volgens de Hoge Raad evenwel niet het oog op deze factoren en strekt in het bijzonder niet ertoe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen. De in voormeld arrest van 17 juni 2008 geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.2).
Tevens geldt hierbij als uitgangspunt dat indien een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij moet het in de eerste plaats gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. Uit een en ander volgt dat de nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen en dat aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring hoge eisen worden gesteld.
Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging liggen volgens de Hoge Raad meer in de rede indien sprake is van een – onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare – schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. ‘Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.’ (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, rov. 2.3.4 en HR 12 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1009, rov. 2.3).
Uit hetgeen hiervoor is weergegeven volgt dat als – onevenredig – tijdsverloop een complicatie vormt bij de bewijsgaring of de waardering van het bewijs, de strafrechter daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met de ‘fairness of the proceedings as a whole’, tot een vrijspraak kan komen.
Het hof is van oordeel dat het in deze specifieke zaak echter niet slechts gaat om een overschrijding van de redelijke termijn die zich door strafvermindering dan wel bewijsuitsluiting kan laten compenseren. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waarbij sprake is van inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen. De door de rechtbank en het hof noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen kunnen immers niet meer uitgevoerd worden omdat de zaak jarenlang is blijven liggen en daarmee de herinnering van de verbalisanten (voor zover nog werkzaam bij de politie) is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord dan wel gehoord. Het hof merkt hierbij op dat de verdediging zelf actief is geweest door op voorhand onderzoekswensen en een artikel 36 Sv (oud) verzoek in te dienen. Het tijdsverloop en de inactiviteit van het Openbaar Ministerie heeft echter mede negatieve gevolgen voor onderzoekswensen aan de zijde van de verdediging, hetgeen een schending van het verdedigingsbelang, het ondervragingsrecht en het uitgangspunt van ‘equality of arms’ tot gevolg heeft gehad. Van een ‘gelijk speelveld’ is door de gehele gang van zaken geen sprake meer. Daardoor is naar de mening van het hof de waarheidsvinding in het gedrag gekomen. Dit heeft geleid tot een behandeling die in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Nog los van de omstandigheid dat de verdachte al jaren leeft onder een dreigende strafvervolging in deze zaak – met alle beperkingen die daaraan zijn verbonden, zoals een voortdurend beslag op onroerend goed – is het hof van oordeel dat in deze concrete en specifieke zaak de situatie zich voordoet dat, mede door het onbehoorlijke tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, hetgeen in samenhang bezien betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM geen sprake meer kan zijn. Daarbij gaat het in casu om inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte die onherstelbaar zijn en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze zijn gecompenseerd. De beginselen van een behoorlijke procesorde zijn zodanig geschonden dat daarmee de waarheidsvinding in het gedrang is gekomen, waardoor naar het oordeel van het hof de gehele strafprocedure voor de verdachte geen eerlijk proces meer is geweest, of – in de bewoordingen van het EHRM – ‘the proceedings as a whole were not fair’. In deze afweging heeft het hof eveneens de zwaarte van de strafzaak meegewogen waarin, na jaren vertraging en inbreuken op de verdedigingsrechten van de verdachte, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door het Openbaar Ministerie een (enigszins) beperkte sanctie als een taakstraf van 200 uur als strafeis is gesteld. Ook heeft het hof de ernst van de verdenking meegewogen, samen met de constatering dat het strafblad van verdachte geen blijk geeft van naderhand gepleegde strafbare feiten.
Het hof zal, alles afwegende, op grond van het hiervoor overwogene in genoemde omstandigheden, in dit uitzonderlijke geval – na vernietiging van het vonnis waarvan beroep – het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging ten aanzien van de feiten 1 (partieel: met uitzondering van 87 gram hennep waarvan de verdachte wetenschap had), 2, 3 en 6.
Nadere overwegingen
Verweer van de verdediging voor zover – gelet op voornoemde niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie – nog aan de orde:
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken. Daartoe is – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – aangevoerd dat sprake is van onrechtmatig binnentreden. Er was geen redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet, evenmin was toestemming gegeven voor het betreden van de loods en voor wat betreft het binnentreden in de woningen aan te [adres 3] en [adres 1] zijn de machtigingen ten onrechte afgegeven. Deze vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a Sv, dienen naar de mening van de verdediging te leiden tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De politie is op 9 december 2013 binnengetreden in een loods gelegen aan [adres 2] . In de loods zijn onder andere 14.374 gram hennep en een Ferrari, type Spider F355, met kenteken [kenteken 1] aangetroffen. In de benedenwoning gelegen aan [adres 1] is een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De verdachte woont in de bovenwoning gelegen aan [adres 3] .
Storingsmedewerker bij [benadeelde] , [betrokkene 1] , werd tijdens zijn werkzaamheden op 30 september 2013 aangesproken door een man. Deze man zei dat hij vermoedens had dat er een hennepkwekerij aanwezig was in de loods gelegen aan [adres 2] . [betrokkene 1] gaf deze informatie door aan [betrokkene 2] , fraude-inspecteur bij [benadeelde] . [betrokkene 2] besloot om in de periode van 5 oktober 2013 tot en met 9 oktober 2013 een blokmeting uit te voeren op [adres 2] . De uitslag was positief voor een hennepkwekerij.
De verdachte heeft voorafgaand aan het binnentreden in de loods aan [adres 2] , nadat de politie (in uniform) hem had medegedeeld dat zij een onderzoek wilden instellen in verband met een mogelijke hennepkwekerij, spontaan “prima” gezegd. Toen zij hem vervolgens vroegen om een sleutel van de loods, heeft de verdachte uit eigen beweging de sleutel overhandigd en op het moment dat de politie met de sleutel de deur van de loods opende, heeft de verdachte (spontaan) gezegd dat “er alleen een beetje hennep in een kast lag te drogen”. Het hof stelt vast dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het binnentreden van de loods en is van oordeel dat deze omstandigheden voldoende waren voor het ontstaan van een verdenking van overtreding van de Opiumwet in de loods aan [adres 2] . Het binnentreden van de loods gelegen aan [adres 2] was dan ook rechtmatig.
Tijdens het onderzoek in de voornoemde loods trof de politie henneptoppen aan die lagen te drogen. Achter een niet afgesloten rolpoort aan het einde van de loods zag de politie een niet overkapte buitenruimte/binnenplaats en de achterkant van een pand. De politie ziet dan dat de achterdeur van dat pand, wat achteraf [adres 1] blijkt te zijn, was afgesloten en afgeplakt. Ook was er een ijzeren trap naar een bovenwoning op [adres 3] . Vanuit de benedenwoning hoorde de politie een zoemend geluid van een aanzuiginstallatie, die veelal bij hennepkwekerijen wordt gebruikt.
Nadat in de loods hennep (te drogen) werd aangetroffen, maar geen hennepkwekerij – mede tegen de achtergrond van de anonieme melding, de positieve netmeting en het zoemend geluid uit de naastgelegen woning – was er een dringende noodzaak tot het binnentreden van die woning. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat met enige regelmaat in hennepkwekerijen van een brandgevaarlijke situatie sprake is, bijvoorbeeld wegens onprofessionele aanleg van elektrische installaties en hoge stroomafnames. Bovendien was er een strafvorderlijk belang om direct binnen te treden nu door het eerdere binnentreden en het ontdekken van de hennep in de loods betrokkene(n) waren gewaarschuwd met mogelijk negatieve gevolgen voor het (verdere) opsporingsonderzoek.
Het hof is van oordeel dat op grond van de positieve netmeting, de tip aan [benadeelde] en de bevindingen bij onderzoek van de loods, een redelijk vermoeden is ontstaan van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de woning aan [adres 1] en daarmee een overtreding van de Opiumwet. De machtiging tot binnentreden is dan ook op goede gronden afgegeven.
[adres 1] was bijna geheel ingericht als hennepkwekerij en er werd geen in gebruik zijnde keuken, bed of iets dergelijks in de woning aangetroffen. Achter de voordeur lag een grote stapel post. Hieruit kon worden afgeleid dat het pand niet als woning werd gebruikt en dat de voordeur sinds geruime tijd niet geopend was. De toegang tot de hennepkwekerij vond blijkbaar enkel via de achterdeur grenzend aan de binnenplaats plaats. De binnenplaats met de achterdeur was alleen te bereiken via de loods of via de bovenwoning [adres 3] . Ook lag er een sleutel van de achterdeur van de benedenwoning in de loods, die door de verdachte werd gehuurd, zoals hij voor het betreden van de loods had meegedeeld aan de politie.
Nu de hennepplantage alleen werd betreden via de binnenplaats en deze binnenplaats alleen toegankelijk was via de loods die door de verdachte werd gehuurd en via de bovenwoning die door de verdachte werd bewoond, is het hof van oordeel dat op grond van de bevindingen van het onderzoek tot dan toe, er een redelijk vermoeden kon ontstaan dat ook in de bovenwoning aan [adres 3] sprake was van een hennep gerelateerde overtreding van de Opiumwet. De machtiging tot binnentreden van deze woning is dan ook op goede gronden afgegeven. Dat de machtiging is afgegeven door met de pen op de eerder afgegeven machtiging [adres 3] toe te voegen en de wijziging te paraferen maakt dat niet anders, bezien in samenhang met de beschrijving van het verloop van het onderzoek. Het binnentreden van de voornoemde woning was dan ook rechtmatig.
Gelet op bovenstaande verwerpt het hof het verweer dat sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden. Het hof is van oordeel dat op basis van bovenstaande redelijkerwijs kon worden vermoed dat de Opiumwet door de verdachte werd overtreden, de verdachte toestemming heeft gegeven voor het betreden van de loods en dat de machtiging tot binnentreden in de woningen van de verdachte op nummer [adres 3] en [adres 1] op goede gronden is afgegeven.
De overige gevoerde verweren met betrekking tot het onderzoek in de loods, en [adres 3] en [adres 1] behoeven geen verdere bespreking nu het Openbaar Ministerie ten aanzien van de feiten waarop die verweren zien reeds om andere redenen niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging.
Ontvankelijkheid van het tenlastegelegde onder 1: 87 gram hennep
In de loods aan [adres 2] is een hoeveelheid van 87 gram hennep aangetroffen waarvan de verdachte ter terechtzitting d.d. 16 september 2022 (proces-verbaal pagina 3) heeft verklaard dat deze hennep afkomstig is uit de teelt van een hennepplant op zijn balkon. Het hof kan dit op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet uitsluiten.
Volgens de “Aanwijzing Opiumwet”, zoals deze ten tijde van het onder 1 tenlastegelegde gold, wordt bij een hoeveelheid van vijf hennepplanten of minder in beginsel aangenomen dat geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie dat sprake is van een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik. Volgens de Aanwijzing wordt daartegen in beginsel niet strafrechtelijk opgetreden. Het hof leidt uit jurisprudentie van de Hoge Raad af dat dit uitgangspunt ook van toepassing is op de opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten uit de teelt van deze hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht daarvan (vgl. HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4015).
Regels die zijn vervat in de Aanwijzing moeten worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De Aanwijzing bevat immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van het Openbaar Ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkene als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2325 en HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3452).
Het hof is van oordeel dat de vervolging van de verdachte ten aanzien van de onder feit 1 begrepen 87 gram hennep tegen de achtergrond van het voorgaande in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof zal het Openbaar Ministerie in die vervolging daarom alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
Vrijspraak feit 4 primair en subsidiair en feit 5
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 4 primair, 4 subsidiair en 5 tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Niet is komen vast te staan dat op (of omstreeks) de tenlastegelegde pleegdatum 9 december 2013 daadwerkelijk met manipulatie van de gasmeter een hoeveelheid gas is afgenomen en dat daarmee [benadeelde] is bewogen tot het teniet doen van een inschuld ter zake van dat geleverde gas. Het hof zal de verdachte ten aanzien van het onder 4 primair tenlastegelegde dan ook vrijspreken.
De vraag of daadwerkelijk op of omstreeks de pleegdatum gas is afgenomen doet bij het onder 4 subsidiair tenlastegelegde niet ter zake. Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde stelt het hof vast dat de verdachte heeft ontkend de magneet te hebben geplaatst. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte niet de enige bewoner en gebruiker van de woning was. Het hof heeft derhalve uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 4 subsidiair tenlastegelegde feit heeft begaan.
Nu niet kan worden vastgesteld dat op de pleegdatum 9 december 2013 water in de loods is afgenomen en het dossier en het onderzoek ter terechtzitting ook overigens onvoldoende duidelijkheid verschaft over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde onder 5 heeft begaan, is het hof – met de advocaat-generaal en de verdediging – van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 5 tenlastegelegde, zodat hij tevens hiervan zal worden vrijgesproken.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij [benadeelde] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 5.561,13 te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens is vergoeding van de proceskosten van € 384,00 gevorderd.
Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.
Nu aan de verdachte ter zake van het tenlastegelegde handelen onder 3 waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [benadeelde] in haar vordering niet worden ontvangen.
Het hof wijst voorts de gevorderde proceskosten van € 384,00 af, reeds omdat de benadeelde partij niet in de vordering kan worden ontvangen.
Het hof zal de benadeelde partij [benadeelde] veroordelen in de door verdachte gemaakte kosten, en begroot deze op nihil.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 1, 2, 3 en 6 tenlastegelegde nietontvankelijk in de vervolging;
verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 primair, 4 subsidiair en 5 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding;
wijst de door de benadeelde partij gevorderde proceskosten van € 384,00 af;
veroordeelt de benadeelde partij in de door de verdachte gemaakte kosten en begroot deze op nihil.
Aldus gewezen door:
mr. A.R. Hartmann, voorzitter,
mr. A.J. Henzen en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. L.C.J.M. Hillebrandt, griffier,
en op 4 mei 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. A.R. Hartmann en mr. R.G.A. Beaujean zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.